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In tema di induzione orientamento dottrinale ritiene che essa vada intesa come

- induzione in errore tale cioè da porre in inganno altri. In senso opposto si e ritenuto

che la concussione sarebbe incompatibile con la condotta ingannatoria dell

induzione in errore. La tesi piu seguita attribuisce maggiore latitudine all induzione,

comprendendovi tanto l inganno quanto forme di condizionamento, in altri termini,

indurre significherebbe ingannare e convincere.

La giuri assegna un significato piu ampio che fa dell induzione una condotta libera

da modalità o forme rigidamente precostituite.

IL METUS PUBLICAE POTESTATIS

Quale che sia l’esatto significato da attribuirsi alle due condotte del 317 si va comunque

affermando l opinione secondo cui il loro effetto deve consistere nel metus publicae

potestatis vale a dire nella paura o nel timore, ingenerandosi nella vittima di dover subire il

potere del pu ips e nella conseguente sottomissione alla volontà di quest’ultimo. Insomma

il privato deve essersi piegato al ricatto per paura di eventuali ritorsioni e non per motivi di

convenienza.

Fuori dalle ipotesi di intimidazione una fattispecie cosi non avrebbe alcun senso. Vero è

semmai che una volta consumatasi la concussione il privato puo sempre trovarsi a godere

di un qualche vantaggio. Se il vantaggio era dovuto o legittimo allora la pretesa di denaro

o altro in favore del pu ips costituisce un indebito ostacolo aggiuntivo ai presupposti di

godimento di quel vantaggio e rappresenta quella discriminazione del concusso rispetto

agli altri. Se invece il vantaggio è illegittimo allora l atto di cui il pu ips ha paventato l

esercizio e che il privato, soggiacendo alla richiesta di questo ha evitato, non discrimina il

preteso concusso ma lo favorisce ingiustamente, realizzando cosi quella convergenza di

interessi illeciti che e alla base della corruzione, rendendo il fatto punibile per questo e non

per concussione.

LA PROVA DEL METUS: IDONEITA INTIMIDATRICE DELLA FUNZIONE E CAPACITA

DI RESISTENZA DELLA VITTIMA.

Quanto ai criteri probatori circa la sussistenza o meno dello stato di soggezione del

soggetto passivo, la giuri ha fino ad ora proceduto in modo discontinuo. Alcune pronunce

si richiamano a un rigoroso accertamento circa l idoneità del comportamento posto in

essere dal pu ips ad intimorire il soggetto passivo. Nella maggioranza dei casi ci si

concentra nel verificare la posizione di preminenza o dominio della situazione da parte del

pu ips e dunque l idoneità del ruolo e dei poteri in cui quest’ultimo è titolare a incutere

soggezione nel cittadino utente della pa.

La posizione prevalente della giurisprudenza appare condivisibile con riferimento alla

condotta di induzione: per accertare se il privato si sia effettivamente trovato in una

situazione di assoggettamento psicologico, il giudice dovrà valutare alla luce delle

massime di esperienza, l idoneità intimidatrice dell attività induttiva posta in essere dal pu

ips: ma poiché l espressione “induzione” può per sua stessa natura arrivare a

ricomprendere anche atteggiamenti in se del tutto insignificanti o innocui, è evidente che

valutare simile idoneità facendo riferimento al comportamento materialmente posto in

essere dal pu ips significherebbe avventurarsi in una classica probatio diabolica. Il giudizio

sull’idoneità intimidatrice connesso alla funzione andrà sempre integrato dalle capacita di

contrasto di cui quel privato disponeva nella situazione concreta. Il potere di cui dispone il

pu ips andrà sempre valutato in concreto e mai in astratto. La posizione del pu ips e tanto

meno preminente quanto piu e consistente la possibilità del suo interlocutore di opporsi.

LA DISTINZIONE TRA CONCUSSIONE E CORRUZIONE (RINVIO)

Il piu importante problema e la distinzione tra le due figure. Mentre la concussione

consiste in un atto di vera e propria prevaricazione del pu ips verso il privato utente della

pa, la corruzione e un accordo basato sulla comune volontà di asservimento della

macchina amministrativa agli interessi personali dell uno e dell altro e dunque su una

convergenza di interessi tra privato che da, e pu ips che riceve. In pratica però non e

semplice distinguere l una dall altra in quanto le due fattispecie coincidono nella struttura

essenziale del fatto (in entrambe i casi il privato corrisponde al pu ips denaro o altra utilità,

ottenendo cosi un vantaggio o evitando un danno) e possono entrambe invocarsi allorché

risulti difficile in sede processuale accertare se la corresponsione del denaro o dell altra

utilità del pu ips sia frutto di libero accordo o forzata accondiscendenza da parte del

privato.

LA CONCUSSIONE AMBIENTALE

Figura salita alla ribalta in seguito a tangentopoli e ad essere portata in giuridzio fu l intera

classe dirigente italiana dell epoca, dagli apparati burocratico amministrativi alle imprese

fino agli stessi vertici dei partiti politici. Punto di riferimento è la condotta di induzione.

Essa non necessita sempre e comunque di una richiesta da parte del pu ips verso il

privato, ma potrebbe realizzarsi attraverso il tacito richiamo a una prassi consolidata, che

da del pagamento della tangente una vera e propria regola per l accesso a esercizi e

risorse pubbliche o per l esenzione da pesi e oneri amministrativi. La concussione risulta

anche la dove il pu ips ha ricevuto denaro o altra utilità non a seguito di sua iniziativa ma

in ragione dello spontaneo adeguarsi del privato a una regola che entrambi sapevano

essere vigente nel contesto amministrativo (nell ambiente) in cui si e realizzato il fatto e di

cui il pu o ips e consapevolmente limitato ad approfittare.

LA FONDATEZZA DELLA FIGURA

Il comportamento appena descritto sembra piu vicino alla figura della corruzione che a

quella della concussione: se l adeguamento alla prassi e reciproco allora e assai probabile

che fra chi da e chi riceve vi sia una convergenza di interessi e un vero accordo. E vero

anche che in effetti in molti casi l adeguamento del privato finisce col risultare tutt’altro che

libero e spontaneo in quanto il pagamento della tangente rappresenta una conditio sine

qua non per accedere a risorse o prerogative pubbliche in condizioni di parità con tutti gli

altri cittadini. In simili casi e evidente che l adesione alla prassi tangentizia se pur non

direttamente riconducibile a comportamenti del pu ips e comunque indotta da un contesto

prevaricatore di cui il pu ips si e reso strumento.

PROFILI PROBLEMATICI

L’accoglimento in via interpretativa della figura presenta problemi. Con essa si corre il

rischio di un eccessiva deresponsabilizzazione del privato per sottrarsi all accusa di

corruzione. In secondo luogo la possibilità di imputare gli effetti di un intero sistema al pu

ips si scontra sia con la lettera del 317 che con una corretta e rigorosa applicazione del

principio della responsabilità penale personale. Per rimanere entro i confini tracciati da

queste due norme, la responsabilità per concussione deve potersi ipotizzare solo la dove l

assoggettamento del privato al sistema e stato causato da una specifica condotta di

costrizione o induzione del e al pu ips e che nel fondare la punibilità di quest’ultimo su

assoggettamenti causati da pressioni ambientali e dunque da entità terze rispetto alla

condotta dello stesso, finirebbe col dar vita a un inammissibile forma di analogia legis, una

responsabilità per fatto altrui.

La giuri pur accogliendo la concussione ambientale, ha mostrato una cautela nella sua

applicazione ai casi concreti. Secondo un indirizzo prevalente con l espressione

concussione ambientale ci si puo riferire solo a particolari modalità dell atteggiarsi della

condotta tipica dell art 317 nel senso che la costrizione o l induzione da parte del pubblico

ufficiale puo realizzarsi anche attraverso il riferimento a una convenzione tacitamente

riconosciuta che il pu fa valere e il privato subisce. Ciò non vuol dire che possa

prescindersi da un comportamento costrittivo o induttivo del pu ma solo che la condotta

costrittiva o induttiva puo realizzarsi e essere colta in comportamenti che ove mancasse il

quadro ambientale, potrebbero essere ritenuti penalmente insignificanti.

Secondo la giuri dominante la concussione ambientale non si differenzia dalle altre ipotesi

di concussione se non per un particolare standard probatorio cui e soggetta la prova circa l

esistenza di una vera e propria costrizione o induzione da parte del pu ips. Comportamenti

normalmente insignificanti potranno assumere un carattere penalmente rilevante la dove si

sia in grado di dimostrare l esistenza di un sistema criminoso, noto sia al concessore che

al concusso. Il tutto sul presupposto da dimostrare che l esistenza di quel sistema abbia

generato nel soggetto passivo un metus publicae potestatis e lo abbia spinto a piegarsi a

un vero e proprio ricatto. Perche possa parlarsi di vero e proprio sistema sarà necessario

individuare l esistenza di un complesso di relazioni di potere tale condizionante la vita di

un intero apparato amministrativo e talmente pervasivo da essere diventato vera e propria

regola a cui nessuno puo sottrarsi.

LA DAZIONE O PROMESSA DEL DENARO O DI ALTRA UTILITA

Il reato si consuma nel momento in cui la vittima cede alle pressioni del soggetto attivo ed

effettua o promette la prestazione richiesta, tra l attività posta in essere dal pu ips e la

dazione o promessa da parte della vittima deve sussistere una chiara relazione causale.

L OGGETTO DELLA DAZIONE O PROMESSA: IL SIGNIFICATO DELL ESPRESSIONE

ALTRA UTILITA. I FAVORI SESSUALI.

L oggetto della dazione o promessa, ha comportato un problema circa il significato da

darsi all espressione altra utilità. Con essa si ricomprende qualsiasi vantaggio materiale

avente, direttamente o indirettamente un valore economico, è scontato. Sia in ragione

dell’ampiezza concettuale dell espressione utilità, sia perche e correlata al denaro nel 317.

Il problema si pone in relazione a tutte le situazioni in cui il pu ips chiede e ottiene

corresponsioni non direttamente qualificabili in termine di utile economico, quali es i favori

sessuali. Dopo aver a lungo negato che nell utilità del 317 potessero rientrare anche i

favori sessuali la giuri ha mutato indirizzo, vede applicabile l art 317 anche la dove il pu ips

abusando dei propri poteri o della propria qualità abbia indotto la vittima a uno o piu

rapporti sessuali con se o altri.

LA QUESTIONE DEI VANTAGGI POLITICI

La giuri ritiene possibile ricomprendere nel concetto di utilità anche i vantaggi di natura

politica.

VANTAGGI POLITICI E OFFESA ALLA PARITA DI ACCESSO ALLA MACCHINA

AMMINISTRATIVA.

Applicare la fattispecie di utilità anche a fatti non patrimoniali permette ad essa di

adeguarsi alle molteplici forme di manifestazione. La dove quell utilità coincida con un

vantaggio politico, una certa cautela è d’obbligo. Quello del vantaggio politico rappresenta

uno degli ambiti applicativi nei quali utile e proficua risulta la valorizzazione in termini di

parità di accesso a benefici o oneri di fonte amministrativa del bene giuridico “imparzialità”.

La dove lo scambio tra l ipotetico concussore e l ipotetico concusso sia maturato in un

contesto di relazioni politiche, particolare attenzione dovrà porti all effettivo ricorrere del

disvalore di evento; se il vantaggio politico ha a sua volta prodotto un effetto

discriminatorio o disparitario nell accesso a benefici o nell esenzione di oneri, di fonte

pubblica allora non vi e dubbio che vi e concussione. La dove quello stesso vantaggio sia

rimasto nell esclusivo ambito della normale dialettica politica e abbia prodotto vantaggi o

svantaggi in termini di mero posizionamento di persone o gruppi politici allora vi e da

ritenere che per quanto tale utilità conseguita non abbia alcun rilievo penalistico (reato

impossibile non punibile).

IL DESTINATARIO DEL DENARO O DELL UTILITA

L art 317 indica come possibile beneficiario dell attività criminosa non solo il pu ips ma

anche altri. La questione riguarda l eventualità che tra questi altri, possibili destinatari della

dazione o promessa possa ricomprendersi anche la pa. La dottrina è divisa, alcuni

ritengono sia possibile, altri esaltando il carattere di approfittamento della funzione

ritengono che il disvalore della concussione si incentri sul profitto privato e sono dunque

portati ad escludere tale possibilità.

Visto l art 317 appare difficile negare che il soggetto beneficiario dell utilità possa essere la

stessa pa. Anche qui la questione andrà risolta caso per caso guardando allo specifico

disvalore di evento della concussione. La dove il vantaggio per la pa coincide con la sola

riaffermazione o col solo ripristino delle condizioni di imparzialità e legalità dell azione

pubblica, allora il comportamento del pu ips non sarà punibile alla stregua del reato

impossibile. La dove invece l azione del pu ips per quanto finalizzata alla realizzazione di

un interesse della pa, ha pero determinato il prodursi di discriminazioni allora vi e reato.

ELEMENTO SOGGETTIVO

Il reato richiede il dolo generico. Quanto alle forme del dolo, per alcuni e realizzabile solo

con dolo intenzionale, riferito agli elementi della costrizione e induzione, mentre altra

dottrina ammette il dolo eventuale. La giuri propende per il dolo eventuale. La corte di

cassazione ha precisato che l elemento soggettivo della concussione si deve ritenere

incentrato, come condizione sufficiente e necessaria, nella consapevole rappresentazione

del metus da parte dell agente, il che ricorre tutte le volte che questi consapevole della

propria posizione di supremazia, abbia agito deliberatamente. L’applicazione alla

concussione della figura del dolo eventuale desta perplessità, aggiunge altra ampiezza

operativa al una fattispecie gia ampia. Non potendosi tuttavia ipotizzare una riduzione

della fattispecie al solo dolo intenzionale, il problema si sposta sul piano generale.

FORME DI MANIFESTAZIONE

Il tentativo. La giuri ritiene che e sufficiente per avere concussione, che siano stati posti in

essere atti idonei a indurre taluno a dare o promettere denaro o altre utilità,

indipendentemente dal verificarsi dello stato di soggezione della vittima per effetto del

metus publicae potestatis, bastando la condotta del pubblico ufficiale abbia determinato un

a situazione idonea a generare quel timore: e che qualora la persona offesa resista alla

proposta non possa per ciò solo parlarsi di inidoneità degli atti, ma deve aversi riguardo all

adeguatezza della condotta rispetto al fine che l imputato intendeva perseguire, potendosi

configurare il tentativo di concussione.

In tema di concussione deve qualificarsi delitto tentato e non consumato il caso in cui il

soggetto passivo effettui la promessa di una prestazione al pu ips con l unico scopo di

favorire la prosecuzione di indagini derivanti dalla sua pregressa denuncia, e ciò perche in

tal caso non si perfezionerebbe la sequenza che dovrebbe collegare la promessa al metus

della condotta dell agente, essendo nell art 317 la promessa del tutto equiparata alla

dazione, essa e gia sufficiente perche la concussione sia consumata. Laddove la dazione

avvenga, questa puo essere considerata post fatto non punibile.

RAPPORTI CON ALTRI REATI

Sui rapporti tra concussione e truffa giuri recente ha stabilito che la distinzione va

individuata nel fatto che nella concussione il privato mantiene la consapevolezza di dare o

promettere qualcosa di non dovuto , mentre nella truffa la vittima viene indotta in errore dal

soggetto qualificato rispetto alla doverosità oggettiva delle somme o delle utilità date o

promesse.

Sul rapporto con il millantato credito aggravato spiega la corte che e integrato il millantato

credito quando la vittima e indotta a versare denaro perche raggirata dal pu che

rappresenta una falsa situazione di grave pregiudizio con la proposta di comprare favori di

altri pu per ottenere un vantaggio favorevole. In tal caso il fatto è commesso con abuso e

non mediante abuso delle qualità o dei poteri sicché gia l abuso non assume preminenza

nella fattispecie dalla quale possa derivare l ingiusta dazione della somma.

I DELITTI DI CORRUZIONE

PREMESSA

La materia e contenuta in una pluralità di disposizioni distribuite in nove articoli recanti

molte figure criminose e conseguenze sanzionatorie. Nella sua struttura minima ed

essenziale la fattispecie di corruzione è in se semplice. Con essa si fa riferimento al

comportamento del pu ips che vende le proprie funzioni a un privato facendosi

corrispondere denaro o altra utilità in cambio di favori. Ciò che ha contribuito a complicare

la materia e la tendenza ad arretrare la soglia dell intervento repressivo fino a

comportamenti prodromici al vero e proprio accordo criminoso, es istigazione o in

relazione dei quali si presume o si sospetta il prodursi di favori per il privato es corruzione

impropria. Nel codice penale si individuano tre ipotesi di corruzione: quella di base quella

in atti giudiziari e istigazione alla corruzione. Ognuna delle quali puo essere propria o

impropria a seconda che il favore chiesto al corrotto sia contrario o conforme ai doveri d

ufficio dello stesso, e che ogni ipotesi di corruzione propria o impropria puo a sua volta

essere antecedente o susseguente a seconda che l accordo criminoso o la dazione siano

intervenuti prima o dopo il compimento da parte del pu ips dell atto in cui il favore deve

concretarsi.

NOZIONI E QUESTIONI COMUNI A TUTTE LE FIGURE: IL BENE TUTELATO E I

CARATTERI DELL OFFESA.

Tra tutti i delitti dei pu ips contro la pa la corruzione e il reato nel quale l offesa

all’imparzialità intesa quale parità di accesso dei cittadini a risorse o oneri di fonte pubblica

è piu immediata evidenza: l attribuzione di risorse o vantaggi di natura pubblica a chi li ha

comprati favorisce ingiustamente chi dispone di mezzi economici o di influenze politiche e

discrimina chi invece di quei mezzi non dispone o non usa. Il disvalore di evento intorno al

quale ricostruire i caratteri offensivi delle condotte degli art 318 ss. e quello dell indebita

discriminazione tra cittadini che si produce con l adozione dell atto o del comportamento

oggetto di mercimonio. Da questo punto di vista l unico delitto di corruzione nel quale l

effetto ingiustamente discriminatorio dell agire amministrativo risulta realizzato e la

fattispecie appare costruita in termini di vero e proprio danno, è quello della corruzione

propria susseguente, dove il pu ips riceve una prebenda o ne accetta la promessa solo

dopo aver gia posto in essere un atto o comportamento di indebito favore per il corruttore

e l illecita discriminazione appare essersi completamente perfezionata.

In tutti gli altri casi dovrà parlarsi invece di reati di pericolo, anzi di pericolo concreto nel

caso della corruzione propria antecedente, dove il pu ips ha gia ricevuto l utilità o accettato

la promessa e si accinge ad emanare l atto o adottare il comportamento discriminatorio, e

di pericolo presunto, nelle ipotesi di corruzione impropria dove la parzialità dell agire

amministrativo, lungi dall essere manifestata in comportamenti contra ius è tuttavia

presunta dal legislatore sulla base di una regola di esperienza che porta a diffidare della

venalità del pu ips e a vedere in quest’ultima un pericoloso segnale di infedeltà dello

stesso ai suoi doveri di imparzialità.

I SOGGETTI ATTIVI: LA RESPONSABILITÀ DELL ENTE

In tutte le diverse ipotesi di corruzione fatta eccezione per quella impropria susseguente

dove ad essere punito è solo il pu ips, la legge punisce sia il pu ips corrotto che il privato

corruttore, tant’è che questo delitto rappresenta una delle ipotesi paradigmatiche della

struttura cd. Necessariamente plurisoggettiva. La tesi opposta secondo cui nella

corruzione sarebbero da identificare due reati diversi uno avente come autore il pu ips,

corruzione passiva, e l’altro il privato, corruzione attiva, è considerata minoritaria.

Sta di fatto che l ambito dei soggetti punibili per fatti di corruzione si è allargato fino a

ricomprendere gli enti nel cui interesse o vantaggio dei quali la corruzione viene posta in

essere. Ciò grazie al decreto legislativo 231, il quale pur definendo simile responsabilità

come amministrativa ha introdotto per gli enti cui esso fa riferimento una responsabilità da

reato che la dottrina prevalente ritiene penale o al massimo mista, che in quanto soggetta

al vaglio del giudice penale competente ad accertare la responsabilità degli autori persone

fisiche, è materia di competenza del penalista.

Per la corruzione puo parlarsi di responsabilità penale delle persone giuridiche purché si

tenga presente che si tratta di una responsabilità che si estende anche agli enti privi di una

vera e propria personalità giuridica. L entrata in vigore del decreto 231/2001 ha dato vita a

un sottosistema repressivo, elaborato e complesso. I due cardini fondamentali su cui si

basa la responsabilità da reato prevista da tale decreto:

Per ente intende non solo le persone giuridiche ma anche le società e le

- associazioni prive di personalità giuridica, ad essere esclusi dall applicazione del

decreto sono lo stato e gli enti territoriali, gli enti pubblici non economici e gli enti

che svolgono funzioni con rilievo costituzionale.

La responsabilità dell ente è rimessa a un meccanismo di imputazione definito in

- dottrina “colpa di organizzazione” qualora una persona fisica che riveste la qualifica

di amministratore dirigente o rappresentate commetta anche di propria iniziativa ma

comunque nell interesse o vantaggi dell ente stesso, uno dei reati indicati da tale

decreto, a responsabilità si estende anche all ente se si accerta che questo non si è

dotato di misure cautelari elencate dallo stesso decreto, fornito di poteri di vigilanza

e controllo sull’osservanza dell modello organizzativo. La prova circa il ricorrere o

meno di questi presupposti dipenderà dalla posizione rivestita dal soggetto attivo,

persona fisica all interno dell ente: se il fatto è stato commesso da persona con

funzioni di amministrazione, direzione o controllo cd vertici, la colpa d

organizzazione si presume spetterà all ente, in sede processuale, produrre la prova

circa la sua insussistenza. Se invece il fatto è stato commesso da persona

sottoposta alla direzione o vigilanza dei vertici, varranno i principi in tema di

formazione della prova e spetterà al pm dimostrare il ricorrere della colpa

d’organizzazione.

ACCENNI ALLA GIURI SUL DLGS 231\2001 APPLICATA AI FATTI DI CORRUZIONE:

LA RILEVANZA PROCESSUALE DELLE QUESTIONI.

La giurisprudenza sul decreto 231 si e formata in sede di valutazione dei presupposti per l

applicazione delle misure cautelari verso l ente, e ciò anche grazie al fatto che, per l

applicazione di dette misure il decreto prevede un procedimento in contraddittorio tra le

parti. Si e cosi formata una giurisprudenza dai caratteri originali caratterizzata da una

stretta compenetrazione tra questioni di tipo processuale e sostanziale. Con riferimento

alla figura della corruzione, meritano a tal proposito di essere segnalato due indirizzi,

entrambi aventi ad oggetto la misura cautelare del sequestro preventivo per equivalente,

che tale decreto consente di applicare a provvisoria garanzia, dell eventuale condanna dell

ente alla sanzione accessoria della confisca anch’essa per equivalente.

Una prima questione riguarda i criteri di commisurazione di quell equivalente: posto che

oggetto sia del sequestro che della confisca possono essere beni per un valore

equivalente al prezzo o profitto del reato, come va calcolato il profitto derivato in capo all

ente dal consumarsi della corruzione in suo favore? Secondo l orientamento dominante

simile importo va calcolato con riferimento al profitto direttamente riconducibile all illecito

penale e con riferimento all utile netto ricavabile dall esecuzione del contratto.

Una seconda questione riguarda la possibilità per l autorità inquirente di assoggettare a

sequestro preventivo finalizzato alla confisca verso l ente non solo, il patrimonio di questo

ma anche quello della persona indagata per aver corrotto nell interesse dell ente. La giuri

è favorevole, il principio affermatosi nella prassi è quello secondo cui tra le forme di

responsabilità (persona fisica e giuridica) sussisterebbe un nesso pur non essendo un

concorso, ad essa è equiparabile in quando da un'unica azione criminosa scaturiscono piu

responsabilità: il sequestro preventivo funzionale alla confisca puo incidere

contemporaneamente e indifferentemente sia sulla persona fisica indagata per il fatto di

corruzione sia sull’ente societario che ha tratto profitto dal reato.

CORRUZIONE E CONCUSSIONE: GLI ELEMENTI DIFFERENZIALI

Mentre la concussione consiste i9n un atto di prevaricazione del pu ips verso il privato

utente della pa, la corruzione si sostanzia in un accordo basato sulla comune volontà

diasservimento della macchina amministrativa agli interessi personali dell uno e dell altro

e dunque su di una convergenza di interessi tra chi da il privato, e chi riceve il pu ips. Nella

realtà pratica non e quasi mai agevole distinguere le due ipotesi, risulta difficile in sede

processulae, accertare se la corresponsione del denaro o dell altra utilità al pu ips sia

frutto di libero accordo da parte del privato. Sia in dottrina che in giuri la ricerca di soluzioni

al problema sono diverse.

La piu antica e quella della teoria dell iniziativa: secondo tale impostazione siamo di fronte

a concussione e non a corruzione ogni qual volta in cui la consegna o la promessa di

denaro o altra utilità al pu ips sono originate da una richiesta del pu ips: siamo invece di

fronte a corruzione se la dazione o la promessa sono nate da un offerta del privato.

Questa teoria si e dimostrata poco affidabile nella prassi processuale perche una prova su

chi abbia preso l iniziativa non esiste ed e rimessa alle dichiarazioni di privati e pu ips, e

poi perche ove pure si riesca a provarla l iniziativa del privato non è sempre libera ma puo

essere frutto di pressioni occulte. Questa impostazione negli anni è scomparsa quasi del

tutto.

IL CRITERIO PREVALENTE; IL METUS PUBLICAE POTESTATIS

Incontrastata in giurisprudenza è la teoria del metus publicae potestatis che fa leva sul

modo con il quale si determina la volontà del privato di dare o promettere. Secondo tale

impostazione per distinguere il reato da concussione a corruzione, non deve aversi

riguardo al soggetto che prende l iniziativa ma solo alla sussistenza o meno nel privato, di

uno stato di soggezione che ne abbia viziato a monte il libero arbitrio costringendolo a

scendere a patti col pu ips, per cui:

Vi è concussione quando la posizione di preminenza del pu ips abbia creato uno

- stato di timore tale da escludere la libera determinazione della volontà del privato

Corruzione quando il privato e il pu ips hanno trattato su posizioni paritetiche e la

- dazione o promessa del primo verso il secondo è stata determinata da libera

convenienza.

GLI ELEMENTI SINTOMATICI DEL METUS: IDONEITA DEI POTERI ED ELUSIONE

DEL DANNO

Nonostante una certa diffidenza della dottrina il criterio del metus è la base di

accertamento in ogni procedimento penale in cui si pone il problema corruzione

concussione. Esso da luogo a una mera tautologia: dire infatti che il criterio distintivo tra

corruzione e concussione consiste nel ricorrere o meno in uno stato di soggezione del

privato verso il pu ips, equivale a dire quello che la definizione astratta delle due figure gia

contiene cioè che l una consiste in un estorsione del pu ips verso il privato, l altra la

corruzione, un accordo reciproco. Il vero problema e quello di individuare gli elementi

sintomatici di detto criterio, quelle circostanze in presenza delle quali si possa ipotizzare

che la promessa o dazione da parte del privato siano in realtà imposte da una situazione

di totale subalternità del privato al potere del pu ips. Se è vero che l elemento discretivo tra

concussione e corruzione è dato dal ricorrere di un particolare status psicologico non puo

che desumersi da circostanze di fatto rielaborate alla luce delle massime d esperienza,

ecco allora che la ricerca dovrà concentrarsi sull’individuazione di alcune situazioni tipo dal

cui ricorrere possa dedursi che il privato non ha scelto l accordo col pu ips ma lo ha subito.

Due i criteri alternativi cui la giurisprudenza è solita far ricorso:

Il primo rappresentato dall idoneità del ruolo e dei poteri di cui il pu ips è titolare a

- incutere soggezione nel cittadino utente della pa

Elusione del danno ingiusto, è in uno stato di soggezione psicologica chi dalla

- dazione o promessa di denaro o altra utilità al pu ips ha ricavato un vantaggio al

quale avrebbe potuto legittimamente aspirare anche senza l intervento del soggetto

pubblico e a cui senza l accordo indebito col pu ips sarebbe stato costretto a

rinunciare; è invece libero contraente dunque corruttore chi ha agito per acquisire

un utilità rispetto alla quale non poteva vantare diritto o legittima aspettativa e che è

mosso solo dal proprio esclusivo interesse ad acquisire un primato nell accesso alla

macchina amministrativa rispetto alla generalità degli altri cittadini.

Entrambe i criteri ragionevoli e condivisibili.

IL MOMENTO CONSUMATIVO DEL REATO

Il delitto di corruzione si perfezione alternativamente con la corresponsione al pu ips del

denaro o dell altra utilità o con l accettazione da parte dello stesso, della promessa.

Problemi sorgono con la corretta interpretazione del momento consumativo del reato. Il

problema in particolare è quello di stabilire quale sia il rapporto intercorrente tra dazione e

promessa; eccettuata infatti la corruzione impropria susseguente che si consuma con la

sola dazione del denaro o dell utilità, in tutti gli altri casi il reato si perfezione,

alternativamente con la dazione o anche con la sola accettazione di una promessa in tal

senso, sorge cosi spontaneo chiedersi quale dei due eventi debba considerarsi momento

consumativo allorché entrambi si siano realizzati.

Secondo la dottrina è alla promessa che si deve far riferimento per stabilire il momento

consumativo del reato. Promessa e dazione altro non sarebbero che due modalità

alternative di esecuzione della stessa offesa, rappresentata dalla compravendita dell

ufficio pubblico, ricevere del compenso da parte del pu ips altro non rappresenta che un

momento esecutivo. La giurisprudenza tende invece a identificare il momento consumativo

del reato con la dazione, una recente sentenza delle sezioni unite, le quali hanno ribadito

che la sola promessa accettata assume una propria autonomia ed e idonea a fissare il

momento consumativo nelle sole ipotesi in cui non è seguita dazione e ricezione perche

ove quest’ultima segua alla promessa, si verificano l approfondimento dell offesa tipica e

lo spostamento in avanti del momento consumativo.

Coerente con questa impostazione e la posizione della giurisprudenza circa l

individuazione del momento consumativo allorché la dazione sia avvenuta in modo

frazionato o si sia realizzata attraverso piu corresponsioni di denaro o altra utilità. La

consumazione si sposta nel tempo, secondo un fenomeno assimilabile al reato

progressivo perche ogni prestazione approfondisce l offesa al bene tutelato dalla

fattispecie incriminatrice.

MOMENTO CONSUMATIVO E GIUDICE COMPETENTE PER TERRITORIO

Individuazione del giudice territorialmente competente per i fatti di corruzione. Il punto di

riferimento è rappresentato dal momento consumativo del reato il cui luogo di

realizzazione vale di regola a definire il luogo del giudice competente. L orientamento

prevalente e nel senso che il reato si consuma nel luogo in cui e avvenuta la dazione,

indicano come giudice competente quello del luogo nel quale il pu ips ha ricevuto denaro o

altra utilità.

IL TERZO BENEFICIARIO DEL DENARO O ALTRA UTILITA

Il soggetto qualificato puo ricevere o accettare la promessa per se o per un terzo. Il terzo

puo essere persona fisica o giuridica, potrà scattare il meccanismo sanzionatorio previsto

dal 231. È controversa la possibilità di indicare come terzo anche la pa intesa come ente

di appartenenza del pu ips. Parte della dottrina è favorevole.

RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE

Da tempo si ammette in giurisprudenza il concorso materiale tra la corruzione e il reato

che si configuri nell atto compiuto, ovvero omesso o ritardato, dal pubblico agente in

violazione dei propri doveri d ufficio. è stato applicato il concorso tra l art 319 e i reati di

contrabbando doganale, omissione d atti d ufficio, favoreggiamento personale, truffa

aggravata a danni dello stato, finanziamento illecito ai partiti.

Nel caso in cui si commettano fatti di corruzione propria e impropria es perche il pu ips

accetti denaro o altra utilità per il compimento di piu atti, alcuni conformi e altri contrari ai

doveri d ufficio, occorrera applicare in via esclusiva il 318 in virtù del principio di

consunzione, mentre nel caso in cui ad ogni atto corrispondano diverse le retribuzioni

accettate dal pubblico agente nell esecuzione di un medesimo disegno criminoso, ricorrerà

la figura del reato continuato.

In virtù del principio di specialità prevalgono sui reati di corruzione, la fattispecie di intralcio

alla giustizia o di corruzione di un cittadino straniero; mentre sarà il 319 a doversi applicare

in via esclusiva per il reato di abuso di ufficio nel caso in cui il vantaggio economico del p

ips sia conseguito in dipendenza di un erogazione altrui e di un proprio comportamento

attivo o omissivo contrario ai doveri d ufficio.

LE DIVERSE FIGURE

LE IPOTESI BASE: CORRUZIONE IMPROPRIA.

La corruzione impropria consiste nel fatto del pu ips che riceve o accetta dal privato

denaro o altra utilità per compiere un atto del suo ufficio. l espressione atto dell ufficio si

riferisce a un atto che non viola i doveri funzionali del pu ips ed e conforme alla legge, da

qui il carattere improprio. La compatibilità di questa figura in tema di offensività potrebbe

apparire problematica. Seppur determina disparita tra cittadini, della fattispecie di cui

parla il 318 non sembra esservi traccia, e ciò per il fatto che quanto avente ad oggetto un

atto del proprio ufficio, cioè un atto rientrante nelle competenze e nei doveri del pu ips, il

mercimonio di pubbliche funzioni non puo aver prodotto alcuna disparità e insufficiente ma

tutt’al piu dare prestigio alla pa. Lungi dal precludere in modo assoluto un collegamento

con i beni dell imparzialità e del buon andamento, i caratteri della fattispecie del 318

rivestono i tratti tipici della punibilità fino al mero sospetto.

Allo stesso modo che nella corruzione propria, l obiettivo politico criminale puo individuarsi

nella tutela dell imparzialità della pa. Mentre tuttavia nella corruzione propria la lesione di

questo bene rappresenta un evento implicito al realizzarsi dello stesso fatto punibile, nella

corruzione impropria essa è semplicemente sospettata. Il che presenta rispetto al principio

di offensività del reato il quale non tollera arretramenti che vadano oltre il pericolo sia esso

astratto o concreto.

L’ATTO CONFORME AI DOVERI D UFFICIO: NOZIONE E CONTENUTO.

L art 318 sotto il profilo dell offensività ruota intorno al concetto di atto dell ufficio sul cui

significato dottrina e giurisprudenza sembrano concordare. L atto dell uffici va inteso nel

senso di atto conforme ai doveri d ufficio: esso cioè deve essere pienamente respondente

sul piano sia formale che sostanziale, alle norme che disciplinano l espletamento dell

attività del pu ips o gli eventuali ordini che su dette norme trovano pieno fondamento. In

secondo luogo l atto dell ufficio deve intendersi in modo ampio. La parola atto lungi dal

potersi circoscrivere alle sole manifestazioni di volontà della pa formalizzate in veri e propri

provvedimenti amministrativi, arriverebbe a comprendere qualsiasi condotta materiale

effettivamente riconducibile all incarico del pubblico ufficiale. Qualsiasi comportamento che

rappresenti a sua volta un concreto esercizio dei poteri inerenti all ufficio e sia

casualmente collegato casualmente alla retribuzione non dovuta. Altrettanto ampio e il

significato “del suo ufficio” non e necessario che l atto rientri nella competenza specifica

del pu ips, essendo sufficiente che esso sia di competenza dell ufficio cui lo stesso pu ips

appartiene e non necessario che esso sia invece devoluto alle sue mansioni specifiche.

L’atto dell ufficio deve essere determinato e determinabile.

L’ATTO DELL UFFICIO QUALE ATTO A CONTENNUTO DISCREZIONALE.

Occorre valutare la configurabilità del delitto in commento nel caso in cui l oggetto del

mercimonio non sia un atto vincolato ma discrezionale. Anche gli atti discrezionali lungi

dall essere assolutamente liberi, hanno delle doverosità costituite dal duplice limite della

respondenza alle procedure di legge e della massimizzazione dell interesse pubblico dato

in attribuzione. La corruzione impropria sarà configurabile a prescindere dalla natura

vincolata o discrezionale dell atto purché non sussista la contrarietà ai limiti che la legge

pone ai poteri di valutazione comparativa e di scelta del pu ips e possa dimostrarsi che lo

stesso atto sia stato determinato dall esclusivo interesse della pa e che sarebbe stato

comunque adottato con il medesimo contenuto e le stesse modalità anche

indipendentemente dall indebita retribuzione.

LA RETRIBUZIONE INDEBITA E LA NOZIONE DI UTILITA

Per l integrazione della fattispecie del 318 è necessario che la dazione o la promessa

rappresentino una retribuzione indebita, causalmente ricollegabile al compimento dell atto

d ufficio. una retribuzione è indebita quando non spetta in nessun modo al pu ips. Essa

puo consistere in denaro o altra utilità, espressione da leggere in senso ampio tale da

ricomprendere qualsiasi vantaggio materiale o morale di natura patrimoniale e non che

possegga un certo valore per il pu ips.

LA PROPORZIONE TRA L ATTO E L UTILITA

Problema in materia di corruzione impropria e quello delle retribuzioni di modesta entità: si

tratta di capire se tra l atto dell ufficio e l utilità data al pu ips debba sussistere una

proporzione e se la punibilità possa essere esclusa quando tale utilità sia insignificante. Il

carattere problematico dell argomento è scemato essendosi ormai affermata l opinione

che in questi casi la punibilità andrebbe esclusa. Secondo l interpretazione ricorrente in

dottrina, le regalie al pu ips non e prassi socialmente accettata. Secondo la giuri invece la

presenza nell art 318 della parola retribuzione starebbe a indicare la volontà del legislatore

di escludere dall ambito di operatività dell incriminazione tutte quelle situazioni non

caratterizzate da un vero e proprio rapporto sinallagmatico tra la prestazione del corruttore

e quella del corrotto. Per la giuri non sarebbe applicabile al delitto in esame la circostanza

attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità poiché si tratta di un reato bilaterale

che non permette di identificare un soggetto danneggiato e un danneggiante.

L ELEMENTO SOGGETTIVO

L elemento soggettivo del 318 è dolo specifico o generico a seconda che si tratti di

corruzione antecedente o susseguente. I concorrenti devono rappresentarsi tutti gli

elementi di fatto anche nel caso in cui non siano punibili: dalla dazione o promessa alla

natura di retribuzione non dovuta, alla strumentalità del patto rispetto al compimento

successivo o preventivo, dell atto dell ufficio, nonché al denaro o altra utilità. La

strumentalità dell accordo al compimento dell atto e la spiccata finalizzazione della

condotta materiale (dazione o promessa) consentono di dubitare sull’ammissibilità dell

imputazione a titolo di dolo eventuale anche nella corruzione susseguente. L eventuale

errore di uno dei soggetti non inficia la punibilità dell altro.

LA CORRUZIONE PROPRIA

A differenza del 318 soggetti attivi pubblici della corruzione propria possono essere pu o

ips che anche non rivestano la qualifica di pubblico impiegato. Per il resto il 319 condivide

gli elementi della fattispecie. L unico discrimine che ne giustifica l inasprimento

sanzionatorio è costituito dal nesso di conformità o contrarietà dell atto oggetto dell

accordo ai doveri dell ufficio pubblico.

Non è determinante il fatto che l atto sia ricompreso nell ambito di specifiche mansioni del

pu ips o che sia quello conclusivo del procedimento, purché rientri nelle competenze dell

ufficio di appartenenza e rispetto ad esso il soggetto possa esercitare una qualche forma

di ingerenza sia pure di mero fatto. Va esclusa la configurabilità del reato rispetto ad atti

commessi in occasione dell ufficio come es le raccomandazioni o l interessamento presso

i pu addetti alla gestione di una pratica. Quanto all eventuale inesistenza o nullità dell atto,

la corruzione andrà esclusa ogni volta che il vizio sia tale da inficiarne ogni possibile

effetto giuridico come nei casi di difetto della qualità di organo pubblico o incompetenza

assoluta dell agente in cui a mancare sarebbe lo svolgimento di pubbliche funzioni: mentre

deve essere sempre ammessa nel caso di atto annullabile in quanto tale produttivo di

effetti prima della corrispondente procunica da parte dell autorità giudiziaria. Il requisito

della contrarietà ai doveri d ufficio non puo coincidere con la violazione di doveri posti

indistintamente a carico di ogni consociato a prescindere dalla sussistenza di un rapporto

organico o funzionale con la pa.

LA CONTRARIETA DELL ATTO AI DOVERI D UFFICIO.

Secondo un primo orientamento di tipo estensivo ai fini dell art 319 sarebbe sufficiente un

accordo funzionale al compimento di atti contrastanti con i doveri di fedeltà, onesta,

riservatezza e vigilanza che contraddistinguono l attività istituzionale del pa e dovrebbe

ritenersi tipico ogni atto che incida negativamente sul decoro o sul regolare funzionamento

della pa. In questo senso si pronuncia anche la giuri piu recente secondo cui rilevano gli

atti illeciti o illegittimi ma anche quelli che pur formalmente regolari prescindono dall

osservanza dei doveri istituzionali espressi in norme di qualsiasi livello. Emblematici sono

i casi in cui il pa si limiti a invertire l ordine cronologico di trattazione di una pratica o di

effettuazione di un determinato adempimento a vantaggio di chi gli abbia preventivamente

promesso o corrisposto denaro o altra utilità.

Secondo un orientamento piu restrittivo di cui ha fatto applicazione la giuri di tangentopoli

non sarebbe contrario ai doveri d ufficio solo ove contrasti con la legge o con le norme dell

amministrazione di appartenenza come regolamenti e circolari, e risulti illegittimo gia dal

punto di vista amministrativo. Questa seconda impostazione appare piu rigorosa e solida.

Si affida a criteri ampi (correttezza fedeltà ecc) i quali sembrano conferire al giudice un

potere eccessivamente ampio di selezione delle condotte punibili con carenza di

tassatività della fattispecie penale. Tuttavia non di rado sono proprio la legge i regolamenti

e le circolari a contenere riferimenti ad obblighi generici di correttezza, imparzialità

riservatezza o fedeltà e a consegnare al giudice un amplissimo potere di selezione delle

condotte punibili. Simili leggi regolamenti ecc fanno a loro volta riferimento ad atti

amministrativi e a comportamenti materiali che rientrano pure nel 319.

Sembra accettabile una soluzione fondata e accettabile sia un interpretazione in chiave

teleologica del concetto di contrarietà ai doveri d ufficio. il bene tutelato dalle norme che

puniscono i fatti corruzione e quello della parità di accesso di tutti i cittadini a risorse

pubbliche, ecco allora che un comportamento qualificabile come scorretto infedele non

trasparente porta considerarsi un atto contrario ai doveri d ufficio solo laddove nella

situazione specifica, il rispetto dii una regola di correttezza fedeltà trasparenza ecc era

richiesto ai fini di una parità di trattamento dei cittadini.

GLI ATTI A CONTENUTO DISCREZIONALE

Un problema e quello dei parametri in base ai quali verificare se un certo atto rimesso ai

poteri discrezionali del pu ips sia conforme o contrario ai doveri d ufficio. gli atti a

contenuto discrezionale non si limitano a dare esecuzione a comandi legali tassativamente

prestabiliti ma rappresentano l esercizio di un potere di scelta tra piu possibili soluzioni

tutte ammi9ssibili sul piano della legittimità amministrativa e tutte insindacabili nel merito

da parte del giudice ordinario. Da qui l esigenza di capire se proprio perche espressione di

simile potere, l atto discrezionale sia per ciò solo da considerarsi conforme ai doveri d

ufficio o se invece esista un limite entro il quale, per quanto espressione di un potere

legittimo, l atto discrezionale oggetto di mercimonio vada comunque considerato come

contrario ai doveri d ufficio.

Inaccettabili sono sia l idea che un atto a contenuto discrezionale debba sempre e

comunque considerarsi conforme ai doveri d ufficio sia l opinione secondo ci per il sol fatto

di aver accettato la dazione o la promessa di denaro o altra utilità, il pubblico agente sia

venuto meno al dovere di orientare il proprio giudizio al perseguimento delle finalità

istituzionali, entrambe le posizioni appaiono eccessivamente sbilanciate nell uno e nell

altro senso e hanno come conseguenza evidente un inaccettabile interpretatio abrogans, l

una della corruzione propria l atra di quella impropria.

Per stabilire se si configuri l ipotesi del 318 o 319 occorre verificare se a prescindere dall

eventuale accordo col privato, l atto risponda o meno all interesse pubblico che sorregge

la stessa attribuzione al pu ips del potere discrezionale e se siano rispettate le regole

inerenti l esercizio del potere discrezionale, potendosi altrimenti configurare il solo reato di

corruzione impropria.

CORRUZIONE PROPRIA IN INCERTIS ACTIS: CRITICA

Per fedeltà al testo del 318 319 il singolo atto deve essere determinato o determinabile nel

senso che la prestazione in ragione della quale il pu ips riceve il compenso da parte del

privato o ne accetta la promessa, deve potersi riferire a specifici atti o comportamenti. Si

assiste nella pratica a un interpretazione estensiva degli estremi della corruzione propria la

dove si afferma che non sarebbe necessaria l individuazione di specifici arri contrari ai

doveri d ufficio nel caso in cui da una valutazione del comportamento complessivamente

tenuto possa comunque ravvisarsi un asservimento della funzione o un sistematico e

generalizzato favoritismo per interessi privati.

Tale impostazione va respinta. Il 319 prevede che l accordo corruttivo sia finalizzato non a

un generico asservimento retribuito della funzione ma al compimento di un atto contrario ai

doveri d ufficio con ciò indicando la necessità che il mercimonio di funzioni pubbliche

penalmente rilevante vada accertato con riferimento a uno specifico atto o comportamento

e non possa esaurirsi nell inclinazione soggettiva all infedeltà verso l ordinamento.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

Anche nel 319 il dolo è specifico o generico a seconda che si tratti di corruzione

antecedente o susseguente e non sembra possa essere eventuale. Come rilevato per la

fattispecie di corruzione impropria antecedente non manca in dottrina chi attribuisce alla

locuzione “per” del 319 natura causale e non finale ricavandone un dolo generico anche

per la fattispecie di corruzione propria antecedente. Il tratto differenziale e costituito dalla

contrarietà dell atto ai doveri d’ufficio che deve oggetto di rappresentazione da parte dei

concorrenti. Il dolo del 319 va escluso nell ipotesi in cui si ritenga contrario ai doveri d

ufficio un atto che si riveli ad essi oggettivamente conforme, come nell ipotesi inversa che

potrebbe ricorrere per un errore su norma extra-penale: in entrambi i casi il soggetto che

versi in errore risponderà di corruzione impropria rispettivamente ai senti del 49..

Le medesime disposizioni entrano in gioco ove l errore è frutto dell altrui inganno occorre

distinguere se es il pu ips per ottenere una maggiore retribuzione fa credere al privato che

l atto sia contrario quando in realtà, è conforme ai doveri d ufficio, anche il privato

risponderà di corruzione impropria ai sensi del 49. Qualora quest’ultimo sia a lasciar

falsamente intendere la conformità dell atto ai doveri d ufficio, solo lui potrà rispondere di

corruzione propria mentre il pu ips rimarrà punibile solo ai sensi del 318.

Dovendosi procedere a una valutazione del dolo separata per i singoli concorrenti, deve

ritenersi esso si configuri anche se interiormente il pu ips si riprometta di non compiere l

atto richiesto rimanendo assorbito nella corruzione anche il reato meno grave di truffa

eventualmente commesso da parte del pubblico agente. Se deve escludersi il dolo del pu

ips che simuli il proprio consenso per procurarsi la proba del reato altrui, il privato potrà in

tal caso rispondere di istigazione alla corruzione ai sensi del 322. Se l atto contrario ai

doveri d ufficio sia stato compiuto ma il pu ips lo ignora e accetta una retribuzione per

compierlo, deve ritenersi che quest’ultimo risponda di corruzione antecedente, mentre il

privato di corruzione susseguente. Il pu ips che invece inganni il privato facendogli credere

di aver gia compiuto un atto contrario ai doveri d ufficio risponderà del reato di corruzione

impropria o truffa aggravata a seconda che abbia compiuto l atto ma in modo conforme ai

propri doveri ovvero non lo abbia commesso affatto.

CIRCOSTANZE AGGRAVANTI

L art 319 prevede una circostanza aggravante speciale di materia ad effetto comune per la

corruzione propria nei casi in cui il fatto abbia ad oggetto il conferimento di pubblici

impieghi o stipendi o pensioni ovvero la stipulazione di contratti nei quali sia interessata l

amministrazione alla quale il pu appartiene. L art 319 si riferisce all instaurazione di

rapporti stabili di pubblico impiego e prescinde dall entità dell esborso e dal fatto che l

agente vi abbia contribuito in modo efficace ancorché non esclusivo, limitandosi anche

solo a partecipare al relativo procedimento amministrativo. Parimenti irrilevante, ai fini dell

aumento di pena, l aumento di stipendi o pensioni. Ne e richiesto nel caso di corruzione

antecedente che poi il conferimento dell impiego, stipendio o pensione effettivamente

avvenga. Per il resto non e necessario che l amministrazione sia parte formale del

rapporto contrattuale ma solo che a seconda delle diverse opinioni, sia destinataria dei

suoi effetti o abbia anche solo un interesse apprezzabile al raggiungimento dell accordo

negoziale.

Nonostante si faccia esclusivo riferimento espresso al pubblico ufficiale deve ritenersi che

tale aggravante trovi applicazione, oltre che per il privato corruttore anche nei confronti dell

incaricato di pubblico servizio, dato che l art 320 a differenza della sua precedente

formulazione richiama il 319 nella sua interezza senza preclusione alcuna. In

giurisprudenza si e gia estesa la prima aggravante ai dirigenti di aziende municipalizzate

in relazione a contratti da essi stipulati a proprio nome, mentre la si e esclusa solo ove l

accordo criminoso sia intervenuto successivamente alla predetta stipulazione. L

aggravante speciale si applica ai fatti di corruzione propria antecedenti e susseguenti.

Quanto alle circostanze comuni possono ritenersi applicabili alla corruzione propria ove ne

ricorrano gli estremi, l aggravante del 61 n 7 e le attenuanti del 62, n 4 6. Non che quella

prevista all art 323 ove il fatto commesso risulti di particolare tenuità per profili diversi dal

lucro e dall offesa. Diversamente, deve ritenersi sempre assorbita nella corruzione propria

l aggravante. Né è compatibile con l art 319 la circostanza attenuante del concorso del

fatto doloso della persona offesa è solo la pa.

LA CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI

Benché si ritenga corretto che questa forma di corruzione offenda in buon andamento e

imparzialità della pa permangono dubbi circa la sua reale portata e non sarebbe stato piu

corretto inserirlo tra i reati contro l amministrazione della giustizia. la soluzione approvata

dal legislatore presenta imperfezioni:

La scelta di operare un rinvio alla struttura del 318 319 invece di tipizzare una

- condotta autonoma non ha fugato i dubbi circa la natura circostanziale della

previsione

Altro punto critico riguarda la previsione di un'unica pena per tutte le ipotesi di

- corruzioni, una simile soluzione potrebbe portare a comminare un carico

sanzionatorio inadeguato poiché troppo blando o troppo severo, a seconda che si

versi in una situazione propria o impropria.

L art 321 che commina le pene per il corruttore non conteneva alcun riferimento al

- 319 pertanto per condannare il corruttore nell ipotesi di corruzione in atti giudiziari

occorreva operare un operazione interpretativa ai limiti dell analogia in malam

partem.

In questa ipotesi di corruzione rileva la natura dell atto compiuto il quale deve essere

funzionale a un procedimento giudiziario e porsi quale strumento per arrecare un favore o

danno verso una delle parti di un processo.

SOGGETTI ATTIVI. LA NOZIONE DI PARTE.

Oltre ai pu si discute se anche gli ips devono essere ricompresi nella cerchia dei soggetti

attivi. Parte della dottrina conclude negativamente forte della mancata previsione del 319

ter in seno al 320 regolante la responsabilità dell ips per fatti di corruzione. Questa

posizione giova del fatto che il legislatore non ha ritenuto necessario un intervento

correttivo come per il 321. Il soggetto favorito o danneggiato deve essere parte di un

processo civile penale o amministrativo. In giuri anche il giudice fallimentare viene

riconosciuto come titolare della funzione giudiziaria. Parte e chi propone o subisce la

domanda di fronte al giudice penale sono parti ai fini dell interazione del reato l imputato,

indagato la parte civile la persona offesa il civilmente obbligato per la pena pecuniaria e il

pm. Il reato in commento e configurabile anche nel caso di false deposizioni rese dietro

pagamento. La corruzione in atti giudiziari puo concorrere sia con il delitto di truffa che con

quello di falsa testimonianza. Ammettendo questa ipotesi di concorso si deve negare la

presunta plurioffensibilità della fattispecie.

LA CONDOTTA

Il primo problema riguarda la configurabilità o meno della corruzione in atti giudiziari in

forma susseguente e in forma impropria. Per quanto riguarda la forma susseguente, la tesi

dominante tende a escludere la sua prospettabilità, visto che la norma richiede una finalità

di favorire o danneggiare che sembra escludere la rilevanza di un accordo successivo. Le

sezioni unite penali hanno deciso di ammettere la possibile configurazione del delitto in

commento nella forma susseguente.

Appare spinosa anche la questione relativa all ipotesi di una sussistenza di un ipotesi di

corruzione in atti giudiziari impropria. La parte di dottrina che nega l esistenza di tale forma

parte dal presupposto che il 319 ter si evince un elemento di fattispecie implicito: il

carattere ingiusto del favore o del danno sul quale poggia l accordo tra le parti. A supporto

di ciò c’è il carico sanzionatorio. Altra parte della dottrina non ritiene possibile escludere la

rilevanza penale di un accordo corruttivo teso a ottenere un atto favorevole sia pur

conforme ai doveri d ufficio. la giuri ha ammesso la configurabilità di una corruzione in atti

giudiziari impropria, salvo poi aggirare la questione sottolineando che non si tratta di una

distinzione decisiva poiché in questa fattispecie il carattere antidoveroso non deriverebbe

dalla contrarietà o meno ai doveri d ufficio dell’atto. La suprema corte ha stabilito che non

si deve guardare tanto al contenuto quanto al modello con la quale e stata emessa la

sentenza. Nell ipotesi in cui all interno di un organo giurisdizionale vi sia anche un solo

componente privo del requisito di imparzialità l intero procedimento decisionale risulterà

inficiato dall accordo corruttivo.

ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE: LA STRUTTURA DELLE FATTISPECIE SECONDO

IL 322

A seguito della riforma del 1990 l art 322 descrive la figura dell istigazione alla corruzione

secondo una tecnica diversa dalle altre nel senso che mentre negli altri casi si parte dalla

descrizione del comportamento del pu ips corrotto per poi estenderne la pena anche al

comportamento del corruttore, nel caso dell istigazione la norma muove dalla descrizione

del fatto del privato corruttore per poi estendere la pena anche al comportamento del pu

ips. Il termine istigazione e usato in senso atecnico come condotta integrante gli estremi di

un reato autonomo.

Per alcuni autori le diverse ipotesi di istigazione sarebbero riconducibili alle figure di

corruzione tentata elevate a reato autonomo per sanzionarle in modo piu rigoroso. Piu

convincente e l opinione secondo cui tale art serve a incriminare fatti che sarebbero

altrimenti privi di rilevanza penale, muovendo dalla natura plurisoggettiva dei reati di

corruzione si fa coincidere il campo di applicazione del 322 con il solo tentativo

monolaterale di corruzione, mentre quello bilaterale che postula l avvio di trattative

rimarrebbe sotto la sfera di punibilità del 56. Se la proposta di corruzione viene

immediatamente respinta siamo nel campo dell istigazione e a essere punito sarà solo l

istigatore, la dove sia stata avviata una trattativa si avrà invece un tentativo, con ciò

punibile anche il pu ips. La giurisprudenza ha giustificato tale diversità nella volontà del

legislatore di realizzare attraverso un piu grave trattamento sanzionatorio una piu efficace

tutela contro il pericolo che l offerta o la promessa di terzi possano essere accettate dal

pu.

In giurisprudenza non rientrano nel 322 i casi di istigazione alla corruzione susseguente: in

tal senso nei primi due commi ci sono le espressioni “per indurlo a compiere o per indurre

a omettere o ritardare un atto” negli ultimi due commi il richiamo alle “finalità” degli art 318

319 che proietta l azione verso il futuro e riferibile alle sole condotte poste in essere prima

del compimento dell atto da parte del pu. Al pari dell istigazione deve escludersi la

rilevanza del tentativo bilaterale di corruzione susseguente nel caso in cui si sia avviata

una trattativa conclusasi poi senza il raggiungimento di un accordo.

L ISTIGAZIONE DA PARTE DEL PRIVATO

Si tratta delle fattispecie previste dai primi due commi del 322 in cui è chiunque privato o

pu, che direttamente o tramite un intermediario offre o promette denaro o altra utilità al pu

ips o anche a un agente internazionale per lui o anche per un terzo. La giurisprudenza ha

precisato che ai fini di reato d istigazione alla corruzione la qualifica di pu permane anche

dopo la cessazione dell incarico, sempre che l offerta sia fatta a causa delle funzioni

esercitate. L elemento caratterizzante delle due figure criminose consiste nell atteggiarsi

della condotta dell offerta e della promessa: la prima consiste nell effettiva e spontanea

messa a disposizione di denaro o altra utilità, la seconda nell impegno a una prestazione

futura.

Per essere davvero offensive tali condotte devono rispondere a requisiti di serietà

attendibilità concretezza e adeguatezza allo scopo corruttivo da valutarsi sulla base di un

giudizio prognostico che tenga conto di tutte le circostanze della situazione contingente.

Non sembra essere richiesto il requisito dell univocità dell offerta o promessa. La condotta

deve essere in grado di turbare psicologicamente il pu si che sorga il pericolo di una sua

adesione al patto. Si configura un reato impossibile nel caso in cui il contenuto dell offerta

o della promessa non sia sufficientemente individuato o individuabile ovvero miri a

ottenere un atto di impossibile compimento es per incompetenza assoluta del pu.

La giurisprudenza ha ravvisato il reato di istigazione alla corruzione propria nel caso in cui

l offerta o la promessa del privato miri a indurre il pu a concedere agevolazioni rientranti

nelle sue facoltà discrezionali in quanto si ritiene che qualsiasi atto di questo tipo debba

essere adottato sulla base di una libera ponderazione negli interessi coinvolti e non

sollecitato col mezzo della corruzione. L Oggetto materiale della condotta è il denaro o

altra utilità quali compenso indebito per l atto richiesto. La natura di retribuzione richiesta

per il compimento dell atto dall art 318 determina nel caso di istigazione alla corruzione

impropria che se da un lato, sulla base delle posizioni economiche dei soggetti del tipo di

atto richiesto e dei rapporti interpersonali, potrebbero assumere rilievo anche la promessa

o l offerta di somme di modesto valore. Dall altro lato va esclusa la rilevanza di somme del

tutto risibili o dei piccoli regali d uso tali da non influire sul compimento dell atto. Viceversa

nel caso dell istigazione alla corruzione propria il rapporto di proporzionalità tra entità della

richiesta e valore dell atto non richiesto dall 319 è di per se irrilevante in quanto è intorno

al compimento di un atto contrario ai doveri d ufficio che ruota l offesa all imparzialità della

pa, intesa come parità di accesso a risorse e oneri di carattere pubblico e tanto minore

sarà l entità della richiesta tanto piu svenduto l esercizio della pubblica funzione e tanto piu

favorito il privato rispetto agli altri.

L ISTIGAZIONE DEL PU IPS.

Nell istigazione da parte del pu ips è il pu ips o il pubblico agente internazionale che

sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità da parte di un privato per le

finalità di cui agli art 319 318 in pratica cerca di ottenere un corrispettivo per il compimento

di un determinato atto. La struttura dell incriminazione è del tutto analoga a quella dell

istigazione alla corruzione passiva cui la legge rinvia anche per la determinazione delle

sanzioni.

Il tratto distintivo di queste ipotesi consiste nella condotta del sollecitare intesa come

chiedere per ottenere e idonea a esercitare una pressione psicologica meno pregnante

rispetto a quella dell induzione. Sebbene il confine tra istigazione alla corruzione e

tentativo di concussione rimanga difficile da accertare, la sollecitazione, quale ipotesi

sussidiaria e residuale preclude qualsiasi forma di pressione o suggestione tale da

esaltare il rapporto di parità tra le parti ingenerando nel privato uno stato di soggezione e

si esaurisce nella proposta di un semplice scambio di vantaggi o favori senza particolare

insistenza senza alcun tipo di minaccia o diverso abuso dei poteri o delle qualità.

Quanto ai requisiti di serietà concretezza e idoneità della condotta, all oggetto materiale

del reato, si rinvia a quando gia esposto in merito alle speculari fattispecie di istigazione

alla corruzione passiva. Ne ci sembra poter condividere almeno in toto l opinione secondo

cui in tutte le ipotesi di istigazione attiva il rapporto di proporzionalità tra entità della

richiesta e valore dell atto sarebbe da un lato irrilevante provenendo la proposta

direttamente dal pubblico agente; dall altro inverso, giacche tanto minore sarà l entità

richiesta quanto maggiore il rischio di una sua accettazione da parte del privato: quanto all

art 318 la retribuzione è elemento costitutivo del fatto.

CONSUMAZIONE

I reati di istigazione alla corruzione si consumano nel momento e nel luogo in cui la

promessa, l offerta e la sollecitazione giungano a conoscenza del destinatario. Sebbene il

presupposto negativo della fattispecie sia costituito dalla mancata accettazione e non da

un rifiuto consapevole della controparte, lo stesso concetto di istitguazione non puo

prescindere da un contatto tra due soggetti dal punto di vista semantico l offerta la

promessa e la sollecitazione sono tali in quanto percepite all esterno. Neppure sarebbe

compatibile col principio di offensività attribuire rilevanza a casi in cui non vi sia un pericolo

concreto dell accettazione altrui.

Un possibile effetto della natura recettizia delle condotte di istigazione potrebbe essere

quello di affermare la configurabilità del tentativo nei casi in cui il destinatario non venga a

conoscenza dell offerta, della promessa o della sollecitazione. Senonché sul piano formale

l autonomia delle fattispecie di istigazione non sembra conciliarsi con l ammissione di un

anomalo tentativo di un tentativo. Sul piano sostanziale appare incompatibile col principio

di necessaria offensività un anticipazione della soglia di punibilità ulteriore rispetto a quella

gia prevista dal 322. In questo senso si è orientata la giuri sulla base del rilievo per cui le

fattispecie di istigazione integrano gia delle condotte di tentativo punite come reati a se

stati rispetto ai quali neppure sono applicabili trattandosi di reato di mera condotta, gli

istituti della desistenza volontaria e del recesso attivo.

Dottrina e giuri concordano sul fatto che alla stessa stregua della mancata accettazione

debba essere valutata ai fini della consumazione del reato l accettazione simulata. Ne

assume alcun rilievo un eventuale riserva mentale del promittente. La reiterazione nel

tempo di offerte o promesse ricevute dal pubblico agente, ancorché finalizzate al

compimento del medesimo atto, determina un concorso di reati di istigazione,

eventualmente avvinti dal vincolo della continuazione. Insostenibile e l ipotesi del concorso

di reati, nel caso in cui la promessa falsamente accettata dal pubblico agente venga

seguita dal suo adempimento, con la conseguenza per cui sarebbe legittimo l arresto del

privato operato all atto della dazione configurandosi in quel momento, lo stato di flagranza

del reato. L offesa all imparzialità della pa si concretizza gia al momento della promessa o

dell offerta del privato e che la successiva dazione costituisce una mera prosecuzione non

autonomamente punibile, della condotta iniziale: come per i reati di corruzione si tratta di

reati a condotta alternativa in cui seppure si realizzano piu condotte, il reato resta unico.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

La dottrina unanime qualifica l elemento soggettivo delle fattispecie di istigazione alla

corruzione passiva come dolo specifico in virtù della particolare finalità di indurre il

pubblico agente al compimento di un atto che non occorre poi venga effettivamente posto

in essere. Tale definizione puo accogliersi salvo si voglia con ciò intendere che e

indifferente, ai fini della consumazione del reato che l atto venga o meno effettivamente

compiuto: va da se che ove il pu compia l atto per espressa o tacita adesione all offerta o

alla promessa del privato si verserebbe nella corrispondente ipotesi di corruzione propria

impropria. Lo stesso vale per la fattispecie di istigazione alla corruzione attiva in cui il

pubblico agente deve sollecitare il privato alla dazione o alla promessa in vista di un atto

dell officio il cui compimento, successivo alla dazione o alla promessa del privato

determinerebbe anch’esso l applicazione del 318 319. Ne puo considerarsi indifferente

che la promessa l offerta o la sollecitazione vengano accettate dalla controparte, in quanto

la mancata accettazione è presupposto negativo comune di tutte le fattispecie di

istigazione.

Il compimento dell atto concorre a conferire tipicità sul piano oggettivo, allo specifico della

proposta stessa, nel caso di istigazione alla corruzione propria attiva, il pubblico agente

deve essere seriamente intenzionato a dare seguito alla sua proposta, potendosi

diversamente configurare altre figure criminose come es la tentata truffa. La sussistenza

del reato va esclusa per mancanza della volontà ogni volta si accetti che l istigazione sia

stata da altri causata e non sia il risultato di una scelta libera e cosciente da parte del

soggetto attivo come avviene ove intervenga la figura dell’agente provocatore, la cui

condotta puo determinare l applicazione di fattispecie diverse dal 322. La

rappresentazione dei suoi requisiti di serietà concretezza e adeguatezza allo scopo

corruttivo; es il privato che per errore o altro supponga trattarsi di condotta assolutamente

inidonea a indurre il pubblico agente al compimento dell atto richiesto, dovrebbe

pronunziarsi il suo proscioglimento perche il fatto non costituisce reato per mancanza di

dolo.

ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI

Il mancato richiamo dell art 33 al 319 ter pone il problema dell’autonoma configurabilità

dell istigazione alla corruzione in atti giudiziari. Il principio di tassatività non consente di

estendere il richiamo del 322 a fattispecie diverse come quelle richiamate. Ne rileva che il

319 ter punisca i medesimi fatti di corruzione propria o impropria limitandosi a

specializzarne l elemento finalistico in quanto l art 322 richiama il 318 319 non per la

descrizione del fatto ma solo per la determinazione della sanzione. Pertanto alla mera

condotta di offerta promessa o sollecitazione di provvedimenti giudiziari possano solo

applicarsi le pene del 318 319 ridotte di un terzo mentre nel caso in cui non si giunga all

adozione del provvedimento pur a seguito di trattative intrattenute allo scopo sarà

applicabile la pena del 319 ter.

RAPPORTI CON ALTRI REATI

Sono gia state trattate le questioni rispetto al rapporto di alternatività con le diverse

fattispecie di corruzione con tutti i delitti di collusione commessi da finanzieri ove

consistano in accordi sanzionati da denaro o altra utilità diretti a omettere o ritardare atti

del servizio. in merito alla tentata estorsione, il favoreggiamento personale, l intralcio alla

giustizia e l interesse del privato del curatore negli atti del fallimento:

- la tentata estorsione veniva applicata verso il pu o ips il quale sollecitasse la promessa

o dazione di denaro, la differenza col 322 consiste nell abuso delle qualità o della funzione

nella sua direzione persuasiva e nella diversa natura dei beni giuridici tutelati.

- Favoreggiamento personale si ritiene rimanga in esso assorbito dal momento che

in un caso riguardante l istigazione rivolta a un consulente tecnico del pm per aiutare altri

a eludere le investigazioni la mancata accettazione del compimento dell atto esclude ogni

tipo di aiuto.

Si esclude il concorso formale col reato di subordinazione oggi intralcio alla

- giustizia, che trova applicazione in via esclusiva in quanto speciale rispetto all

istigazione alla corruzione per il tipo di persona coinvolta e per l atto contrario ai

doveri d ufficio cui si mira.

Quanto ai rapporti con il predetto reato di interesse privato del curatore negli atti del

- fallimento si e stabilito che si applica il 322 comma 4 nell ipotesi in cui il pu induca il

fallito a promettergli somme di denaro per sottrarre beni alla massa dell attivo

fallimentare e per compiere un atto contrario ai propri doveri d ufficio; mentre ai fini

della configurabilità del reato proprio del curatore occorre una condotta tenuta con

la consapevolezza di associare un interesse privato a un atto del fallimento ovvero

di realizzare attraverso l ufficio della curatela, un interesse non ricollegabile alla

finalità propria e esclusiva dell amministrazione fallimentare.

TRATTAMENTO SANZIONATORIO.

Le pene principali stabilite per le diverse ipotesi di istigazione alla corruzione sono

determinate per relationem rispettio a quelle degli art 318 319 con la previsione di una

diminuzione obbligatoria di un terzo. Quanto all applicazione delle circostanze non e

compoatibile con le fattispecie di istigazione alla corruzione passiva l aggravate del 61 n 9

in quanto l abuso dei doveri e la violazione dei doveri è insito nella condotta di

sollecitazione del pu o ips; mentre è compatibile con l ipotesi del comma 2 del 322 nela

quale il pu o ips opera in posizione analoga a quella del privato. Piu discussa l

applicabilità della circostanza del 62 n 6, di recente si è venuta affermando la soluzione

sulla base del fatto che tale circostanza non e limitata ai reati che abbiano offeso interessi

solo patrimoniali, essendo applicabile a quelli che abbiano provocato effetti dannosi o

pericolosi di tipo diverso. In tutte le forme di corruzione non possono essere disposte

sanzioni sostitutive.

Per quanto riguarda le pene accessorie, nel caso di condanna alla pena detentiva si

applica l interdizione termopanea dai pubblici uffici per la durata della medesima pena

inflitta, non inferiore a un anno ovvero di 5 anni a seconda che la pena principale sia

inferiore o superiore a tre anni. Se il fatto è commesso in danno o vantaggio di un attività

imprenditoriale o in relazione ad essa si applica l incapacita di contrarre con la pa per un

periodo compreso tra 1 3 anni. Con la condanna per istigazione alla corruzione viene

ordinata la confisca dei beni o denaro offerto o promesso quale mezzo di esecuzione del

reato. In tal caso gli immobili confiscati sono acquisiti di diritto e gratuitamente al

patrimonio disponibile nel cui territorio si trovano e che la sentenza costituisce titolo per la

trascrizione nei registri immobiliari.

Della sentenza di condanna verso il pubblico dipendente viene data comunicazione al

procuratore regionale della corte dei conti per l avvio del procedimento di responsabilità

per danno erariale, nel caso in cui il reato sia stato commesso per fini patrimoniali prevede

che la sentenza venga trasmessa al procuratore generale presso la corte dei conti che

procede ad accertamenti patrimoniali a carico del reo. Altri effetti penali derivano dal 58

comma 1 secondo cui la condanna definitiva alla pena della reclusione superiore a 6 mesi,

per reati commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti a una pubblica

funzione o a un pubblico servizio, comporta la possibilità di candidarsi alle elezioni

provinciali comunali o comunque di ricoprire cariche di presidente della provincia sindaco

e consigliere ecc. negli stessi casi la condanna intervenuta dopo l elezione o la nomina

determina la sospensione di diritto dalla funzione o dall ufficio.

ABUSO D UFFICIO

PREMESSA

Tale fattispecie ha subito molte modifiche, il primo testo del codice rocco incriminava il pu

che abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni commette per recare ad altri un danno o

per procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto non previsto come reato da una particolare

disposizione di legge. Il primo intervento su tale disposizione con la legge 1990 si

intendevano colmare i vuoti di tutela derivanti dall abrogazione del delitto peculato per

distrazione e di quello di interesse privato in atti di ufficio previsto dal 324. La norma

veniva cosi a incriminare il pubblico ufficiale o ips che al fine di procurare a se o altri un

ingiusto vantaggio patrimoniale o per arrecare ad altri un ingiusto vantaggio non

patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto, abusasse del suo ufficio. la norma

cominciò ad assumere un ruolo centrale nel quadro dei reati del pu contro la pa. Iniziarono

a emergere i limiti della nuova formulazione che appariva inidonea a selezionare le

condotte realmente portatrici di disvalore rilevante: vuoi per la genericità della condotta

richiesta vuoi per l inadeguatezza del solo dolo specifico a selezionare i fatti davvero

dannosi.

Per tali ragioni il legislatore intervenne nuovamente sull’art 323 con la legge 1997 alla

generica condotta di abuso veniva ad essere sostituito il necessario riferimento alla

violazione di leggi o regolamenti ovvero alla mancata astensione nei casi prescritti. La

fattispecie veniva quindi trasformata da reato di mera condotta in reato di evento,

richiedendosi la verificazione del danno o del vantaggio quale evento del reato e non solo

quale oggetto di un dolo specifico, che diventava intenzionale. Si richiedeva che il

vantaggio avesse natura patrimoniale e si riduceva la pena affiancando l’applicabilità di

custodia cautelare. La nuova formulazione non ha sopito del tutto le questioni.

IL BENE GIURIDICO OGGETTO DI TUTELA.

Secondo l orientamento prevalente le molte riforme del reat di abuso d ufficio, non

avrebbero inciso sulla sua oggettività giuridica che sarebbe da identificarsi nel corretto

funzionamento della pa, intesa quale buon andamento, imparzialità e trasparenza della

stessa. Si son venute a delineare delle soluzioni diverse. In particolare la necessita della

verifica di un ingiusto vantaggio patrimoniale per il pubblico agente o per un terzo, ovvero

di un ingiusto vantaggio per un terzo, indurrebbero a ritenere che ai beni cosi individuati si

affianchi la tutela degli interessi del privato a non essere turbato nei suoi diritto

costituzionalmente garantiti sicché la fattispecie assume piu che altro la connotazione di

reato plurioffensivo. Questa soluzione comporterebbe la possibilità di qualificare il privato

quale persona offesa del reato consentendogli di proporre opposizione avverso la

richiesta di archiviazione del pm.

L impostazione non sembra convincente a parte le perplessità sull’utilità della categoria

della plurioffensività resta da considerare che il danno ingiusto rileva sempre e solo perche

passi attraverso un comportamento lesivo degli interessi dell amministrazione e solo nei

limiti della tutela a questo apprestata. Parimenti inadeguata appare l impostazione che

richiama indistintamente il buon andamento, l imparzialità e la correttezza della pa quali

beni oggetto di tutela, svilendo il ruolo del bene giuridico quale strumento di selezione. Si

conclude nel senso dell imparzialità della pa intesa come parità di accesso a risorse e

oneri di carattere pubblico, nell abuso d ufficio la strumentalizzazione a fini di privilegio e o

discriminazione da parte del pu avviene attraverso una fraudolenta deviazione dell attività

pubblica a scopi privati.

I PRESUPPOSTI DELLA CONDOTTA. LA QUALIFICA DI PU O IPS

L abuso d ufficio è un reato proprio che puo essere commesso dal pu ips. Le ragioni dell

estensione avutesi solo con la riforma del 1990 all ips, sono state individuate nel tentativo

di operare un raccordo tra le fattispecie di peculato e abuso d ufficio. infatti la

soppressione nel delitto di peculato dell inciso “per distrazione” veniva dettata dalla

volontà legislativa di espungere le condotte distrattive dall area di operatività del peculato,

con l intento di rimetterne l eventuale rilievo penale alla sola fattispecie di abuso d ufficio.

LO SVOLGIMENTO DELLE FUNZIONI O DEL SERVIZIO

Per la sussistenza di tale reato e necessario che il pu o ips abbiano agito rispettivamente

nello svolgimento delle funzioni o del servizio. tale clausola comporta che il fatto realizzato

debba essere espressione del potere pubblico. Si richiede che l abuso si realizzi

attraverso l esercizio da parte del pu di un potere per scopi diversi da quelli imposti dalla

natura della funzione ad esso attribuita, secondo il medesimo orientamento sarà esclusa

la configurabilità del reato quando il pu agisca del tutto al di fuori dell esercizio delle sue

funzioni.

L indicazione quale presupposto della condotta, quale svolgimento delle funzioni o servizio

consente di dare rilevanza solo a quelle condotte che si caratterizzino per l attualità dell

ufficio svolto per l oggettiva inerenza o pertinenza del comportamento tenuto rispetto all

ufficio medesimo. Quest’ultimo limite esclude dall area di rilevanza dell abuso d ufficio

quei comportamenti che trovino nell ufficio ricoperto la mera occasione, le ipotesi di mero

abuso della qualità o posizione nonché i comportamenti che anche se posti in violazione

del dovere di correttezza, siano tenuti come soggetto privato. Su tali basi e tali limiti,

dottrina e giuri sono concordi nel ritenere che l azione tipica possa essere integrata da

tutte le attività riferibili all ufficio, sia che si concretino in atti o provvedimenti amministrativi

sia che consistano in semplici attività materiali, sia che siano attività solo consultive

preparatorie o non vincolanti.

LA CONDOTTA DI ABUSO. LA VIOLAZIONE DI NORME DI LEGGE O

REGOLAMENTO. IL PROBLEMA DELL ECCESSO DI POTERE.

La condotta tipica dell abuso d ufficio consiste nell aver il pubblico agente operato in

violazione di norme di legge o regolamento o omettendo di astenersi in presenza di un

interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti. La necessita di

accertare in modo specifico l esistenza di una norma di legge o regolamento o di un

dovere di astensione la cui violazione solo vale a concretare l azione abusiva del pubblico

agente.

L operazione del 1997 non e andata esente da critiche. Si e osservato come la nuova

formula non sia idonea a selezionare le condotte piu significative dal punto di vista del

disvalore risultando eccessivamente estensiva. Da una parte il riferimento alla legge o al

regolamento consentirebbe di accogliere nell alveo del penalmente rilevante anche quelle

condotte che derivino da mere illegittimità formali: dall altra l espressione sarebbe idonea

a comprendere anche norme generalissime o di principio come il 97 cost, sicché ben

potrebbero ricomprendersi tra le condotte abusive quelle che siano derivate dall eccesso

di potere. Si e sostenuto che quest’ultima situazione sarebbe avvalorata dal fatto c he il

legislatore non abbia usato il riferimento alla violazione di legge, quale vizio dell atto

amministrativo in senso tecnico, al contrario il riferimento alla violazione di norme di legge

lascerebbe comprendere anche l ipotesi dello sviamento di potere.

I dubbi non appaiono del tutto privi di fondamento, una parte della giuri ha assunto

posizioni interpretative generali. Ha ritenuto in alcuni casi che anche la violazione del

97cost possa integrare gli estremi di violazione di legge. Deve condividersi la posizione

della dottrina e giurisprudenza secondo cui a seguito dell intervento di riforma del 1997

sarebbero estranee al 323 sia tutte quelle condotte consistenti nell esercizio del potere

discrezionale della pa che non si siano tradotte in specifiche violazioni di legge, sia le

ipotesi di sola inosservanza di norme di principio o di quelle strumentali alla regolarità dell

azione amministrativa tra cui anche il 97 cost e le norme a carattere procedimentale.

La condotta rilevante ai fini dell abuso d ufficio sarà solo quella che contrasti con

specifiche regole giuridiche poste dall ordinamento le quali vietino il comportamento

sostanziale del pu o dell ips. Il riferimento alla legge potrà essere ammesso solo per leggi

in senso formale p materiale come pure regolamento potrà essere solo quello in senso

tecnico con caratteri di generalità e astrattezza. Si dovranno poi escludere le circolari i

provvedimenti amministrativi le ordinanze urgenti e i contratti collettivi. Questione a se è

quella della concessione edilizia che sia rilasciata in difformità dallo strumento urbanistico.

La giuri prevalente riconosce invece la configurabilità del reato sulla considerazione che vi

sarebbe una violazione di legge consistente nella violazione della normativa urbanistica

rispetto alla quale il piano regolatore assumerebbe il ruolo di presupposto di fatto. In

dottrina e configurato l abuso in forma omissiva allorché il soggetto sia gravato da un

obbligo di impedimento.

L OMESSA ASTENSIONE IN PRESENZA DI UN INTERESSE PROPRIO O DI UN

PROSSIMO CONGIUNTO. IL SIGNIFICATO DEL RIFERIMENTO AGLI “ALTRI CASI

PRESCRITTI”

Con la previsione dell obbligo di astensione quale presupposto per la condotta abusiva

rilevante il legislatore ha itneso recuperare la pubibilità di quei fatti ricompresi nella

fattispecie di interessi privati in atti d ufficio, abrogata con la stessa riforma del 1990. Non

occorre che il dovere di astensione derivi da precisi riferimenti normativi, saebbe lo stesso

art 323 a fondare l obbligo di astenersi. Tale lettura consente di comprendere piu

facilmente il significato dell inciso “negli altri casi prescritti” deve condividersi l opinione

secondo cui il riferimento ad altri casi prescritti vada inteso come comprendente quegli

obblighi di astensione ulteriori e diversi da quello sancito dal 323 cioè agli obblighi di

astensione che non derivino dalla ricorrenza di un interesse proprio o di un prossimo

congiunto e che siano posti da altre normative. Gli altri casi prescritti devono comunque

corrispondere a previsioni legislative o regolamentari.In relazione al tipo di interesse

rilevante sembra da preferire la soluzione che restringe la nozione di interesse a quella di

qualunque utilità di carattere patrimoniale.

L EVENTO DEL REATO. L INGIUSTO VANTAGGIO PATRIMONIALE PER SE O PER

ALTRI. IL DANNO DI ALTRI.

a seguito della riforma del 1997 il delitto di abuso d ufficio si configura quale tipico reato d

evento. l ingiusto vantaggio patrimoniale per se o per altri e il danno ingiusto cosittuiscono

l evento della fattispecie criminosa. Cio comporta anche la necessità di accertare un nesso

di derivazione causale tra la condotta abusiva e il vantaggio o il danno, dovendo questi

ultimi essere conseguenza diretta e immediata del comportamento dell agente. Il

vantaggio deve avere natura patrimoniale, questa patrimonialità si ha non solo quando l

abuso sia volto a procurare beni materiali o altro, ma anche quando sia volto a creare un

accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l atto

e stato posto in essere. Il legislatore si riferisce solo a quelle situazioni giuridiche

soggettive suscettibili di valutazione economica.

il vantaggio deve essere conseguito per se o per altri. L evento di danno puo anche non

avere carattere patrimoniale dovendosi risolvere in una condizione di sfavore per un

qualsiasi soggetto diverso dall agente, la giuri h ritenuto integrante il delitto di abuso d

ufficio ogni comportamento che determini un aggressione ingiusta alla sfera della

personalità per come tutelata dai principi costituzionali. Sono stati considerati penalmente

rilevanti la lesione della privacy e la condotta di mobbing.

L INGIUSTIZIA DEL VANTAGGIO O DEL DANNO

Sia il vantaggio che il danno devono essere ingiusti, dottrina e giuri ritengono che esso

imponga una valutazione dell evento del reato dal punto di vista della sua contrarietà all

ordinamento autonoma rispetto a quella gia compiuta con riferimento alla condotta di

abuso, proprio per evitare una interpretazione abrogante del requisito in esame si e

parlato della necessita di una doppia ingiustizia. Il che significa che una condotta

qualificabile come abusiva, per la violazione di norme di legge o regolamento o per la

violazione di obblighi di estensione, potrebbe anche non integrare il reato d abuso d ufficio

qualora il danno o il vantaggio patrimoniale siano in se legittimi. Alla stregua di duplice

valutazione si e ritenuto che non integrasse il reato d abuso d ufficio l omessa astensione

di un assessore comunale che aveva partecipato alla delibera con cui veniva liquidato il

compenso al fratello per prestazioni professionali, in quanto il compenso liquidato era

comunque corrispondente al dovuto. E condivisa l opinione per cui si deve far riferimento a

criteri normativi oggettivi dai quali emerga la non conformità del fatto all ordinamento nella

sua interezza.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

La riforma del 1997 ha sul piano dell elemento soggettivo trasformato l originario dolo

specifico in dolo generico. Sara necessario verificare che il pu abbia agito con

rappresentazione e volontà di violare una norma di legge relativa alla funzione svolta

ovvero di non adempiere a un obbligo di astensione, oltre che cagionare un ingiusto

vantaggio o danno. Rispetto a tale ultimo requisito danno o vantaggio, il legislatore ha

introdotto un altro requisito, l intenzionalità. Cio comporta l irrilevanza di tutte le ipotesi in

cui il soggetto abbia agito con il solo dolo eventuale senza avere come obiettivo quello dell

ingiusto arricchimento del danno, ovvero con il solo dolo diretto allorché non abbia agito

avendo di mira l evento.

Si e posta poi la questione se la concorrenza con il fine privato di abuso di un fine di

interesse pubblico valga o meno a escludere la sussistenza del dolo intenzionale.

Sebbene la giuri sembra per lo piu orientata nel senso dell esclusione della responsabilità,

sembra da condividere l opinione di coloro che negano la possibilità di desumere dall

intenzionalità del dolo anche la sua esclusività, sicché non dovrebbe potersi escludere il

reato quando l agente abbia operato al fine privato di prevaricazione, per il solo fatto che

ad esso si accompagnasse per ragioni contingenti un fine pubblico. L eventuale errore su

una delle norme extrapenali rilevanti per la valutazione della legittimità della condotta dell

agente dovrebbe condurre a escludere la punibilità dell agente.

ESIMENTI E FORME DI MANIFESTAZIONE

È prevista al secondo comma del 323 una circostanza aggravante speciale per l abuso d

ufficio costituita dall avere l agente cagionato un vantaggio o un danno di rilevante gravità,

la clausola deve essere intesa come riferibile a danno o vantaggio particolarmente

consistente. In quanto reato di evento l abuso è considerato realizzabile nella forma

tentata. In merito al concorso di persone è configurabile la responsabilità del privato

beneficiario a condizione che sia provato l accordo criminoso o l istigazione di questo

verso il pubblico agente. Non determini concorso nell abuso d ufficio la mera

raccomandazione o segnalazione non accompagnata da altri comportamenti positivi.

RAPPORTI CON ALTRI REATI. LA CLAUSOLA DI RISERVA “SALVO CHE IL FATTO

NON COSTITUISCA PIU GRAVE REATO”

La definizione dei rapporti tra l abuso d ufficio e gli altri reati si risolve innanzitutto sulla

base della clausola di riserva espressa che prevede l applicazione del 323 salvo che il

fatto non costituisca piu grave reato. La previsione attuale, l abuso d ufficio non e

subordinato alla circostanza che si tratti di un fatto non preveduto come reato da una

particolare disposizione di legge ma solo all ipotesi che il fatto costituisca un reato piu

grave. L orientamento prevalente tende a ritenere che anche nell attuale formulazione la

clausola configuri un ipotesi di sussidiarietà definibile come sussidiarietà limitata.

Nei rapporti tra peculato e abuso d ufficio troverà applicazione il solo peculato ogni

qualvolta l atto abusivo rappresenti uno strumento idoneo a appropriarsi del denaro. Allo

stesso modo si applicherà solo la corruzione quando l atto abusivo costituisca l oggetto

stesso dell accordo corruttivo. Piu controversa e il concorso tra abuso d ufficio e falso

ideologico. Allorché il concorso riguardi una fattispecie meno grave la clausola di

sussidiarietà non sarà piu operante. Tra queste ipotesi c’è il rapporto con l omissione di atti

d ufficio.

UTILIZZAZIONI DI INVENZIONI O SCOPERTE CONOSCIUTE

PER RAGIONI D UFFICIO

IL DELITTO DI UTILIZZAZIONE DI INVENZIONI O SCOPERTE PER RAGIONI D

UFFICIO. BENE GIURIDICO E OGGETTO DI TUTELA

Il delitto di utilizzazione di invenzioni o scoperte conosciute per ragioni d ufficio tutela l

imparzialità della pa. Nel senso che vuole evitare che il pu riesca ad ottenere un vantaggio

arbitrario rispetto agli altri consociati in virtù di una conoscenza che si è potuto procurare

grazie alla sua qualifica pubblicistica.

ELEMENTO OGGETTIVO

Soggetto attivo – deve essere un pu o ips non e necessario che questo coincida con l

autore della scoperta o dell invenzione. La qualifica soggettiva deve sussistere nel

momento in cui si realizza la condotta nel caso in cui il compimento della condotta tipica

avvenga quando è cessata la qualifica soggettiva, il soggetto sarà comunque chiamato a

rispondere se il segreto era stato da lui appreso in ragione del suo ufficio in virtù del 360

Condotta tipica- la condotta tipica richiesta consiste nell impiegare a profitto proprio o altrui

invenzioni, scoperte o nuove applicazioni industriali conosciute in ragione del proprio

ufficio o del servizio. deve essere esclusa qualunque conoscenza occasionale o casuale. L

impiego a profitto proprio o altrui presuppone l idoneità della condotta a creare

concretamente un vantaggio, questo elemento consente di distinguere l uso dalla mera

rivelazione dietro pagamento poiché la norma intende punire qualcosa in piu del mero

mercimonio della conoscenza.

Oggetto materiale della condotta – i tre possibili oggetti della condotta devono essere

destinati a rimanere segreti. Il consenso del privato titolare dell invenzione o della pa puo

avere rilevanza solo parziale. Escluderà il reato solo quando l oggetto dell uso doveva

rimanere segreto nell esclusivo interesse del privato o quando nel caso di consenso della

pa, contribuisca a eliminare i requisiti per i quali l invenzione la coperta o la nuova

applicazione industriale sarebbe dovuta rimanere coperta da segreto.

ELEMENTO SOGGETTIVO

Esso richiede la rappresentazione e la volontà di impiegare la scoperta o invenzione piu

la consapevolezza della segretezza e dell averla conosciuta in virtù dell ufficio o del

servizio. dolo generico esplicitato. Il momento consumativo coincide con l effettivo uso dell

invenzione o della scoperta, il tentativo è configurabile nel caso in cui si predispongano

strumenti idonei per iniziare il vero e proprio impiego dell oggetto della condotta.

FORME DI MANIFESTAZIONE E CONCORSO DI REATI

Il delitto in esame e un ipotesi speciale rispetto al delitto previsto dal 623 quest’ultimo

punisce la rilevazione di segreti scientifici o industriali e sarà inapplicabile quando il

segreto oltre ad essere rivelato verrà anche impiegato, l eventuale concorso con l abuso d

ufficio è escluso dalla clausola di riserva posta dal 323.

RIVELAZIONE O USO DI SEGRETI D UFFICIO.

IL BENE GIURIDICO OGGETTO DI TUTELA.

Tutela il buon andamento della pa. Prevede quattro ipotesi di reato:

Rivelazione o agevolazione della conoscenza di notizie d ufficio, coperte da segreto

- a soggetti terzi privi di autorizzazione a conoscere dette notizie.

Agevolazione colposa della conoscenza del medesimo oggetto del comma

- precedente

L uso illegittimo delle notizie d ufficio segrete per procurare a se o altri un indebito

- profitto patrimoniale

Uso di notizie d ufficio segrete per procurare a se o altri un ingiusto profitto non

- patrimoniale ovvero un altrui danno ingiusto.

Quest’ultima figura autonoma di reato è stata aggiunta con la riforma del 1990. Ai fini dell

integrazione del delitto non è richiesto che dalla rivelazione derivi un danno è sufficiente

la messa in pericolo del vene giuridico tutelato. E stato chiarito che si tratta di un reato di

pericolo concreto.

Soggetto attivo e passivo – 326 puo essere commesso sia dal pu che ips il soggetto

passivo non è il privato danneggiato ma solo ed esclusivamente la pa.

L’OGGETTO MATERIALE DEL REATO: LA NOZIONE DI NOTIZIE CHE DEBBONO

RIMANERE SEGRETE

L oggetto materiale del delitto di rivelazione di segreti d ufficio sono solo le notizie d ufficio

coperte dal segreto. Notizie sottratte alla divulgazione in ogni tempo e luogo verso

chiunque per legge, regolamento o dalla natura stessa della notizia poiché idonea a recare

un danno all amministrazione. Per la configurazione del delitto in commento non è

necessario che il soggetto qualificato apprenda la notizia segreta per ragioni d ufficio o di

servizio.

LA VIOLAZIONE DI DOVERI INERENTI ALLE FUNZIONI O AL SERVIZIO

La rivelazione della notizia segreta deve avvenire violando i doveri inerenti alle funzioni o

al servizio.

LE CONDOTTE TIPICHE

La disposizione prevede quattro figure di reato.

La rivelazione e l agevolazione.- la condotta di rivelazione consiste nel portare un

- segreto a conoscenza di soggetti non legittimati. Puo avvenire secondo qualsiasi

modalità salvo quella omissiva. Con la condotta di agevolazione della conoscenza

si intende punire tutti quei comportamenti che facilitino a soggetti terzi l accesso a

notizie destinate a rimanere segrete. La disposizione prevede che l agevolazione

possa compiersi in qualsiasi modo fuga ogni dubbio, circa la possibile

configurazione in forma omissiva della condotta in commento.

L utilizzazione – due ipotesi distinte, sanzionate diversamente a seconda che il

- soggetto agente intenda procurare a se o altri un ingiusto profitto patrimoniale o non

patrimoniale ovvero un danno ingiusto. Se nella rubrica il legislatore ha richiamato il

verbo utilizzare, nella disposizione invece parla di avvalersi, della notizia d ufficio. i

due verbi devono essere considerati sinonimi. Avvalersi significherà usare in

qualsiasi modo la notizia coperta in segreto. L avverbio illegittimamente non sembra

introdurre un ipotesi di illiceità speciale ma piuttosto sembra finalizzato a un inutile

affermazione di un carattere implicito della condotta stessa.

L ELEMENTO SOGGETTIVO

Risultano punibili a titolo di dolo generico tanto la rivelazione quanto l agevolazione.

Quest’ultima e punita anche a titolo di colpa. La scelta di configurare la sola agevolazione

colposa tralasciando ogni riferimento alla possibile punibilità per colpa della rivelazione

non pare spiegabile. Per quanto riguarda l uso di segreti è previsto un dolo specifico che

consiste nella finalità di procurare a se o altrui n ingiusto profitto patrimoniale o non.

FORME DI MANIFESTAZIONE

Il delitto in commento si perfeziona, per quanto riguarda la rivelazione quando l extraneus

viene a conoscenza della notizia coperta da segreto, mentre per l uso il momento

consumativo coincide nel momento in cui si compie l uso del segreto d ufficio da parte del

soggetto agente. Il tentativo è configurabile. Per quanto concerne il concorso di persone vi

e la questione dell eventuale punibilità del soggetto non autorizzato nel caso di rivelazione

o agevolazione. Il dubbio sorge dalla struttura plurisoggettiva del delitto in commento. Ma

proprio questo rilievo dovrebbe essere sufficiente a dirimere ogni controversia dato che l

extraneus non rientra in alcun modo nella struttura della fattispecie poiché il divieto è

esclusivamente rivolto al oggetto qualificato.

RAPPORTI CON ALTRI REATI

Le figure previste ai commi 1 3 possono concorrere solo se la notizia divulgata risulta priva

di unitarietà. Se la rivelazione avviene verso un corrispettivo in denaro si configura lo

stesso l ipotesi di cui al comma 2 e non quella del 3 consiste nell uso della notizia da parte

del pu. Il delitto di rivelazione e uso di segreti puo concorrere con i delitti di corruzione e

concussione mentre invece risulterà assorbito in virtù del principio di consunzione, in caso

di concorso col delitto del 351. Puo altresì concorrere con il reato di favoreggiamento in

virtù della differente oggettività giuridica. Per quanto attiene ai rapporti con il delitto di

abuso d ufficio la disposizione in esame prevale in quanto speciale.

RIFIUTO E OMISSIONE DI ATTI D UFFICIO

PREMESSA

Il legislatore è intervenuto in materia con la riforma del 1990 sull’art 328 distinguendo due

ipotesi:

Il rifiuto d atti d ufficio che si qualifichi per ragioni di giustizia o sicurezza pubblica o

- di ordine pubblico o di igiene e sanità,

Omissione di atti d ufficio quale mancato compimento dell atto entro il termine di 30

- giorni o mancata esposizione delle ragioni del ritardo entro il medesimo termine.

Tale intervento non sembra aver sopito il dibattito.

IL BENE GIURIDICO TUTELATO

Nella sua struttura originaria veniva delineata un impostazione formalistica orientata a

considerare tale art un ipotesi di norma penale il bianco nell ambito della quale atto dell

ufficio sarebbe stato comprensivo dell attività meramente interna della pa. Venne in

seguito ad affermarsi la concezione sostanzialistica tesa ad escludere dall area della

rilevanza penale le omissioni aventi ad oggetto atti interni. A questa prospettiva si adeguò

anche la giurisprudenza dove si chiari che la tutela penale di tale art non riguarda la pa nel

momento storico della sua organizzazione ma in quello dinamico del compimento dell atto

di ufficio cioè della concretezza della sua attività.

Tale prospettiva e confermata, si puo identificare il bene oggetto di tutela nel buon

andamento della pa da intendersi come capacità della pa di garantire l efficienza, effettività

delle prestazioni e delle prerogative riconosciute ai singoli cittadini dal diritto pubblico. La

giuri su tali basi limita l esperibilità della procedura di messa in mora della pa

indispensabile al sorgere dell obbligo di effettuare l atto, ai soli rapporti esterni. Da questo

punto di vista si e arrivati a sostenere che la fattispecie di omissione d atti d ufficio sia

reato plurioffensivo.

IL SOGGETTO ATTIVO

L omissione o rifiuto d atti d ufficio costituisce un reato proprio, essendo necessario che il

soggetto attivo sia un pu o ips. L individuazione dei soggetti responsabili dovrà avvenire

nel coordinamento con la disciplina del provvedimento amministrativo. Scomparsi il

riferimento specifico ai magistrati si deve ritenere che questi saranno considerati pubblici

ufficiali secondo le regole generali.

LA FATTISPECIE PREVISTA DAL COMMA 2 DEL 328 LA CONDOTTA DI RIFIUTO E I

SUOI PRESUPPOSTI. LA NECESSITA DELLA PREVIA RICHIESTA.

La fattispecie prevista dal comma 1 incrimina la condotta del pubblico agente che rifiuti di

compiere un atto del suo ufficio. la condotta del reato necessita di una vera e propria

manifestazione di volontà da parte del soggetto attivo, escludendosi il rilievo della sola

omissione. Tale soluzione impone da una parte di rintracciare quale presupposto della

condotta una previa richiesta nei confronti del pubblico ufficiale ancorché non

necessariamente in forma esplicita. D altra parte la delimitazione operata dal legislatore

comporta l esigenza di selezionare i comportamenti rilevanti nel senso di doversi ritenere

che una mera inerzia, un semplice non facere senza qualcosa che esprima la volontà

negativa del soggetto agente, non possono essere qualificati come rifiuto implicito.

L ATTO DELL UFFICIO. LE RAGIONI E L URGENZA DELL ATTO.

La condotta di rifiuto deve avere ad oggetto un atto dell ufficio che deve essere compiuto

senza ritardo per ragioni di giustizia di sicurezza pubblica, ordine pubblico e sanità. La

nozione di atto certamente piu restrittiva nel ambito della quale potranno esser ricompresi

solo gli atti esterni della pa o gli atti interni che siano strumetali a una successiva attività

esterna dell amministrazione. Quando l atto sia costituito da un complesso di singole

condotte, la mancanza di uno di esse non e sufficiente a integrare l elemento oggettivo del

reato allorché nel complesso l atto sia stato compiuto.

Gli atti da compiersi devono essere qualificati, in quanto sorretti da particolari ragioni,

corrispondenti a aree primarie di interessi generali. Un discrimine rilevante e quello dell

urgenza dell atto, il cui rifiuto integra il reato solo quando l atto medesimo andasse

compiuto senza ritardo, si ritiene che tale requisito si configuri quando la situazione

contingente valga a rendere l atto indifferibile.

IL RIFIUTO INDEBITO

Il reato è integrato solo se il rifiuto opposto dal pubblico agente sia indebito. Tale locuzione

sarebbe equiparabile all espressione “senza giustificato motivo” in modo tale da dar spazio

alle ipotesi di difficoltà di adempiere da parte del pubblico ufficiale. Sembra peraltro da

condividersi la soluzione secondo cui essa introdurrebbe una tipica clausola di

antigiuridicità speciale imponendo di verificare che la condotta del pubblico ufficiale non

contrasti con altre norme di legge o regolamentari che disciplina l attività amministrativa di

riferimento.

IL DOLO

La fattispecie prevista dal comma 1 costituisce un reato doloso. Il dolo presuppone la

consapevolezza dei presupposti della condotta e della previa richiesta, oltre che dell

urgenza e della qualificazione dell atto insieme con la violazione del rifiuto. La necessità

che il rifiuto sia indebito richiede che il soggetto abbia anche la consapevolezza che la sua

condotta contrasti con le norme previste dalla normativa di riferimento del suo ufficio o

servizio.

FORME DI MANIFESTAZIONE E RAPPORTI CON ALTRI REATI.

Alla soluzione che esclude la configurabilità del tentativo si contrappone l idea dell

ammissibilità del tentativo sulla base della qualificazione del delitto come reato d evento.

ritiene astrattamente configurabile il tentativo pur considerando il reato senza evento.

LA FATTISPECIE PREVISTA DAL COMMA 2. IL PRESUPPOSTO DELLA CONDOTTA:

LA RICHIESTA DI CHI ABBIA INTERESSE ALL ATTO.

Secondo opinione prevalente la fattispecie prevista dal comma due costituisce una figura

autonoma rispetto all ipotesi del rigiuto d atti d ufficio come lascia intendere la clausola di

riserva con cui esordisce la norma. La condotta costituiva della fattispecie consistente

nella mancata aqdozione dell atto dovuto ovvero nella mancata esposizione delle ragioni

del ritardo, si incardina sul presupposto della richiesta formulata dal soggetto che abbia

interesse all atto. Tale richiesta ha il valore di rendere attuale un obbligo che deve

originariamente gravare sul pu o ips. La richiesta deve avere forma scritta e deve

provenire da soggetto che abbia interesse all atto. Si ritiene legittimato il privato titolare di

un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo nonché i titolari di interessi collettivi o

diffusi.

Si ritiene possibili comprendere nell area dei soggetti legittimati a richiedere l attoa anche

le pa diverse da quella obbligata, alla condizione che dall atto dipendano conseguenze

esterne dovendosi escludere il rilievo di inerzie solo interne alla pa. Destinatario della

richiesta deve essere non l ufficio o la struttura ma il soggetto su cui gravi l obbligo all

adozione dell atto.

LA CONDOTTA; L OMISSIONE DELL ATTO O LA MANCATA ESPOSIZIONE DELLE

RAGIONI DEL RITARDO. IL TERMINE DEI 30 GIORNI DALLA RICEZIONE DELLA

RICHIESTA.

Sul presupposto della richiesta formulata il pu o ips risponde del reato di omissione d atti d

ufficio se nel termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta non compia l atto o non

esponga le ragioni del ritardo. La previsione quale condotta rilevante della mancata

esposizione delle ragioni del ritardo è apparsa non convincente nella misura in cui sembri

concedere al pu agente una formalistica via di fuga, per compiere il suo inadempimento. Il

problema si pone in particolare per l ipotesi di risposte meramente pretestuose o

addirittura non veridiche e pur tuttavia non sindacabili. In questo senso si prospettata la

possibilità di considerare comunque necessaria una risposta che possa considerarsi

soddisfacente dal punto di vista sostanziale.

La soluzione sembra dover passare per la non sovrapposizione tra il termine previsto per il

compimento dell atto e quello dei trenta giorni per la configurabilità dell omissione

penalmente rilevante, potendo questa decorrere solo alla scadenza del primo. La richiesta

del 328 comma 2 si distinguerebbe dall istanza presentata dal privato per ottenere l atto

dell ufficio, assumendo la fisionomia di una diffida o messa in mora verso il pubblico

agente.

ELEMENTO SOGGETTIVO

il dolo della fattispecie prevista dal comma due consiste nella consapevolezza della

richiesta dell interessato e dell obbligo di compiere l atto dell ufficio oltre che nella

volizione dell inadempimento e della mancata risposta con le ragioni dell inadempimento

nel termine dei trenta giorni. In quest’ultima ipotesi il dolo potrebbe peraltro essere escluso

dall errore in cui sia incorso il soggetto nella predisposizione della risposta come nel caso

del soggetto che ritenga di esporre per ritardo ragioni veritiere che invece non sono tali.

Il tentativo è astrattamente configurabile e si esclude il concorso reale con il 323.

PROFILI PROCESSUALI. L OPPOSIZIONE ALLA RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE DA

PARTE DELLE ASSOCIAZIONI DEI CONSUMATORI

In materia di rifiuto o omissione di atti d ufficio si e posta la questione dell ammissibilità

della richiesta di archiviazione da parte dei privati. La soluzione e data dalla giuri in senso

negativo. Orientata ad ammettere l opposizione del privato previo accertamento caso per

caso di una coincidenza tra il bene del buon andamento della pa e l interesse dell

opponente. Nel caso di rifiuto di atti d ufficio persona offesa è solo la pa.

RIFIUTO O RITARDO DI OBBEDIENZA COMMESSO DA UN

MILITARE O AGENTE DELLA FORZA PUBBLICA

IL BENE GIURIDICO OGGETTO DI TUTELA

I’art 329 rappresenta un ipotesi speciale sanzionata piu gravemente del delitto di rifiuto e

omissione di atti d ufficio. la ratio della sua previsione trova spiegazione nella necessità di

poter disporre in tempi rapidi dell esercizio o della forza pubblica. Le due fattispecie sono

entrambe volte a incriminare rifiuti dolosi a adempiere un dovere funzionale proprio, dietro

l impulso di un terzo. Le due fattispecie tutelano il medesimo bene, il buon andamento

della pa.

IL SOGGETTO ATTIVO.

Puo essere un militare o agente della forza pubblica. Militari sono gli appartenenti alle

forze armate. Per agenti della forza pubblica sono quelli della pubblica sicurezza come

carabinieri finanzieri ecc.

PRESUPPOSTO DELLA CONDOTTA: LA PREVIA RICHIESTA DELL AUTORITA

Affinché il reato possa configurarsi è necessaria la previa richiesta da parte dell autorità

sulla base di un potere conferitogli da leggi o regolamenti. La necessaria sussistenza della

legalità formale dell atto, fermo restando il principio dell insindacabilità degli ordini dei

superiori. Per quanto attiene agli agenti della forza pubblica non militarizzata, la richiesta

puo provenire da autorità civile non sovraordinate es il giudice, quanto dai superiori

gerarchici.

LA CONDOTTA: RIFIUTO O RITARDO NELL ESECUZIONE DELLA RICHIESTA

La condotta consiste nel rifiuto o ritardo nell eseguire la richiesta proveniente dall autorità il

rifiuto puo essere espresso o tacito, il reato potrà essere quindi commissivo omissivo. Il

ritardo invece e rilevante quando idoneo a compromettere le possibilità di successo dell

espletamento della richiesta. Alle due condotte tipiche e agganciato l’avverbio

“indebitamente” si tratta di una clausola d illiceità speciale che rimandando alle

disposizioni dei singoli ordinamenti interni stabilisce che l obbligo deve sussistere in capo

al militare o all appartenente alla forza pubblica. Un rifiuto che non fosse indebito sarebbe

non conforme al tipo richiesto dalla norma e per il soggetto agente potrebbe parlarsi di un

dolus bonus.

ELEMENTO SOGGETTIVO

L elemento psicologico richiesto è il dolo generico inteso come volontà di esprimere un

rifiuto o consapevolezza di violare un dovere connesso al proprio status derivante da una

richiesta formulata da un autorità competente.

Per quanto riguarda il concorso di reati in virtù del principio di specialità che lega le due

norme, l applicazione del 329 esclude quella del 328.

INTERRUZIONE DI UN SERVIZIO PUBBLICO O DI PUBBLICA

NECESSITA

IL BENE GIURIDICO OGGETTO DI TUTELA

Il delitto di interruzione e l ultima fattispecie ancora in vigore tra quelle che costituivano il

presidio penalistico posto a tutela della regolarità dei servizi pubblici a fronte di possibili

attività interruttive. L interpretazione piu corretta riporta la fattispecie in commento nell

alveo dei delitti posti a tutela del buon andamento della pa, sia pure inteso in un accezione

ampia ma considerato come modalità di soddisfazione dei diritti fondamentali della

persona.

SOGGETTO ATTIVO

Il delitto di interruzione di servizio pubblico o pubblica necessità e un reato proprio,

soggetto attivo puo essere solo l imprenditore che in virtù dell attività svolta si trovi a

essere anche ips o esercente di un servizio di pubblica necessità. La mancanza di tale

qualifica non renderà qualificabile la fattispecie in commento, espandendo la portata della

fattispecie meno grave di cui l art 340. L imprenditore e necessario sia datore di lavoro,

deve avvalersi cioè di lavoratori subordinati per lo svolgimento dell attività. Questa

peculiarità deriva dal collegamento del delitto in esame con la serrata, poiché altrimenti l

astensione dall attività del solo imprenditore altro non sarebbe che una forma di sciopero.

LA NOZIONE DI PUBBLICO SERVIZIO

Anche lo svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera materiale

devono essere comprese nel concetto di servizio pubblico richiamato dal 331. Il quale

riferendosi esplicitamente a un’attività d impresa non puo che ricomprendere anche queste

mansioni.

La nozione di servizio di pubblica necessità – di difficile inquadramento. Si fa

- riferimento al 359 ma la norma collide con il principio della riserva di legge quando

consente che un atto della pa possa far sorgere la qualifica in capo a i soggetti

privati che non esercitano una pubblica funzione ne esercitano pubblico servizio

LE CONDOTTE TIPICHE; INTERRUZIONE E SOSPENSIONE DEL SERVIZIO.

La fattispecie in commento prevede due condotte tipiche alternative l una all altra:

Interruzione del servizio e sospensione del lavoro entrambe devono mirare a turbare la

regolarità del servizio. in particolare non hanno rilevanza penale quelle condotte che non

alterino il funzionamento del servizio nel suo complesso.

ELEMENTO SOGGETTIVO

ai fini dell integrazione dell elemento psicologico e sufficiente il dolo generico che consiste

nella rappresentazione e volontà di interrompere il servizio o sospendere il lavoro con una

modalità idonea ad arrecare turbamento alla regolarità del servizio erogato con la

consapevolezza di rivestire la qualifica di ips ovvero di esercente di pubblica necessità.

FORME DI MANIFESTAZIONE E CONCORSO REATI

Il delitto si consuma nel momento in cui si realiazza la turbativa. Il tentativo è ammissibile

quando non si giunga al risultato di turbare la regolarità del servizio nonostante si siano

posti in essere atti idonei. Il comma 2 della disposizione prevede una circostanza

aggravante speciale con un aumento del carico sanzionatorio per capi promotori o

organizzatori dell azione criminosa. Altre aggravanti sono previste dal comma 3. Si avrà

altro aggravamento se il fatto è commesso per fine politico o se ha determinato

dimostrazioni tumulti o sommosse popolari.

TUTELA PENALE DEL SEQUESTRO

GENERALITA

Il delitto di sottrazione o danneggiamento di cose sottoposte a sequestro 334 fornisce uno

strumento sanzionatorio nel caso in cui venga leso il vincolo cautelativo apposto sulle cose

sequestrate nel corso di un procedimento penale o dell autorità amministrativa. Il bene

giuridico tutelato è il buon andamento della pa nel senso che l efficienza dell azione

amministrativa nella realizzazione dei suoi compiti istituzionali deve essere qui declinata

come interesse al mantenimento delle condizioni di realizzabilità dei sequestri. Al

successivo 335 e prevista l incriminazione a titolo di colpa dei delitti del custode. La norma

si differenzia dalla precedente per l elemento soggettivo e per l assenza della condotta di

deterioramento, invariato rimane qui il bene giuridico.

SOGGETTO ATTIVO

Sono due. Il custode o il proprietario della cosa sequestrata. Il custode puo essere anche il

proprietario della res, è il soggetto responsabile della conservazione e amministrazione dei

beni a lui affidati. La qualifica si può acquisire per diretta investitura da parte della pa o ex

lege. Per l ipotesi colposa prevista al successivo art, soggetto attivo puo essere solo il

custode mentre non puo essere realizzato dal proprietario non custode.

Controversa è la nozione di proprietario, un primo indirizzo si accontenta che il soggetto

possegga la disponibilità del bene per poterlo considerare proprietario, mentre il secondo

considera titolare della qualifica rilevante per questo reato solo colui che possiede la

proprietà del bene secondo la legge civile.

OGGETTO MATERIALE DELLA CONDOTTA

È la cosa sottoposta a sequestro, tanto per il delitto quanto per l ipotesi colposa del

successivo art. la nozione di cosa rimanda a qualsiasi bene materiale, mobile o immobile.

Esulano dalla portata della norma i beni immateriali. L esistenza di un sequestro è il

presupposto del reato. La disposizione in commento si riferisce ai sequestri disposti dalla

pa e disposti nel corso di un procedimento penale. Con quest’ultima espressione si

ricomprendono il sequestro probatorio, preventivo e conservativo. La giuri ammette la

configurabilità del reato in commento anche quando l atto di investitura del custode sia

viziato purché non inesistente. Contraria e parte della dottrina.

LE CONDOTTE

Cinque differenti condotte che possono integrare il delitto dal punto di vista materiale. L

elencazione tassativa riguarda la sottrazione, soppressione distruzione dispersione e

deterioramento.

Sottrazione si intende punire tutti gli spostamenti della cosa e il suo occultamento.

- Afferente è al concetto di sottrazione anche la sostituzione della cosa purché non si

tratti di bene fungibile. Rispetto alle altre condotte ha carattere residuale.

Soppressione consiste nel cagionare la sparizione della cosa, cioè nasconderla

- senza deteriorarla.

Distruzione dispersione e deterioramento sono tre forme tipiche di

- danneggiamento. Il nucleo comune consiste nell annullamento o diminuzione della

consistenza e funzionalità del bene che si risolve in un peggioramento dello stato

della cosa. La distruzione significa l annientamento totale del bene, la dispersione

consiste nello spargimento in distinte direzioni, mentre il deterioramento implica la

diminuzione dell idoneità della cosa a realizzare i bisogni dell uomo.

Per quanto riguarda il 335 occorre segnalare la mancata previsione della condotta di

deterioramento. L unica possibile spiegazione potrebbe risiedere nella minore gravità di

questa forma di danneggiamento. Altresì come le condotte di soppressione o sottrazione

siano descritte in termini tali da poter configurare la loro realizzazione colposa. Il verbo

“agevolare” descrive qualunque contributo che renda piu facile o rapida la condotta in

commento.

L ELEMENTO SOGGETTIVO

È sufficiente il dolo generico per i reati al comma 2 3 , dolo generico che consiste nella

volontà di sottrarre distruggere o danneggiare la cosa con la consapevolezza della

sussistenza del vincolo. Il reato previsto al comma 1 richiede dolo specifico pertanto il

custode non proprietario dovrà agire al solo scopo di favorire il proprietario. Altrimenti la

sottrazione sarà punibile a titolo di peculato. Se il soggetto agente non essendo il custode

dovesse credere versando in errore di essere iò proprietario della cosa risponderà ai sensi

del 334 e non a norma del 351 poiché non l errore escluderà il dolo per questi delitti ma

permarrà la responsabilità per il reato diverso.

L ipotesi colposa di cui all 335 – prevede la realizzazione colposa del reato di

- sottrazione o danneggiamento di cosa sottoposta a sequestro. Per la sussistenza di

questa ipotesi non deve sussistere alcuna volontà della realizzazione della

conseguenza tipica in capo al soggetto agente. L elemento soggettivo assume un

valore tipizzante.

FORME DI MANIFESTAZIONE

I reati si consumano nel momento in cui si compie l azione lesiva del vincolo per cui al

momento in cui si sottrae distrugge o deteriora il bene. Il tentativo è ammissibile. Per

quanto concerne il concorso di persone occorre soffermarsi sulla problematica dell

eventuale concorso tra custode non proprietario e proprietario non custode. Si tratta di una

situazione in cui due soggetti gia qualificati si trovano a concorrere in un reato proprio. La

giuri risolve la questione stabilendo che entrambi i soggetti debbano rispondere per il

reato piu gravemente sanzionato, nel caso specifico quello del custode. Tale impostazione

muove su una non corretta interpretazione. Nel caso di specie siamo in presenza di due

qualifiche dalle quali discendono due titoli di reato autonomi. La soluzione inaccettabile

sfocia anche su un interpretazione analogica. L interpretazione corretta sarebbe stabilire

che nel caso di specie ciascun soggetto risponda per il titolo di reato previsto in base alla

qualifica che si trova a rivestire.

RAPPORTI CON ALTRI REATI

Per quanto riguarda il concorso di reati occorre chiarire che il compimento di piu condotte

sul medesimo bene da luogo a un unico reato. Trattandosi di un ipotesi di norma a piu

fattispecie, le condotte descritte sono forme che la medesima condotta puo assumere. Si

avrà pluralità di reati sono in caso di danneggiamento o sottrazione di piu cose sottoposte

a differenti vincoli di sequestro. Il delitto di bancarotta fraudolenta assorbirà la fattispecie in

commento.

I DELITTI DEI PRIVATI CONTRO LA PA

I DELITTI DI VIOLENZA PUBBLICA (VIOLENZA MINACCIA O

RESISTENZA ALL AUTORITA)

IN GENERALE

Nei delitti di violenza o resistenza contro l autorità, il privato insorge contro il pubblico

funzionario inteso come autorità singola o collettiva, per impedirgli il compimento di atti

dovuti nel pubblico interesse, per costringerlo a compierli a proprio piacere. La condotta

del privato viene stigmatizzata in momenti diversi antecedenti o coincidenti rispetto all atto

o al comportamento attivo o omissivo, ma non senza dissensi.

OGGETTIVA GIURIDICITA

L oggettività giuridica dei delitti di violenza pubblica viene ravvisata nel regolare svolgersi

dell attività funzionale dello stato apparato ed è riconducibile alla nozione di buon

andamento contenuta nel 97 cost. discusso è se i delitti in commento abbiano natura di

reati a oggettività giuridica complessa. Se si opta per la tesi della plurioffensività ne

consegue che il funzionario pubblico oltre che danneggiato dal reato sarà anche persona

offesa dallo stesso, in uno con la pa e analogamente sarà da darsi per il privato che

richiesto, della violenza o minaccia sia un magistrato, si determinerà lo spostamento per

competenza funzionale. Si tratta di fattispecie di pericolo concreto non essendo

necessario per l integrazione dei reati che il bene giuridico tutelato venga effettivamente

leso dalla condotta violenta o minacciosa.

STRUTTURA E CARATTERI DEI REATI DI VIOLENZA PUBBLICA

La struttura oggettiva dei reati di violenza pubblica e caratterizzata dalla previsione di

modalità vincolate nella realizzazione delle condotte costrittive impeditive ostruttive o

dirette a influenzare o turbare l attività di soggetto o organismi collegiali pubblici, esse

sono contraddistinte dall impiego della violenza o minaccia che rappresentano le qualità

costitutive e fondanti la tipicità del fatto: se l impiego dovesse essere congiunto, ricorrerà

un solo reato trattandosi di fattispecie miste alternative, purché le condotte vengano poste

in essere entro il medesimo contesto spazio temporale. Se poi la condotta minacciosa o

violenta dovesse essere indirizzata contro piu soggetti passivi, anche se nel medesimo

contesto spazio temporale si avrà concorso formale di delitti. Le condotte devono essere

idonee in base a un giudizio ex ante, a determinare gli effetti stabiliti dalle fattispecie di

reato, perche in caso contrario verrebbe a mancare la coercizione sulla volontà del

soggetto passivo del reato. L idoneità deve sussistere in concreto, sicche rilevano anche

le condizioni particolari del soggetto passivo.

SOGGETTO PASSIVO

Dal lato del soggetto passivo, si tratta di fattispecie di reato proprio a qualifica

differenziale. La qualifica spetta al pu e all ips, destinatari della violenza o minaccia, siano

essi in servizio permanente o temporaneo e anche se la qualità sia cessata, al momento

del fatto, sempre che questo si riferisca all ufficio o al servizio esercitato. Rispetto agli art

336 337 la giuri e solita ricondurre a tale qualifica lo stradino cantoniere dell anas, ausiliari

del traffico guardie giurate, curatore speciale e arbitro. L atto imposto con la violenza o

minaccia deve rientrare tra quelli compresi nella sfera delle attribuzioni assegnate dalla

legge all ufficio o al servizio dell agente pubblico, che taluno intende in senso relativo, nel

senso la vittima possa contribuire anche di fatto, per l ufficio o il servizio svolti, alla

formazione dell atto al quale viene costretta: tuttavia cosi opinando il fatto transita dalla

costrizione a compiere o omettere un atto dell ufficio, a quella di fare un atto contrario ai

propri doveri in quanto non rientrante nella sfera delle attribuzioni dell agente pubblico. La

condotta non è invece punibile se si tratta di coazione a omettere alcunché salvo che il

mezzo usato costituisca di per se reato.

Resta escluso dalla categoria dei soggetti passivi il privato che sia stato richiesto dal

funzionario, di assisterlo nell atto da intraprendere, l esercente di un servizio di pubblica

autorità, il presidente della repubblica, il testimone. Soggetto passivo del 338 è il corpo

politico rientrano qui i membri delle assemblee legislative, i corpi amministrativi

appartenenti allo stato possono comprendersi la corte dei conti il consiglio di stato e

consigli superiori; i corpi giudiziari cioè tutte le magistrature ecc.

LE CONDOTTE MATERIALI

Quanto al 336 esso è disposizione composta da due fattispecie di reato tra loro autonome

e alternative, l una consiste in una condotta attiva finalizzata a costringere il pu o ips a un

facere o a un dare o ad un non facere avente ad oggetto un atto contrario ai propri doveri

o un atto dell ufficio o del servizio. l altra contemplata al secondo comma è diretta a influire

sul soggetto qualificato o a costringerlo a compiere un atto del proprio ufficio o del servizio.

per costrizione s intende l atto di costringimento fisico quanto quello di coazione psichica

assoluta oltre che relativa anche se la condotta violenta o minacciosa abbia quale

destinatario immediato altra persona o cosa.

Nel caso del 338 la condotta deve essere indirizzata non contro la persona fisica del pu o

ips ma verso gli organi impersonalmente considerato. A concretare il reato anche la

condotta che riguardi un solo componente, purché si rifletta in modo diretto e immediato

sul funzionamento dell intero organo. Oltre all azione dell impedire rilevano i fatti di

semplice turbativa dell attività di pubblica rilevanza.

Si ha impedimento se viene del tutto paralizzata o ostacolata anche per un lasso di

- tempo scarso, l attività dell organo.

Turbativa se il funzionamento non subisce un interruzione ma ne resta influenzato

- sotto il profilo del processo decisionale o esecutivo, che non e piu libero di

dispiegarsi come avrebbe potuto senza l intervento del fattore destabilizzante

“turbativa decisionale” o anche se esso procedimento decisionale o esecutivo

venga ritardato nel suo svolgimento a causa e in conseguenza della confusione e

dello scompiglio indotti (turbativa organizzativa)

L attività del colpevole deve essere diretta a impedire la formazione corretta della volontà

pubblica.

Si ha influenza sulle delibere collegiali di società concessionarie di servizi pubblici

- aventi per oggetto l organizzazione e l esecuzione dei servizi quando si miri a

condizionare il processo formativo della volontà decisionale di un organo,

esercitando pressioni su singoli componenti o direttamente sull’intero consesso in

modo tale da ottenere un risultato diverso da quello che sarebbe scaturito in

assenza di fattori perturbativi. In caso contrario il delitto dovrò ritenersi insussistente

per difetto di tipicità.

Infine nella fattispecie di resistenza il privato si oppone con violenza o minaccia all

- agente pubblico mentre questi compie un atto dell ufficio. per opposizione si intende

una condotta attiva che ostacoli anche parzialmente, rendendola piu difficile, la

prosecuzione dell atto dell ufficio o del servizio; non si ha resistenza a pu se la

condotta violenta o minacciosa rappresenti solo l espressione di uno sfogo di

sentimenti ostili e di disprezzo e risulti priva del nesso di causalità psicologica tra l

offesa arrecata e le funzioni esercitate.

È indifferente la natura o contenuto dell atto che s intende ostacolare che puo essere

discrezionale esecutivo o coercitivo. Puo venire in rilievo la rilevanza della resistenza

meramente passiva attuata cioè mediante inazione, attraverso una condotta priva di

aggressività di potenzialità intimidatoria. La condotta violenta o minacciosa deve avere

carattere commissivo. Non puo valere a integrare la resistenza penalmente rilevante la

fuga, intesa come allontanamento dal luogo ove si trova l agente pubblico, purché non

preceduta ne accompagnata da atti violenti o minacciosi. Diversa è la conclusione quando

il privato assuma un comportamento idoneo ad opporsi a un atto che il pu o ips sta

compiendo creando una situazione di pericolo: sono le ipotesi in cui il soggetto tenti la

fuga in macchina procedendo a una serie di manovre finalizzate a impedire l inseguimento

ostacolando l esercizio di una funzione pubblica e inducendo nell inseguitore una

percezione di pericolo per la propria incolumità. Ovvero mettendo in pericolo causa guida

spericolata, l incolumità generale o la vita di terze persone o divincolandosi con strattoni

gomitate o spintoni riuscendo a sottrarsi, anche momentaneamente dalla presa dell

agente di polizia.

Neppure penalmente rilevante un mero atto di disobbedienza laddove questo si concreti

nel semplice rifiuto di ottemperare alle richieste dell agente, perche difetta di un elemento

costitutivo: la condotta violenta o minacciosa. Si parla di violenza impropria quando si

manifesta attraverso condotte attive, ma non aventi contenuto violento, ma si ritiene lecita

la sola resistenza passiva intesa quale negazione di ogni violenza o minaccia

LA VIOLENZA E LA MINACCIA

Per violenza si intende ogni energia fisica adoperata dal soggetto sul pu per annullarne o

limitarne la capacità di autodeterminazione, rientrando in tale nozione qualsiasi mezzo

fisico adoperato per lo scopo. Essa consiste nel costringimento fisico in relazione con la

coartazione dell altrui volere, che puo anche non comportare alcun contatto fisico tra

offensore e offeso o nessuna conseguenza sull’integrità fisica (violenza impropria), ciò che

avviene anche quando l aggressore eserciti la violenza su di se. Con riferimento ai soli

delitti del 336 338 si e discusso se rilevi la violenza sulle cose o contro terzi.

Per minaccia si intende la prospettazione di un danno ingiusto tendente a coartare la

volontà altrui, la cui verificazione dipende dalla volontà dell agente che possa

concretamente darvi attuazione. La rilevanza penale della minaccia può derivare dall

ingiustizia in se del danno prospettato e dalla contrarietà al diritto della relazione tra male

minacciato e scopo che si intende raggiungere. Puo integrare una minaccia anche la

prospettazione dell esercizio di un proprio diritto se finalizzata a perseguire un risultato

contrario al diritto oggettivo e in tal caso, il concetto di abuso del diritto sembra calzante.

Non sussiste alcun ostacolo all ammissibilità della rilevanza penale della minaccia di

suicidio, ovvero di atti autolesionistici dell agente finalizzata a coartare la libertà di azione

dell agente pubblico.

Poiché la violenza e la minaccia sono concetti di valore, se il mezzo usato è idoneo a

conseguire lo scopo perseguito dal privato, la violenza puo essere di grado minimo, in

caso contrario avendosi reato impossibile. L accertamento da svolgersi ex ante e in

concreto dovrà tenere conto di ogni circostanza utile.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

I delitti di violenza e minaccia pubblica costituiscono altrettante fattispecie a coefficiente

psichico di dolo specifico ovvero a consumazione anticipata accanto al dolo generico

consistente nella consapevolezza e volizione libera di usare la violenza e la minaccia

contro agenti pubblici, ovvero di opporsi alla prosecuzione di un atto dell ufficio o servizio,

si colloca il dolo specifico integrato dall oggettiva direzione della condotta verso la finalità

indicate dal 336 337 338. Può trattarsi di dolo specifico concorrente con altra finalità o

scopo, non essendo richiesto il dolo specifico esclusivo. Il coefficiente psichico in questo

caso si atteggia a elemento riduttivo dell area della punibilità. Sussiste incompatibilità tra

dolo specifico ed eventuale nonché tra dolo specifico e indiretto, mentre la tensione

finalistica verso l obiettivo sembra spostarsi bene con quello intenzionale.

FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO.

I delitti di violenza pubblica possono essere realizzati anche nella forma tentata. Il tentativo

di minacce puo essere realizzato es mediante invio di missive epistolari, che vengano

intercettate dalle forze dell ordine prima che giungano a destinazione. Il delitto nella forma

tentata potrà ammettersi quante volte la minaccia non pervenga a conoscenza del

destinatario per cause indipendenti dalla volontà del reo cioè nel caso del tentativo

imperfetto; non solo alla violenza ma anche alla minaccia tentata potrà applicarsi in tema

di desistenza attiva. Nelle condotte minacciose o violente puo concorrere chiunque.

L’apporto del concorrente e differenziato in ragione della specificità delle fattispecie. Es

mentre nel caso della violenza minaccia o resistenza contro agente pubblico che di regola

e una condotta contraddistinta da una carica irrazionale e emotiva, potrà aversi un

concorso materiale o morale nella forma di istigazione o rafforzamento dell altrui proposto

criminoso.

I RAPPORTI TRA LE DIVERSE FATTISPECIE DI VIOLENZA PUBBLICA

La fattispecie in commento sono tra loro in rapporto di incompatibilità, rispetto al

medesimo fatto violento. Tradizionalmente il criterio di differenziazione era dato dal dato

cronologico nel senso che violenza e minaccia precedono il compimento dell atto dell

agente pubblico, mentre nella resistenza la condotta e realizzata contestualmente all atto

e sino al termine della sua esecuzione o completamento. E invece possibile ipotizzare un

concorso tra i reati quante volte la condotta violenta o minacciosa perduri o si ripeta nel

tempo. In alternativa al criterio cronologico si distingue le fattispecie sulla base del criterio

teleologico, se la condotta del privato tende a una coazione assoluta tale da non lasciare

all agente alcun margine di scelta, quelli della minaccia o violenza se si è n presenza di

coazione relativa.

I RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE DI REATO

I delitti di violenza resistenza o minaccia pubblica costituiscono reati complessi,

assorbendo il reato di percosse e minaccia anche grave, il reato di violenza privata. Ma

può aversi concorso di reati nel caso in cui la condotta sia indirizzata collettivamente

contro piu persone tra le quali siano presenti anche soggetti privati. Non restano assorbiti

ma concorrono con i reati previsti dal 336 338, la contravvenzione, e il delitto di

favoreggiamento personale: a identica soluzione si giunge per quanto attiene ai rapporto

con i delitti di oltraggio individuale o corporativo, a un pu o un magistrato.

I piu gravi delitti di lesioni personali volontarie, sequestro di persona o omicidio tentato o

consumato concorrono con l aggravante del nesso teleologico. Nel caso della rapina

impropria sembra opportuno contestare il delitto di furto semplice in concorso con la

violenza o minaccia o resistenza. A seguito dell introduzione del 339 e da escludere il

concorso formale tra il delitto di resistenza e la fattispecie in tema di lancio di materiale

pericoloso nel corso di manifestazioni sportive, in precedenza ammesso: in questi casi è

corretto contestare il solo delitto di violenza o minaccia o resistenza aggravata poiché la

nuova circostanza aggravante assorbe interamente il disvalore del fatto reato. Concorso di

reati si avrà tra il delitto di resistenza e quello in tema di possesso di artifizi pirotecnici.

Infine si è ritenuto ammissibile il concorso tra il reato di resistenza a p e il delitto di atti di

resistenza contro unità navali della guardia di finanza.

LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI I DELITTI DI VIOLENZA PUBBLICA

L art 339 prevede per i fatti descritti nei precedenti tre art alcune aggravanti. La ratio della

disposizione è la volontà di colpire talune forme di aggressione all oggettività giuridica dei

reati previsti dal 336 337 338 caratterizzate da una maggiore pericolosità dell azione

criminosa tanto per i mezzi usati quanto per il contesto dell azione e il numero dei

concorrenti. Tutte le suddette aggravanti hanno natura oggettiva in quanto fanno

riferimento alle modalità dell azione sicché si comunicano se conosciute o conoscibili a

ciascuno degli eventuali concorrenti.

LE AGGRAVANTI A EFFETTO COMUNE.

Un primo gruppo di circostanze, ad effetto comune, comprende l aumento fino a un terzo

della pena irrogata per i delitti di violenza o resistenza all autorità pubblica, nei casi in cui

la violenza o minaccia siano commessi con armi, da persona travisata, da piu persone

riunite, con scritto anonimo ecc nel caso di concorso di piu circostanze tra quelle indicate

deve farsi luogo a un unico aumento di pena sino a un terzo. Il concorso è inconcepibile.

Tra queste circostanze meritevole di menzione e quella dell uso delle armi, il cui

fondamento è dato dal carattere intimidatorio dell arma. Le armi devono trovarsi in

rapporto strumentale con la violenza o minaccia, altrimenti la circostanza aggravante non

è ipotizzabile: e per armi improprie dovrà sussistere un rapporto di causalità adeguata vale

a dire di idoneità ad essere, in quella determinata situazione, strumento destinato all

offesa. Quanto alla nozione di arma e ricavandole dal 585 norma di applicazione

generale, valida sempre. Gli strumenti atti a offendere devono essere portabili: ad essi

sono assimilate le materie esplodenti o gas asfissianti o accecanti. Ma la circostanza

aggravante sussiste anche se gli strumenti atti a offendere sono portati in presenza di un

giustificato motivo. Un lungo elenco di armi, munizioni da guerra e non si trova in norme di

applicazione generale.

Chiara è la sostanza dell aggravante della violenza o minaccia commessa da persona

travisata che ricorre quando l aspetto esteriore del soggetto riferito non solo all

occultamento o all alterazione dei lineamenti del volto ma all intera persona, sia

significativamente alterato, in modo tale da impedirne o da rendere difficoltoso il

riconoscimento. Non e necessario che l alterazione sia idonea a intimidire, la circostanza

aggravante sussiste anche se il travisamento serva a rassicurare la vittima, che potrà

essere piu facilmente aggredita.

Poi c’è l aggravante delle piu persone riunite, qui il legislatore considera piu grave, il caso

del reato commesso da piu persone, almeno due le quali prendano simultaneamente parte

al fatto reato stesso luogo e tempo. La ratio risiede nella maggiore capacità a delinquere e

la norma mira a rafforzare la tutela della persona offesa maggiormente intimidita dall agire

congiunto di piu persone. E necessario il contributo psichico doloso di tutti i partecipi alla

realizzazione del fatto, non è necessario che le persone agiscano previo concerto ma

basta anche un accordo occasionale o un intesa implicita desumibile per fatti concludenti.

La minaccia o violenza sono aggravate se commesse mediante scritto anonimo. Infine la

violenza o minaccia possono essere commesse valendosi della forza intimidatrice

derivante da segrete associazioni esistenti o supposte. La vittima e in stato e di minorata

difesa, per il particolare timore che induce l appartenenza stessa degli agenti a sodalizi

segreti o occulti anche se non criminali.

LE AGGRAVANTI A EFFETTO SPECIALI

Al secondo gruppo di circostanze aggravanti vengono in rilievo due aggravanti a effetto

speciale accomunate dal numero dei soggetti che abbiano concorso alla realizzazione dell

illecito con o senza l uso delle armi. Trattandosi di circostanze incompatibili in quanto si

escludono a vicenda non puo darsi concorso tra di esse. Al contrario esse ben possono

concorrere con le aggravanti del primo gruppo limitatamente a quelle del travisamento

dello scritto anonimo, del modo simbolico e della forza intimidatrice derivante da

associazioni segrete e ad esclusione delle restanti in quanto incompatibili: ma tra le

aggravanti escluse dal concorso deve essere ripescata quella dell uso delle armi,

compatibile con la partecipazione al fatto di almeno 11 persone che non richiede che la

minaccia o la violenza avvengano a opera di persone armate. Nel caso di concorso si

applica la sola circostanza aggravante che prevede un aumento di pena in misura

indipendente da quella ordinaria, aumentata di un terzo per il concorso con una o piu

circostanze del comma 1 339.

LA CIRCOSTANZA AGGRAVANTE A EFFETTO SPECIALE DEL COMMA 3

Essa si preoccupa di inasprire la pena per gli atti e comportamenti violenti connessi a

competizioni calcistiche. Trattasi di ipotesi aggravata della fattispecie semplice non

autonoma. Si applica al delitto di violenza minaccia o resistenza poste in essere contro gli

addetti ai controlli dei luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive.

Delicato è il tema dei rapporti tra l aggravante del lancio o l uso di corpi contundenti o altri

oggetti compresi artifizi pirotecnici in modo da creare pericolo alle persone. Costituiscono

armi improprie i corpi contundenti o altri oggetti atti a offendere. Ne consegue che se le

violenze o minacce all autorità sono poste in essere mediante il lancio o l uso di tali oggetti

di regola, ma non necessariamente nelle competizioni sportive, viene neutralizzata l

aggravante comune del comma 1 nella parte relativa all uso delle armi a vantaggio dell

aggravante a effetto speciale in commento che rappresenta una disposizione speciale

rispetto a essa.

IL DELITTO DI OCCULTAMENTO, CUSTODIA O ALTERAZIONE DI MEZZI DI

TRASPORTO

Ad essa non si applicano le circostanze aggravanti specifiche del 339 ma quelle generali

del 112. Mentre l aggravante del 61 n 10 è incompatibile con il delitto in commento che ha

come elemento costitutivo la destinazione a ledere l incolumità fisica di un pu. La ragione

sottesa all introduzione della disposizione è da trovare nell uso da parte di soggetti

appartenenti alla criminalità organizzata di vetture o mezzi di trasporto modificati, per

mezzo di accorgimenti tecnici tali da trasformarli in macchine da guerra, al fine di

proteggere i carichi di tabacchi lavorati esteri di contrabbando dall intervento delle forze

dell ordine, e aggredire le autovetture di servizio delle forze dell ordine.

Soggetto attivo nel delitto può essere chiunque custodisca o occulti mezzi di trasporto

modificati sicché si tratta di un tipico reato comune. La fattispecie in commento contempla

un reato di pericolo astratto. Il legislatore ha inteso anticipare la soglia della punibilità a

quelli che altrimenti sarebbero meri atti preparatori di reati ancora da commettere e che

vengono cosi puniti come reati autonomi. Il delitto in commento secondo alcuni andrebbe

ricondotto ai reati ostativi. La disposizione ha natura di norma mista a piu fattispecie

alternative cio significa che se lo stesso soggetto nel medesimo contesto spazio

temporale, prima operi modifiche tecniche sul mezzo e poi lo custodisca o occulti,

risponderà di un solo reato; se pero questi atti riguardano piu veicoli si avranno altrettanti

reati.

Non mancano vuoti di tutela. Il legislatore non ha considerao ne punito chi faccia uso del

mezzo conducendolo. All ultimo comma e prevista una pena accessoria speciale

applicabile a tutti coloro che siano stati riconosciuti responsabili con sentenza di condanna

passata in giudicato di una delle fattispecie delittuose descritte dal 337 consistente nella

revoca del titolo che abilita all attività esercitata in regime di autorizzazione o concessione.

Essa ha natura di sanzione amministrativa accessoria e si applica anche nel caso di

applicazione della pena su richiesta di parti.

Le condotte materiali consistono nell alterare mediante modifiche o predisposizioni

tecniche un mezzo di trasporto, laddove per alterazione s intenda qualsiasi manipolazione

tecnica delle componenti di un veicolo omologato, ne resta fuori la creazione di un veicolo

prima inesistente. Rilevano le condotte di occultamento o custodia dei mezzi modificati.

Occultare significa nascondere materialmente e fraudolentemente alla vista ciò che puo

essere fatto con ogni mezzo e in qualsiasi modo. Custodire vale instaurare con la cosa

una relazione di fatto che ne consenta la disponibilità assicurando un minimo di

riservatezza dagli altrui sguardi. Custodire non equivale a utilizzare quindi la fattispecie

non è applicabile a chi conduca il veicolo. Il delitto si consuma con l inizio della custodia o

nascondimento, mentre gli effetti possono perdurare nel tempo.

Perche il delitto possa dirsi integrato sotto il profilo materiale e necessario che le modifiche

siano tali da costituire pericolo per l incolumità fisica degli operatori di polizia. Il requisito

viene ritenuto un altro elemento costitutivo del reato, manifestazione di una pericolosità

specificatamente orientata, deve tradursi in un oggettiva potenzialità di offesa per l

incolumità fisica che gli operatori di polizia. E chiaro che ciò che è pericoloso per l

incolumità degli agenti lo è anche per il resto dei consociati. Sebbene non sia necessaria

la dimostrazione dell esistenza di un nesso tra la condotta di alterazione e il risultato

antigiuridico che si intende raggiungere, la condotta dovrà sempre essere idonea sul piano

materiale e sulla base di un giudizio ex ante. Quanto al coefficiente di imputazione

soggettiva del fatto è richiesto in capo all autore il dolo generico consistente nella

coscienza e volontà di occultare o custodire il mezzo di trasporto illecitamente modificato

nell strutture, con la consapevolezza delle innovazioni pericolose gia introdotte da altri e

della potenzialità letale del veicolo.

RAPPORTI CON LA FATTISPECIE IN CONTRABBANDO

Il reato di contrabbando aggravato presuppone che il mezzo di trasporto sia carico di

merce ma il 337 bis non richiede che il mezzo modificato sia adibito al trasporto di merce a

men che meno pretende che sia carico, potendosi trattare di una vera vettura che svolga

le funzioni di staffetta a protezione del veicolo che trasporta il carico. Per un verso è da

escludere il possibile concorso tra delitto in commento e quello di contrabbando aggravato

dall uso di mezzi di trasporto modificati realizzato dal contrabbandiere o da terzi, posto che

tutti gli estremi del delitto in commento sono contenuti nella circostanza aggravante

complessa prevista in materia di contrabbando, in caso contrario determinandosi un bis in

idem sostanziale parziale. Per altro verso è vero che si puo cosi giungere all assurdo della

punibilità di chi venga sorpreso a custodire all interno del parcheggio condominiale o un

garage, una vettura di trasporto modificata in modo pericoloso, e non invece di chi venga

fermato alla guida di un identico mezzo privo di carico. Non è da escludere un concorso

tra il delitto in commento e quelli di violenza o minaccia contro pubblici ufficiali.

I DELITTI DI OLTRAGGIO CONTRO L AUTORITA.

Essi possono essere distinti a seconda della natura di persona fisica ovvero di ente del

soggetto passivo del reato, in individuali e corporativi. Tra i primi rientrano quelli di

oltraggio alla corte o a un pu, ipotesi speciale rispetto alla figura generale , l’oltraggio a un

pu nonché quell ulteriore ipotesi speciale, questa volta extra-codicistica cioè l oltraggio al

comandante della nave o dell aeromobile o altro membro dell equipaggio.

LA FATTISPECIE DI OLTRAGGIO INDIVIDUALE; IL NUOVO OLTRAGGIO A PU DEL

2009

L attuale formulazione del 342 bis impone la pubblicità dell offesa che deve avvenire non

solo alla presenza di piu persone ma anche in luogo pubblico. In linea col principio

costituzionale di democratizzazione dell agire dei pubblici poteri, è consentito al cittadino

di appellarsi all exceptio veritatis nel caso di oltraggio aggravato dall attribuzione di un

fatto determinato. Il legislatore ha in questo caso tenuto presente l evidenza dell

attribuzione al pu di un fatto penalmente rilevante che attribuisce rilevanza dell

antigiuridicità penale del fatto alla condanna del funzionario, intervenuta dopo l offesa

circostanziata. La fattispecie in commento considera solo l offesa immediata cioè quella

proferita alla presenza del pu. Attualmente non assume rilievo penale l offesa mediata o

ideale quella arrecata a distanza come per telefono o computer. Restano rilevanti tanto l

oltraggio in officio cioè nell esercizio di funzioni, quanto quello a causa delle funzioni, si

richiede che l offesa sia arrecata contestualmente all atto dell ufficio, mentre il pu lo

compie.

OGGETTIVITA GIURIDICA

Partendo dall individuazione dell oggettività giuridica del reato, in favore della natura

plurioffensiva del delitto di oltraggio, lesivo del prestigio della pa e dell onore della persona

fisica del pu, con preminenza di quest’ultimo bene giuridico. tuttavia la preferenza della

tutela avviene per il prestigio e buon andamento della pa. La natura mono-offensiva del

delitto di oltraggio discende dalla procedibilità d ufficio dell indisponibilità dell interesse

tutelato da parte del pu, dall inserimento del reato all interno della categoria dei delitti dei

privati contro la pa, ma pure dalla considerazione che gli organi dello stato, i suoi agenti e

funzionari, imputano direttamente ad esso e per esso all amministrazione di appartenenza,

i risultati dei loro atti anche sotto il profilo della responsabilità, sicché la tutela della norma

incriminatrice si indirizza sulla pubblica funzione esercitata da detti organi non sulla

persona fisica del pu.

I PRESUPPOSTI DEL DELITTO

Tre sono i presupposti del delitto di oltraggio in difetto dei quali sarà configurabile il reato

di ingiuria;

La pubblicità del fatto a sua volta rappresentata dalla presenza dell offeso, terze

- persone e dell essersi il fatto svolto in luogo pubblico

Il compimento di un atto dell ufficio ad opera del pu oltraggiato (oltraggio in officio)

- Il rapporto di causalità psichica ovvero il nesso di contestualità tra l offesa e l

- esercizio delle funzioni.

Tutti gli elementi suddetti devono avere la contestualità rispetto alla condotta offensiva. È

indispensabile che soggetto attivo e passivo del reato siano entrambi presenti nello stesso

luogo inteso dal punto di vista spaziale nel senso che tra i due sussista un rapporto di

prossimità fisica, idoneo a supportare o consentire la partecipazione dell offesa al

destinatario. Oltre al soggetto attivo e a quello passivo devono essere presenti al fatto

almeno due persone diverse da offeso e offensore; al fatto nel suo complesso devono

partecipare almeno 4 persone. Potenzialmente destinate ad assumere il ruolo di testimoni

dell accaduto non possono far parte ne gli eventuali concorrenti, istigatori nel reato ne

eventuali altri pu presenti, purché anch’essi oltraggiati. Se quindi l offesa e diretta a tutti i

pubblici ufficiali presenti, questi ultimi non potranno essere conteggiati tra terzi presenti al

fatto mentre dovrà addivenirsi alla conclusione opposta qualora es siano presenti all offesa

due pu e l espressione oltraggiosa sia diretta contro uno di essi.

Quanto al requisito della pubblicità del fatto esso consiste nella consumazione del reato in

luogo pubblico o aperto al pubblico. Per luogo pubblico si intende quello che e accessibile

a tutti mentre per luogo aperto al pubblico quello al quale ciascuno puo accedere. Circa il

secondo presupposto cioè il compimento dei un atto dell ufficio a opera del funzionario

oltraggiato, con esso il legislatore sembra avere inteso blindare la fattispecie ancorando

con chiarezza l offesa non genericamente, alle funzioni svolte dal pu quanto ad uno

specifico e determinato atto amministrativo o di polizia giudiziaria, espressione dei poteri

inerenti alle funzioni svolte. In questo senso l espresso riferirsi non a una funzione ma ad

un atto, la norma ha determinato una restrizione dell area del penalmente rilevante,

conferendo ulteriore specificità ai tradizionali presupposti dell oltraggio in officio o di quello

propter officium.

Quanto agli elementi alternativi del rapporto di causalità psichica e di contestualità

cominciando dal primo, non e necessario che esso emerga esteriormente, essendo

sufficiente che le funzioni rivestite dall ufficiale pubblico abbiano costituito il movente

esclusivo del comportamento offensivo, quando non ricorrano gli estremi dell oltraggio in

officio sarà necessario per la sussistenza del delitto 341 bis che il soggetto attivo si sia

determinato all offesa non solo mentre il pu compiva l atto ma anche a causa dell esercizio

delle sue funzioni, nel senso che quest’ultimo deve essere stato la causa principale e

immediata della condotta ingiuriosa ne abbia costituito il movente esclusivo. I presupposti

del reato sono dunque tra loro in rapporto di specialità reciproca nel senso che mentre l

uno ha ad oggetto la contestualità tra offesa e specifico atto amministrativo o di polizia

giudiziaria, l atto ha riguardo al nesso di causalità tra offesa e funzione.

Nella prassi l’accertamento del nesso di causalità psichica rischia di essere introspettivo e

finirà per essere assorbito nella prova del compimento dell atto dell ufficio, dunque del

mero nesso di contestualità tra offesa e esecuzione del provvedimento. Appartiene all

accertamento del presupposto del compimento di un atto dell ufficio, la competenza ad

adottarlo. Qualora infatti il funzionario dovesse compiere un atto non rientrante nella sua

competenza occorre distinguere:

Se si tratta di vero e proprio difetto di attribuzioni; incompetenza assoluta, il suo

- operato dovrà essere equiparato a quello di un privato sicché verrà in rilievo

piuttosto che l oltraggio, l ingiuria.

Se invece il funzionario e solo relativamente incompetente, l atto che compie è

- viziato da illegittimità sicché se la condotta oltraggiosa e conseguenza di detto vizio,

potrà porsi la complessa questione dell applicabilità della scriminate del 393 bis.

Che richiede l arbitrarietà della condotta.

Il fulcro della fattispecie ruota intorno al requisito del compimento di un atto dell ufficio.

L’OFFESA TIPICA: OLTRAGGIO QUALE REATO DI DANNO

Il delitto di oltraggio individuale a un pu è reato di danno. Si consma nel momento e nel

luogo in cui il soggetto attivo ha pronunziato la parla o espressione o ha manifestato il

gesto offensivo, alla presenza del destinatario e di almento 2 persone sempre che la

condotta ingiuriosa sia rapporto di effetto rispetto alla causa, rappresentata dalle funzioni

rivestite dal funzionario, ovvero sia posta in essere contestualmente all esercizio delle

funzioni e nel mentre il pu compie un atto dell ufficio. il delitto di oltraggio è reato a

consumazione istantanea che puo produrre effetti permanenti. L oltraggio individuale a un

pu e reato ad evento giuridico e per questo non richiede il prodursi di alcun accadimento

sotto il profilo naturalistico: non è necessario che il soggetto passivo abbia percepito con i

suoi sensi le espressioni offensive ma che dette espressioni siano percepibili. Circa la

direzione dell offesa essa deve investire onore e prestigio del pu.

Resta aperto il problema della rilevanza delle offese il cui contenuto attinga la personalità

o la vita privata del pu. In linea di massima dovrebbero essere qualificate come ingiurie.

Trattandosi di fattispecie a forma libera, e modalità di realizzazione dell offesa possono

essere innumerevoli ma non sempre indifferenti in quanto es l attribuzione di un fatto

determinato integra una circostanza aggravante, mentre l uso di violenza o minaccia

comporta il concorso del delitto in commento con quello del 336. Di regola l oltraggio verrà

realizzato nelle forme dei segni linguistici (offesa verbale) o dei gesti (offesa reale) l

offensore puo anche servirsi di soggetti penalmente non responsabili come minori o pazzi

o animali addestrati, rispondendo personalmente in via esclusiva. L offesa puo essere:

Obliqua quando si nega con riferimento a persone diverse (es affermando io non

- sono un ladro) per riferirla verso il pu implicitamente

Implicita quando è arrecata mediante richiesta o proposta indecorosa

- Offesa indiretta cioè indirizzata verso prossimi congiunti del pu per colpire questo vi

- sono dubbi di costituzionalità se intrepretata con riferimento all onore privato del pu.

ELEMENTO SOGGETTIVO

Il coefficiente psicologico richiesto è il dolo generico ovvero la rappresentazione del

significato oltraggioso delle parole proferite e la volontà di proferirle. Non sono richiesti ne l

animus iniurandi ovvero il fine di arrecare un pregiudizio all onorabilità altrui, ne la volontà

di offendere. Nel fuoco del dolo rientra anche la conoscenza della qualifica soggettiva di

pu rivestita dall offeso., siccome elemento costitutivo differenziale del reato, rispetto alle

fattispecie di diritto comune. Restano fuori dal fuoco del dolo la percezione effettiva dell

offesa da parte del destinatario, del tutto irrilevante anche sotto il profilo del dolo eventuale

e la rappresentazione della specifica attività dell ufficio che il funzionario sta compiendo

mentre viene oltraggiato, essendo sufficiente che l agente sia consapevole di essere

entrato in contatto con un pu nell esercizio delle sue funzioni. Poco spazio a figure quale il

dolo indiretto o eventuale e sembrano privilegiare ampiamente il dolo diretto, intenzionale

e quello d impeto, e quello di premeditazione quante volte il soggetto attivo del reato fosse

giunto a conoscenza del compimento di un atto dell ufficio e si fosse ripromesso di

aggredire verbalmente.

L EXCEPTIO VERITATIS E LA PROVA LIBERATORIA

Nel caso in cui l offesa rivolta al pu consista nell attribuzione di un fatto determinato il 341

ammette la non punibilità dell autore la dove questi riesca a provare la verità del fatto

attribuito al pu o qualora il pu sia stato per quello stesso fatto, destinatario di una

sentenza di condanna. Il legislatore ha recepito l istituto dell exceptio veritatis in relazione

all ingiuria. Resta inapplicabile il 341 bis l istituto del giurì d onore stante il regime

pubblicistico dell oltraggio. Va preciso che l istituto della prova liberatoria è residuale in

quanto viene in rilievo solo quando non sia invocabile il diritto di critica garantito nel suo

esercizio.

La manifestazione del proprio pensiero che abbia ad oggetto l attribuzione al pu di fatti

lesivi del suo onore o prestigio, purché veri e accertati come tali, determina la

giustificazione del fatto a prescindere dall uso dello strumento della prova liberatoria. La

critica si pone in rapporto di corrispondenza e immediatezza con l operato del pu, si da

apparire non gia quale offesa indirizzata alla sua persona, quanto quale momento di

sindacato dell attività dell agente, funzionale al ristabilimento della corretta azione dell

ufficio. quanto invece alla veridicità del fatto il 341 bis ricollega la causa di non punibilità.

Essa puo essere dimostrata con ogni mezzo. L esimente speciale della prova liberatoria

entra in gioco quando non sia invocabile il diritto di critica. Anche qui la non punibilità dell

autore dell offesa e subordinata alla prova piena della verità del fatto attribuito non

essendo sufficiente una prova parziale.

LA DISCIPLINA PROCESSUALE DELLA PROVA LIBERATORIA.

La verità del fatto viene accertata dal giudice che procede per il delitto di oltraggio in via

incidentale e senza che sulla decisione specifica si formi il giudicato. Non si tratta di

questione pregiudiziale tuttavia non è neppure interdetto al giudice di sospendere il

dibattimento qualora la condanna del soggetto oltraggiato si prospetti quale fatto giuridico

anche solo virtuale,. La legge prevede solo l ipotesi in cui la sentenza di condanna del pu

in relazione al fatto addebitato intervenga dopo che l offesa sia stata arrecata: a maggior

ragione l istituto della prova liberatoria sarà invocabile nel processo per oltraggio iniziato

nonostante, in relazione al fatto attribuito, il funzionario sia gia stato condannato con

sentenza definitiva intervenuta prima dell offesa; e alla stessa conclusione deve giungersi

qualora al momento dell offesa il pu sia stato attinto da condanna non definitiva che passi

in giudicato dopo l offesa. Nel caso di giudicati contrastanti è possibile attivare il rimedio

della revisione.

LA CAUSA ESTINTIVA DEL REATO DI OLTRAGGIO

Il 341 bis introduce al comma tre una speciale causa di estinzione del reato per l ipotesi in

cui l imputato provveda prima del giudizio, al risarcimento integrale del danno arrecato al

pu offeso e all ente di appartenenza del medesimo. Anomalo è che ad essa si attribuisca l

idoneità a estinguere delitti di natura pubblicistica. La riparazione del danno del reato è

prevista in relazione a delitti che offendono interessi patrimoniali di una singola persona

fisica. Occorre evidenziare che l anomalia della previsione risulta attenuata dall aver

subordinato l effetto estintivo del reato all integrale risarcimento dei danni cagionati non

solo al pu ma anche alla pa. L avvenuta riparazione del danno deve essere dimostrata non

solo allegata dall imputato e accertata dal giudice. Se viene rifiutata anche solo da uno dei

danneggiati l offerta di pagamento puo essere comunque eseguita senza particolari

formalità.

La riparazione del danno deve essere integrale soddisfacendo ogni voce del pregiudizio

subito dal danneggiato. Puo essere fatto in qualsiasi forma anche in quella di

compensazione o rinuncia a crediti pregressi che il reo vanti verso l offeso, non deve

essere necessariamente spontanea ma per sua natura è interessata poiché finalizzata a

ottenere l estinzione del reato. Ma non puo essere indotta dal tribunale come avviene per il

giudice di pace. Essa produrrà l effetto estintivo il risarcimento integrale del danno

eseguito da un terzo , che si sia spontaneamente offerto di pagare in luogo del reo purché

non abbia a questi imputato, ovvero abbia agito sulla base di un negozio a effetti

obbligatori, stipulato col reo o con altra persona prima o dopo il fatto. Neppure è

necessario che l imputato abbia avuto conoscenza del risarcimento operato da terzi.

LA DISCIPLINA PROCESSUALE DELLA CAUSA ESTINTIVA

Il risarcimento integrale del danno non è possibile sine die, dovendo avvenire prima del

giudizio la giuri ha ritenuto di identificare con la fase immediatamente antecedente al

definitivo compimento delle formalità di apertura del dibattimento di primo grado a

prescindere se vi sia stata costituzione di parte civile. Nel caso in cui il processo sia

regredito per il mutamento del giudice l imputato è rimesso in termini per eseguire l

intervento riparatorio purché esso proceda la reiterazione delle formalità di apertura del

dibattimento. Se viene superata la fase delle formalità di apertura del dibattimento la

riparazione del danno no0n ha effetto estintivo del reato. In generale il pagamento non

interamente satisfattivo o soggettivamente parziale puo valere al fine di tenere contro nella

commisurazione della pena. Se la riparazione del danno avviene prima del dibattimento

nulla impedisce che il giudice delle indagini preliminari accerti l estinzione del reato con

decreto o ordinanza. Mentre non sembra possibile che l estinzione venga dichiarata con

sentenza prima del dibattimento perche per il delitto di oltraggio non e prevista l udienza

preliminare.

OLTRAGGIO A MAGISTRATO IN UDIENZA

La categoria degli oltraggi individuali codicistici è comporta di due norme, il 341 bis e il 343

che disciplina la fattispecie dell oltraggio al magistrato in udienza la quale costituisce una

figura speciale di oltraggio a pu, caratterizzata dalla qualità del soggetto passivo che oltre

ad essere un pu è anche un magistrato. Alcuni contestano l inclusione tra i magistrati degli

appartenenti all ufficio del pubblico ministero, evidenziando che questi puo nell esercizio

delle sue funzioni, pronunciare affermazioni lesive dell onore dell imputato senza incorrere

in responsabilità in quanto scriminato dal 598, tuttavia questo art si applica alle parti o ai

loro patrocinatori, dunque anche all imputato mentre per tutti, anche per il pm vale il

principio generale che il diritto di critica presuppone che e le espressioni usate siano

contenute nell ambito di un dissenso motivato espresso in termini corretti. Per ovviare all

inconveniente si è suggerito di interpretare analogicamente il 598 in modo da estenderne l

applicazione al 343 e la questione e risolta in senso positivo dalla giuri che riconduce nell

area di diretta applicazione del 598 l oltraggio a un magistrato in udienza.

L OGGETTO GIURIDICO E L OFFESA: DELITTO CONTRO LA PA O CONTRO L

AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA?

In giuri risulta conosciuta la natura monoffensiva di questo delitto, viene posto a presidio

dell amministrazione della giustizia. il magistrato oltraggiato è oggetto materiale del reato,

non persona offesa. È anche dubbio che il magistrato sia soggetto danneggiato del reato

che invece lede sempre l amministrazione di appartenenza del magistrato dal punto di

vista organizzativo, il ministero dell giustizia. alla persona del ministro spetterà costituirsi

parte civile in sede penale per far valere il diritto al risarcimento del danno patrimoniale e

non. Appare criticabile l inserimento del delitto di oltraggio al magistrato in udienza tra i

reati dei privati contro la pa, posto che la tutela della giurisdizione avrebbe giustificato la

collocazione della norma incriminatrice tra i delitti contro l amministrazione della giustizia e

in particolare contro l attività giudiziaria. Trattandosi di fattispecie a forma libera, le

modalità di realizzazione dell offesa possono essere innumerevoli. Di regola l oltraggio

verrà realizzato nelle forme tipiche dell oltraggio immediato, dei segni linguistici (offesa

verbale) o dei gesti (offesa reale) o scritti disegni mostrati in udienza ecc. non è da

escludere che esso possa essere consumato anche nelle diverse forme dell oltraggio

mediato o ideale o virtuale poiché la fattispecie del 343 non richiede la presenza del

magistrato all offesa ma solo che questi sia in udienza al momento dell offesa. E sempre

che essi non attengano alla vita privata del magistrato.

IL SOGGETTO PASSIVO: LA NOZIONE DI MAGISTRATO

Soggetto passivo immediato del reato è il magistrato. Tale termine va interpretato in modo

ampio senza distinzioni tra magistratura ordinaria e speciale. Non sono magistrati invece i

membri di organi giudicanti privi di giurisdizione quali arbitri e componenti di collegi

disciplinari. Ad essere tutelato dalla norma non è il collegio nel suo complesso ma chi

sieda o non in udienza, quanto piuttosto i suoi singoli componenti.

L’UDIENZA

Nell udienza si trova la pubblicità del fatto, risultandone assorbiti il nesso di contestualità o

causalità psichica tra offesa e esercizio delle funzioni giudiziarie. La giuri di legittimità

accede a una nozione ampia di udienza ricomprendendo ogni attività del magistrato cui

possano assistere una o piu parti del processo, facendo riferimento a qualsiasi seduta in

cui si svolga l attività giudiziaria, nelle apposite aule o al di fuori di esse a prescindere dall

oggetto del giudizio e purché sia previsto il contraddittorio almeno potenziale o virtuale,

senza che assumano rilievo gli eventuali tempi morti tra un processo e l'altro. La norma

prevede che il magistrato sia in udienza ma non che nel momento dell offesa sia intento a

compiere un atto del suo ufficio, come invece e richiesto per l oltraggio a un pu. Il

legislatore ha qui accolto una nozione di udienza svincolata dal riferimento agli aspetti

materiali che essa evoca ed intesa piuttosto in senso funzionale. Ne consegue che deve

ritenersi in udienza il giudice che proceda ad eseguire una ricognizione di persona in luogo

diverso dal tribunale o esamini a domicilio un teste. Non valgono a escludere che si abbia

udienza, eventuali vizi che affettino la regolare costituzione dell organo giudicante o la sua

capacità o la mancanza del pm o cancelliere nell attività giudiziaria. In realtà l udienza in

se non è predicabile di essere viziata, viziati saranno gli atti posti in essere in udienza.

L ELEMENTO SOGGETTIVO.

Il coefficiente psicologico richiesto dalla fattispecie di oltraggio a un magistrato in udienza

è il dolo generico ovvero la rappresentazione del significato oltraggioso delle parole

proferite e la volontà di proferirle, a nulla rilevando la causa e il fine che hanno spinto il

soggetto attivo a commettere il fatto, sicché essi non sono mai idonei a scusare l agente

neppure quando questi abbia agito per scherzo. Non sono richiesti ne l animus iniurandi,

ovvero il fine specifico di arrecare un pregiudizio all onorabilità altrui, ne una volontà di

offendere. Anzi la giuri tende a ritenere dolo quando l espressione, pur se frequente nell

uso corrente non abbia perso il suo significato di disprezzo dell operato altrui e conservi un

valore offensivo preciso e insuscettibile di interpretazioni ambigue.

IL DIRITTO DI CRITICA E CENSURA. ESTENSIONE DELLA PROVA LIBERATORIA E

DELLA CAUSA ESTINTIVA DEL 341 BIS COMMA 3

Nel 343 sussiste la scriminante quando la critica a un provvedimento del giudice

costituisca solo l espressione di risentimento rivolto genericamente a disapprovare l

operato del magistrato; l agire del magistrato non costituisce un valore da tutela re in se

ma sono in quanto strumentale rispetto al corretto esercizio della giurisdizione. A

differenza dell attuale 341 bis il 343 non prevede la dimostrazione della prova liberatoria

circa la verità del fatto attribuito al magistrato. Tuttavia la ratio dell esimente deve indurre a

ritenere estensibile in bonam partem la causa di non punibilità. Ne consegue che l

imputato potrà essere ammesso a provare nel corso del processo che lo riguarda la verità

dell addebito ascritto in entrambe le varianti. Ciò anche per quanto riguarda la causa

estintiva del reato del 341 bis comma 3.

OLTRAGGIO A UN CORPO POLITICO AMMINISTRATIVO O GIUDIZIARIO.

La sola fattispecie di oltraggio corporativo contemplata dal cp e un ipotesi sspeciale di

oltraggio a pu con la variante che oggetto materiale dell offesa è un intero corpo o collegio

pubblico. Art 342 la fattispecie tutela mediante sanzione penale, le offese al normale

funzionamento e al prestigio dell amministrazione ovvero la particolare dignità che deve

collegarsi alla cura istituzionale di interessi pubblici cui sono deputati organi pubblici

collegiali e ciascuno dei soggetti che li compongono, in tal guisa assegnando al delitto in

commento la natura plurioffensiva. Il legislatore punendo in modo specifico ma non meno

grave tale fattispecie tenda a tutelare non tanto l onore e il prestigio del copro pubblico

quanto l immagine e il prestigio delle funzioni politiche amministrative e giudiziarie che essi

svolgono, presupposto indispensabile del loro funzionamento e quindi dell efficacia ed

effettività delle decisioni che assumono. Se cosi è risulta evidente la natura monoffensiva

del delitto di oltraggio corporativo posto a presidio del buon andamento dell

amministrazione pubblica. Corpo e organo collegiale pubblico oltraggiato è oggetto

materiale del reato non persona offesa. È anche dubbio che il corpo o il collegio siano

soggetti danneggiati dal reato; il reato previsto dal 342 offende sempre l amministrazione

di riferimento del corpo o dell organo pubblico collegiale.

IL PRESUPPOSTO DEL DELITTO

Il delitto di oltraggio corporativo prevede un solo presupposto espresso che varia a

seconda che si tratti di oltraggio immediato o mediato. Nel primo caso l offesa deve essere

arrecata al cospetto del corpo della sua rappresentanza o dell autorità costituita in

collegio. In questo presupposto espresso si è ritenuto rientrare anche il nesso di

contestualità tra offesa e funzioni. La disposizione è stata interpretata in due modi distinti e

opposti:

Secondo alcuni un comportamento oltraggioso puo essere tenuto al cospetto del

- corpo in quanto quest’ultimo si trovi riunito per l esercizio concreto delle proprie

funzioni

Altri ritiene che si sia al cospetto del corpo anche quando sussista una valida

- ragione implicante un astratta competenza e capace di unificare la pluralità delle

persone nella nozione di corpo.

Nel secondo caso quando avvenga a distanza, per mezzo di comunicazione telegrafica o

con scritto diretta al corpo a una rappresentanza o autorità costituita in collegio, l offesa

non deve avvenire al cospetto dell autorità ma a causa delle funzioni svolte, nel senso che

tra l offesa e la funzione deve esistere non un nesso cronologico quanto una relazione di

causalità piu o meno connotata da motivazioni psicologiche. Non e necessario che l

oltraggio sia realizzato anche in officio ovvero mentre l organo si trovi nell esercizio delle

proprie funzioni.

Ricorrendo l evenienza dell oltraggio corporativo cd. Immediato, è indispensabile che il

corpo o l autorità siano costituiti nelle forme previste dalla legge e si trovino riuniti in

seduta per l esercizio delle loro funzioni mentre è irrilevante il rispetto del quorum

strutturale o di quello funzionale.

L ELEMENTO SOGGETTIVO

Il coefficiente psicologico richiesto dalla fattispecie dell oltraggio corporativo è il dolo

generico ovvero la rappresentazione del significato oltraggioso della frase offensiva e la

volontà di pronunciarla e indirizzarla verso il corpo o l’autorità complessivamente

considerata. Non sono richiesti ne animus inurandi ovvero il fine di arrecare un pregiudizio

all onorabilità altrui ne una vera e propria volontà di offendere. Non è dubbia l applicazione

diretta dell esimente speciale del 598. A differenza dell attuale 341 bis la norma

incriminatrice in esame non ammette la dimostrazione della verità del fatto attribuito

ricollegandovi la non punibilità dell autore dell offesa.

LA CAUSA ESTINTIVA DELLA RIPARAZIONE DEL DANNO MEDIANTE

RISARCIMENTO

Merita un cenno la questione dell applicabilità al 342 della causa estintiva del reato del

341 bis comma 3 consistente nella riparazione integrale del danno mediante risarcimento

intervenuta prima del giudizio e eseguita verso il pu e dell amministrazione di

appartenenza. In relazione all oltraggio corporativo il risarcimento dovrebbe essere offeso

solo all amministrazione di riferimento del corpo o dell autorità pubblica costituita in

collegio fermo restando che qualora ricorra la fattispecie aggravata dalla violenza o

minaccia, vengono in rilievo anche i danni arrecati mediante percosse alle persone fisiche

componenti dell organo.

LA REAZIONE LEGITTIMA DEL PRIVATO AGLI ATTI ARBITRARI

DEI PU.

IL PROBLEMA DELLA NATURA GIURIDICA E LE CONSEGUENZE APPLICATIVE

393 bis: non si applicano le disposizioni del 336 337 338 339 341bis 342 343 quando il pu

o ips abbia dato causa al fato preveduto negli stessi articoli eccedendo con atti arbitrari i

limiti delle sue attribuzioni. Sono idonee ad essere legittimate in conseguenza di

comportamenti arbitrari del pu, le reazioni del privato che si sostanzino nei delitti di

violenza o minaccia a pu, resistenza a pu, violenza o minaccia a un corpo amministrativo

politico o giudiziario, oltraggio a pu, la tassatività delle fattispecie comporta la non

applicabilità del principio della resistenza legittima al delitto penale militare.

La natura giuridica della reazione legittima e inquadrata tra le scriminanti in senso tecnico,

denominata speciale in quanto applicabile a un numero limitato di reati. La ratio è il diritto

alla libertà morale quale specie appartenente ai diritti della personalità. Non puo essere

sottaciuto l atteggiamento ambiguo della giuri di legittimità , che se di regola ne sostiene la

natura di causa di non punibilità anche quando qualifica la reazione agli atti arbitrari come

scriminante, ciò fa esclusivamente contra reum, ravvisando la necessità della proporzione

tra reazione ed offesa della contestualità della reazione per poi negarne la rilevanza del

putativo. L opzione per l una piuttosto che per l altra comporta effetti diversi e importanti.

LA REAZIONE AGLI ATTI ARBITRARI COME SCRIMINANTE

La qualificazione dell istituto in commento in termini di causa di giustificazione comporta l

applicazione delle norme riferibili alla categoria e dei corollari che ne discendono. La

formula assolutoria difettando l antigiuridicità è quella che recita “perche il fatto non

costituisce reato” e prevale anche in caso di dubbio sulla sussistenza della scriminante.

Non puo essere ipotizzata la punibilità di chi abbia legittimamente reagito, in forza delle

fattispecie incriminatrici comuni (ingiuria minaccia) applicabili nei rapporti tra privati poiché

la reazione legittima, in quanto scriminante, elide l antigiuridicità della condotta e rende il

fatto lecito a ogni effetto. Ad essa il pu o comunque il destinatario della reazione non

possono legittimamente reagire in quanto si tratta di un offesa lecita autorizzata dall

ordinamento. La condotta reattiva del privato non da luogo a risarcimento del danno ne

indennizzo. I benefici della reazione legittima si estendono sempre ai correi in quanto le

cause di giustificazione operano oggettivamente.

Sul presupposto che la reazione legittima costituisca una vera e propria causa di

giustificazione si ritiene che ai requisiti espliciti della scriminante se ne debbano

aggiungere altri impliciti con esclusione della necessità della reazione per salvare il diritto

minacciato. Si afferma che la reazione deve essere immediata simultanea o attuale o

contestuale altrimenti si avrebbe vendetta. Si ritiene che altro requisito implicito vada

ravvisato nell esistenza di un rapporto di proporzionalità tra il comportamento del

funzionario e la reazione dell agente sul modello di quanto accade per la legittima difesa,

confrontando il bene minacciato dall aggressore da un lato e quello leso dall aggredito dall

altro, secondo un giudizio di prognosi postuma a base totale. Ne consegue l applicabilità

del 55 nel caso in cui la reazione del privato superi per colpa il limite della proporzione.

Dalla qualificazione della reazione legittima in termini di scriminante discende che ad essa

e applicabile la disciplina che assegna rilevanza all erronea supposizione circa l esistenza

della scriminante. Di diverso avviso sembra essere la giuri dell a corte di cassazione

secondo cui il fatto arbitrario deve esistere obiettivamente e non solo nell opinione dell

agente. Preferibile pare la tesi dell applicabilità del 59 sempre che la supposizione possa

essere sostenuta da dati di fatto concreti non essendo sufficiente al riguardo il solo stato d

animo dell agente. Deve trattarsi di un errore di fatto o diritto su legge extra penale che

abbia cagionato un errore sul fatto che costituisce reato: laddove l errore del reagente

investa un elemento normativo della fattispecie si applicherà il 47 comma 3. Nel caso di

erronea supposizione circa l inesistenza della scriminante della reazione legittima essa

sarà irrilevante al fine di escluderne l applicazione poiché le cause di giustificazione si

applicano oggettivamente.

Nulla osta ricorrendone gli estremi all applicazione del 55 in materia di eccesso colposo

dei limiti fissati alla reazione legittima, dal momento che l elenco dei casi cui esso si

applica non è tassativo e la norma enuncia un principio generale. Non vi e incompatibilità

in astratto tra eccesso colposo nella reazione e circostanza attenuante della provocazione.

La giuri di legittimità ha distinto la causa di giustificazione del 393 bis dalla circostanza

attenuante della provocazione ritenendo che non sussiste contraddizione tra la

concessione dell attenuante della provocazione e l esclusione dell esimente speciale

essendo diversi, sul piano oggettivo e soggettivo, i presupposti che condizionano la

configurabilità dei due istituti. La peculiare struttura della scriminante ne impedisce l

applicazione analogica a fattispecie incriminatrici ulteriori sicché l elenco delle fattispecie

incriminatrici del 393 dovrebbe essere tassativo. La fattispecie permissiva del 393 bis e l

unica ipotesi di norma permissiva o autorizzatrice delimitata positivamente dal punto di

vista oggettivo.

La ratio della delimitazione oggettiva e evidente: consentire la reazione del privato contro

quelle condotte del pubblico funzionario che piu agevolmente e frequentemente

richiamano di determinare una reazione legittima da parte del privato a fronte di violazioni

arbitrarie delle leggi che ne disciplinano l esercizio. Nel caso specifico del 393 bis il

legislatore ha inteso costruire una fattispecie ad applicazione esclusiva a finalità di politica

criminale. Per quanto riguarda i rapporti tra il 393 bis e il 54 non puo darsi alcun momento

di sovrapposizione ricorrendo nel secondo caso lo stato di necessità. La qualificazione in

termini di causa di giustificazione comporta l applicabilità dell art 273 sicché in presenza di

un fatto chiaramente scriminato, non possono essere applicate misure cautelari. E la

sussistenza della reazione legittima puo essere rilevata gia in sede di convalida di arresto.

Non puo non essere ricordata la tesi che distingue tra reazione materiale e vernale

qualificando la prima come causa di giustificazione in senso stretto e la seconda come

causa soggettiva di esclusione della pena. Il logico corollario di ciò è che la reazione

materiale determina l estensione della scriminante a tutti coloro che concorrono nel reato

mentre la reazione verbale caratterizzata dall essere un mero sfogo del turbamento

psichico causato dall atto arbitrario, gioverà solo riguardo alla persona cui si riferisce.

COROLLARI E OSSERVAZIONI CRITICHE

Il problema piu serio che pone l adesione alla tesi della reazione legittima come

scriminante è dato dai limiti entro i quali sia consentito il ricorso all integrazione strutturale

suggerita dalle cause di giustificazione generali, prima tra tutte la legittima difesa. Il rischio

è di farne un doppione. Includendo l istituto tra le cause di giustificazione esso viene a

assumere la piu ampia ratio propria della categoria rappresentata dal principio dell

autotutela pur permanendo note differenziali rispetto alla legittima difesa. Se si considera

che la legittima difesa ha ad oggetto la materia dei rapporti tra privati mentre quella sugli

atti arbitrai materie pubblicistiche.

LA REAZIONE AGLI ATTI ARBITRARI COME CAUSA DI NON PUNIBILITA.

COROLLARI

Secondo diverso orientamento la reazione ad atti arbitrari del pubblico funzionario

costituirebbe una causa di non punibilità in senso stretto o esimente speciale che

interviene su un fatto tipico, antigiuridico e colpevole escludendo nel caso concreto la sola

punibilità del reo per ragioni di opportunità o politica criminale, esterne alla meritevolezza

della pena e al disvalore oggettivo del fatto. In caso di dubbio sull esistenza della causa di

non punibilità il giudice pronuncia sentenza di assoluzione: la decisione che riconosca

sussistente la causa di non punibilità assolvendo l imputato non ha efficacia di giudicato

nel giudizio di danno; sono ipotizzabili pretese risarcitoie conseguenti al reato seocndo i

principi generali in quanto la condotta reattiva del privato non e ne autorizzata ne lecita,

puo essere ipotizzata la punibilità di chi abbia legittimamente reagito in forza delle

fattispecie incriminatrici comuni delle quali ricorrano i presupposti ferma restando l

applicazione delle cause di giustificazioni generali e delle cause di non punibilità.

È legittima la reazione del pualla reazione del privato, è applicabile il 59 comma 1

operando l esimente come le scriminanti oggettivamete; è irrilevante la supposizione

erronea circa la sussistenza in fatto della causa di non punibilità posto che essa agisce per

definizione dall esterno rispetto a un fatto tipico: non è applicabile il 55 in tema di eccesso

colposo: non si da estensione ai compartecipi della rezione legittima trattandosi di

circostanza soggettiva: sussiste il divieto di applicazione analogica trattandosi di norme

eccezionali, derivando la non punibilità del reo da ragioni di pura politica criminale.

LA REAZIONE LEGITTIMA COME SCUSANTE:COROLLARI

Una terza tesi qualifica la reazione come causa scusante che esclude la colpevolezza ma

presuppone l esistenza e la dimostrazione di un fatto tipico e antigiuridico. Anche qui tra i

corollari: la formula assolutoria è quella che recita “perche il fatto non costituisce reato”

difettando la colpevolezza: in caso di dubbio sull’esistenza della scusante il giudice

pronuncia la sentenza di assoluzione, la dimostrazione dell inesistenza della scusante

spetta al pm; la decisione che riconosca sussistente la scusante non ha efficacia di

giudicato nel giudizio di danno sicché sono possibili pretese risarcitorie conseguenti al

reato secondo i principi generali: non puo essere ipotizzata la punibilità di chi abbia

legittimamente reagito in forza delle fattispecie incriminatrici comuni perche difetta la

colpevolezza; essendo l operatività delle scusanti intrinsecamente soggettiva è

inapplicabile il 59 nella parte in cui considera irrilevante la non conoscenza o l erroneo

convincimento circa l inesistenza della scusante; è applicabile il 59 comma 4 in tema di

rilevanza del putativo: non è applicabile il 55 in tema di eccesso colposo nelle cause di

giustificazione: non e legittima la reazione del pu alla reazione del privato essendo l offesa

arrecata dal reagente ingiustificata: non è consentita l estensione ai compartecipi dei

benefici conseguenti al riconoscimento della scusante in quanto avente natura soggettiva;

non e in astratto interdetta l applicazione analogica.

LA REAZIONE LEGITTIMA COME LIMITE ESEGETICO INTERNO ALLE NORME

INCRIMINATRICI RICHIAMATE NEL 393 BIS. COROLLARI.

Secondo altri infine la reazione legittima varrebbe quale limite esegetico delle norme

incriminatrici richiamate nel 393 bis. Essa inciderebbe sull’applicabilità delle fattispecie

incriminatrici ivi indicate al cui interno dovrebbe intendersi inserita nella veste di

presupposto implicito o tacito, la legittimità della condotta del pu, in assenza della quale

verrebbe a mancare la tipicità del fatto posto in essere dal privato. Secondo altra

formulazione della medesima tesi si tratterebbe di una contro norma che limita e annulla l

applicazione della fattispecie incriminatrice in determinati casi.

Corollari di questa impostazione sono: la formula assolutoria è quella “perche il fatto non

sussiste”; l onere della prova circa la sussistenza del limite esegetico spetta all accusa: il

fatto puo assumere rilevanza penale alla stregua di altre e differenti fattispecie non

richiamate dal 393 bis: la condotta reattiva legittima del privato in quanto esclude la

sussistenza del fatto tipico, non da luogo a risarcimento del danno ne indennizzo; il

giudicato fa stato nei successivi giudizi civili e impedisce ogni richiesta risarcitoria; alla

reazione del privato, il pu o comunque il destinatario della reazione non possono

legittimamente reagire in quanto si tratta di un offesa lecita tutelata dall ordinamento: non

e possibile l applicazione analogica.

STRUTTURA DELLA FATTISPECIE

La disposizione presuppone un soggetto qualificato che possiamo chiamare soggetto

passivo della reazione e uno che reagisce, il soggetto attivo della reazione. Essa si

compone di almeno tre elementi:

Il pubblico agente deve avere ecceduto rispetto ai limiti delle sue attribuzioni

- Ciò deve essere avvenuto mediante il compimento di atti o comportamenti

- caratterizzati dalla nota dell arbitrarietà

Tale eccesso arbitrario deve aver cagionato la reazione del privato la quale deve

- essersi dispiegata nelle forme descritte nel 393.

SOGGETTO PASSIVO DELLA REAZIONE

È il pu o ips mentre non rileva la nozione di pubblico impiegato perche non considerata all

interno delle norme incriminatrici richiamate dal 393 bis

SOGGETTO ATTIVO DELLA REAZIONE

Se il reagente è persona diversa dal soggetto passivo dell atto arbitrario del funzionario,

cioè una persona la cui sfera giuridica non e lesa ne messa in pericolo da esso, si tende

ad escludere l applicabilità del 393 bis. Si ammette che possa essere inquadrata la

reazione di terzo in presenza di un nesso di causalità tra eccesso e reazione avuto

riguardo della sfera giuridica del soggetto passivo e a particolari rapporti intercorrenti tra

questa e quella del terzo e in giuri quando il terzo sia legato alla vittima dell atto arbitrario

da vincoli di amicizia e parentela.

L’ECCESSO RISPETTO AI LIMITI DELLE ATTRIBUZIONI

Perche la scriminante sia applicabile e necessario che il pubblico agente abbia ecceduto

rispetto ai limiti delle sue attribuzioni, vizio che e da escludere sempre quando la condotta

sia tenuta in presenza di una causa di giustificazione ovvero di forza maggiore, caso

fortuito o altrui costringimento.

Si intende per eccesso dei limiti delle attribuzioni qualsiasi violazione diretta o meno

discrezionale o no formale o sostanziale, dei poteri doveri funzionali a prescindere dal tipo

di sanzione comminata dall ordinamento. Il superamento dei limiti delle attribuzioni

presuppone sempre che queste vi siano perche se invece l agente agisce pur essendo

privo di attribuzioni o commettendo reati, i suoi atti saranno equiparabili a quelli del

comune cittadino ovvero atti criminosi, sicche verranno in rilievo le scriminanti comuni

seqnatamente lo stato di necessità e la legittima difesa. Una volta stabilita l oggettiva

arbitrarietà dell atto non occorre esaminare se il pu esorbitando dai limiti delle proprie

attribuzioni, abbia agito in buona o mala fede perche cio non elimina l atto arbitrario.

IL COMPIMENTO DI ATTI ARBITRARI

Il 393 bis richiede testualmente che l eccesso dai limiti delle attribuzioni debba avvenire

mediante il compimento di atti o comportamenti caratterizzati dalla nota dell arbitrarietà

non esclusa dalla provocazione del privato. Alcuni commentatori intendono la norma nel

senso che il requisito dell arbitrarietà abbia connotazione psicologica vale a dire che sia

necessario, per attribuire efficacia scriminante, che il funzionario agisca con intento

vessatorio anche a titolo di dolo eventuale, uno scopo estraneo alle funzioni istituzionali

da escludersi quando costui sia semplicemente in colpa o abbia commesso un errore o

agito per ignoranza. Si aggiunge che atto arbitrario è quello compiuto per capriccio

prepotenza soprosu sopraffazione. In questo modo da un lato si assegna al giudice il

compito delicato di accertare caso per caso se l atto compiuto costituisca eccesso dall

altro si pretende che il funzionario sia consapevole dell eccesso dell arbitrarietà dei suoi

atti. Si è replicato che e sufficiente che il comportamento del funzionario appaia all

osservatore come normale manifestazione di un atteggiamento psicologico capriccioso.

All interno della concezione oggettiva dell arbitrarietà emergono due orientamenti diversi:

Uno dottrinale coglie il significato del termine nell insindacabilità in capo al privato

- dell illegittimità dell operato del funzionario e quindi nell irrilevanza dell errore sulla

legittimità della condotta, posto che l arbitrarietà deve emergere con chiarezza

senza valutazioni tecniche

Uno giurisprudenziale secondo cui puo essere invocata la scriminante della

- reazione legittima ogni qualvolta il pu abbia adottato atti in se legittimi e li abbia

accompagnati con modalità aggressive o prive di requisiti minimi cosi travalicando i

limiti delle proprie attribuzioni.

Resta cosi superata la posizione della dottrina che ha sempre ritenuto la rilevanza solo

eccezionale dell eccesso nei modi considerando essenziale che in ogni caso il dovere di

correttezza rappresenti un dovere specifico inerente alla funzione o servizio. la modalità

arbitraria per eccellenza è quella costituente reato, quella illecita e nulla esclude che il pu

commetta il reato senza essere animato da alcun intento vessatorio verso il privato è da

escludere che, per aversi scriminante, l atto o il comportamento del pu debbano essere

accompagnati da atteggiamenti sconvenienti dal punto di vista soggettivo. Una tipica

modalità arbitraria e rappresentata dal compimento di reati qualificati dall essere il

soggetto attivo un pu ogni qual volta questi esorbiti dalle proprie attribuzioni che debbono

pur sempre sussistere.

Si deve convenire che la qualifica dell arbitrarietà intesa in senso oggettivo debba

accompagnare l atto illegittimo come quello legittimo nelle sue modalità di esecuzione

caratterizzandolo per la contemporanea violazione di norme penali o extra-penali o di

civile convivenza essendo rimessa al prudente apprezzamento del giudice la valutazione

complessiva di tutti gli elementi della fattispecie al fine di accertare la caratteristica

arbitraria di un atto o un comportamento. Se la violazione delle norme incriminatrici penali

richiederà in capo al funzionario la sussistenza dell elemento psicologico del reato, invece

quella delle norme extra-penali o di civile convivenza potrà anche avere origine colposa

generica o specifica a prescindere dalla rilevanza penalistica dell errore del pu

sull’arbitrarietà del comportamento o sull’eccesso dei limiti delle attribuzioni in omaggio

alla rilevanza oggettiva dell arbitrarietà, siccome essa si manifesta all esterno a

prescindere dagli stati d animo interni all agente. Tra le norme giuridiche extra penali

rientrano quelle dell ordinamento amministrativo la cui violazione da luogo al vizio di

legittimità tipico della discrezionalità amministrativa.

Come per l eccesso dai limiti delle attribuzioni, l arbitrarietà dell atto puo riguardare la

forma e la sostanza: nel primo caso viene in rilievo il modo di esecuzione, la mera

illegittimità dell atto non si identifica con l arbitrarietà del medesimo e neppure con quella

del comportamento dell agente, occorrendo che si identifica o nella violazione di norme

penali o extra-penali o di civile convivenza in quest’ultimo caso, sempre che il dovere di

correttezza rappresenti un dovere specifico inerente alla funzione o servizio.

IL NESSO DI CAUSALITA TRA ECCESSO ARBITRARIO DEL FUNZIONARIO E

REAZIONE DEL PRIVATO

Perche la reazione possa dirsi legittima e necessario che l eccesso arbitrario abbia

cagionato la reazione del privato la quale deve essersi dispiegata nelle forme integranti

una delle ipotesi delittuose previste dal 393 bis. La questione della legittimità della

reazione è questione di diritto proponibile con ricorso per cassazione. Tra l eccesso o il

fatto arbitrario e la reazione deve intercorrere un nesso di causalità da intendersi quale

causalità determinante e non efficiente, non bastando un nesso occasionale; l eccesso

deve rappresentare un fatto costitutivo del motivo unico o principale che ha determinato il

privato a reagire compiendo un fatto penalmente rilevante.

INTERRUZIONE DI UN PUBBLICO SERVIZIO

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E BENE GIURIDICO TUTELATO

L’art 340 prevede una fattispecie volta a tutelare la regolarità e continuità dell erogazione

dei servizi pubblici e di pubblica necessità. Si tratta di un ipotesi sanzionatoria residuale. Il

carattere sussidiario dato dalla clausola di riserva fuori dai casi preveduti da particolari

disposizioni di legge è confermato dalla giuri. Bene giuridico tutelato è il buon andamento

della pa.

SOGGETTO ATTIVO E PASSIVO; DISCIPLINA PENALISTICA DELLO SCIOPERO NEI

SERVIZI PUBBLICI

Soggetto attivo è chiunque oltre ai privati anche i pu ips i dipendenti pubblici e quelli delle

ditte che esercitano il pubblico servizio. in caso l autore sia soggetto operante all interno

della pa si entra nel profilo problematico della fattispecie: il suo coordinamento con la

disiplina dello sciopero e la libera manifestazione del pensiero. La situazione confusa e

determinata da una scarsa chiarezza della disciplina dello scioepro all interno di servizi

pubblici essenziali. La questione si è complicata in seguito all abrogazione di articoli che

sancivano una serie di divieti. La soluzione piu corretta porta a considerare non pubibili

tutte quelle condotte sia pur turbative o interruttive del servizio pubblico che non

configurino nient altro che scipoperi in seno a un pubblico ufficio o servizio. l essenzialità

del servizio rende delicato il bilanciamento d interessi tra diritto di sciopero e altri beni

coinvolti.

Soggetto passivo è sempre la pa. Si tratta di un delitto a forma libera, l elemento

caratterizzante risiede nelle conseguenze causate dall azione del soggetto attivo.

LE CONDOTTE

Due sono le possibili condotte idonee alternativamente, a integrare il delitto:

L interruzione dell ufficio o del servizio pubblico o di pubblica necessità e il

- turbamento della sua regolarità. La condotta interruttiva si sostanzia in una mancata

prestazione o cessazione totale dell erogazione del servizio per un periodo di

tempo apprezzabile. L interruzione non riguarda necessariamente il servizio nel suo

complesso essendo sufficiente che sia temporalmente limitata o che coinvolga solo

un settore e non la totalità dell attività.

La condotta puo anche essere omissiva se posta in essere da chi è titolare di una

- posizione di garanzia. Con la locuzione turbamento ci si riferisce a quelle condotte

idonee a cagionare un grave intralcio e un anomalia nello svolgimento dell attività e

complicare il perseguimento dei fini dell azione amministrativa.

ELEMENTO SOGGETTIVO E FORME DI MANIFESTAZIONE

Riguardo l elemento soggettivo il dolo è dato dalla rappresentazione e volizione dell

interruzione o turbamento di una funzione o servizio pubblico,. Si tratta di un dolo generico

che puo assumere tutte le forme del dolo da quello intenzionale a quello eventuale,

consistente nell accettazione del rischio della verificazione dell evento turbativo o

interruttivo. Il tentativo è ammissibile. Il concorso di reati è regolato dalla clausola di

sussidiarietà che scatta es in presenza dell integrazione che punisce l inadempimento di

contratti di pubbliche forniture.

CONSEGUENZE PER I CAPI, PROMOTORI E ORGANIZZATORI DELL

INTERRUZIONE. LA NATURA GIURIDICA DEL COMMA 2

Il comma 2 prevede una circostanza aggravante speciale con un aumento del carico

sanzionatorio per capi promotori o organizzatori dell azione criminosa.

IL DELITTO DI MILLANTATO CREDITO

OGGETTO GIURIDICO

L indirizzo giurisprudenziale prevalente ritiene che il millantato credito integri una figura

criminosa attraverso cui si realizza l offesa dell interesse all integrità dell affidamento e

prestigio di cui deve fruire la pa in ogni settore della sua attività. Regione per cui

appartiene alla categoria dei delitti monoffensivi, stante che soggetto passivo del fatto

reato deve essere considerata la sola pa, il cui prestigio subisce il vulnus a causa dell

ostentazione della possibilità di influenza sulle decisioni dei pubblici funzionari. Da qui si

fanno discendere due corollari:

Il primo è riassunto nell asserzione che colui il quale ha versato le somme di danaro

- al millantatore è semplice danneggiato dal reato e in tale veste non ha diritto a

ricevere la notifica della richiesta di archiviazione ne ha diritto di opporvisi

Il secondo si sostanzia nella puntualizzazione che neppure il pu del quale si faccia

- credere la corruttibilità possa assurgere a un rango diverso da quello di mero

danneggiato dal reato, essendo egli tale per il noncumento cagionato alla sua

persona e alla sua onorabilità e al suo prestigio, ma non surrogabile quale soggetto

passivo, alla pa, titolare del preminente interesse pubblico del prestigio dello stato

protetto dalla norma.

Molto sporadiche sono le decisioni nelle quali si propende per la collocazione del delitto tra

le fattispecie plurioffensive. Da ultimo appare minoritario l orientamento favore vuole a

caratterizzare la norma per finalità di prevenzione di un danno agli interessi pubblici di

imparzialità economicità e buon andamento degli uffici cui deve ispirarsi l azione della pa.

Sul fronte dottrinale il trend maggioritario sottolineata la necessita di conformare il disposto

normativo ai dettami della carta fondamentale repubblicana polarizza il contenuto di

disvalore della fattispecie sulla lesione dei principi di buon andamento e imparzialità fissati

dal 97 cost. è invero il mercimonio di un indebita mediazione presso il pu o ips o impiegato

da parte del millantatore a assumere in questo caso funzione catalizzatrice del pericolo d

inquinamento dell attività della pa il cui corretto svolgimento implica refrattarietà da illecite

influenze o prese d interesse privato su funzionari e dipendenti. La rigidità dell

impostazione sconta piu di un distinguo tra quanti sottolineano la non perfetta

sovrapponibilità dei contenuti d offesa tipici del reato previsto dal disposto del comma 1

rispetto a quelli insiti nel reato del comma 2 ove piu pregnante è la componente di lesività

patrimoniale che va a sommarsi al pericolo di danno istituzionale.

SOGGETTO ATTIVO

Autore del reato puo essere chiunque, si tratti di privato o pu o ips. Qualora il soggetto

attivo è persona investita di qualifica pubblicistica vi è l aggravante del 61 comma 9 se

ricorre il requisito dell abuso di poteri o violazione di doveri. Se soggetto attivo è

patrocinatore la figura dell illecito si converte in un titolo specifico di reato a soggettività

ristretta ove si richiede che il credito sia millantato presso il giudice, pm, testimone o perito

e il denaro provenga dal cliente. La figura speciale del millantato credito del patrocinatore

assorbe quella comune. Pacifica e la non assoggettabilità a pena della persona che da o

promette il vantaggio stante l assenza di specifica statuizione legislativa sull’illiceità della

condotta a questi riferibile e della previsione di conseguenze negative in suo danno.

ELEMENTO OGGETTIVO

La materialità del delitto di millantato credito puo manifestarsi attraverso due modalità di

condotta, a struttura bifasica e di forma commissiva.

La fattispecie del comma 1 chiunque millantando credito presso un pu o pubblico

- impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o promettere a se o altri

denaro o altra utilità come prezzo della propria mediazione verso il pu o impiegato.

Gli estremi della condotta offensiva sono cristallizzati dalla giuri nella vanteria

compiuta in modo esplicito implicito o nella millantazione di una capacità d influenza

sul pu che sia lucrativa per l agente, sotto forma di dazione o promessa di un

compenso, restando indifferenti le modalità in forza delle quali si pretende si

ottenuta, per la mediazione presso pu o impiegato. È indispensabile che il

comportamento del soggetto attivo si concreti in un ostentazione della possibilità d

influire sul pu presentato sotto falsa luce come persona avvicinabile cioè incline a

disfunzionalizzare i propri poteri. La condotta in disanima corrisponde alla vendita di

fumo come fatto palese dall impiego nella norma penale del verbo millantare.

La configurabilità del reato non verrebbe meno neanche quando il credito presso il

pu fosse effettivamente esistente ma venisse amplificato dall agente in modo da far

credere al soggetto passivo che potrebbero essere condizionate le determinazioni

del funzionario.in sostanza non rilevano i rapporti reali o presunti tra millantatore e

pu.

Nella giuri manca uniformità di indirizzo in ordine al contenuto di artificiosità del

millantamento. Accanto a decisioni nelle quali si e stabilito che la doncdotta di cui si tratta

non si concreta in artifici o raggiri ma nella vanteria di potersi ingerire nell attività pubblica

per inquinarne il regolare svolgimento, se ne trovano numerose altre orientate a dichiarare

ammissibile la concorrenza formale in un'unica azione delle due ipotesi delittuose di

millantato credito e truffa nelle quali viene ammessa la possibilità che allo specifico raggiro

considerato nella fattispecie di millantato credito si accompagni un atto diretto all induzione

in errore del soggetto passivo al fine del conseguimento di un ingiusto profitto con altrui

danno.

A differenza della giuri in dottrina non si considera affatto estraneo alla millantazione l

elemento del mendacio stante che si finirebbe per fossilizzare il ruolo del compratore di

fumo nello schema della vittima mentre ciò non trova sempre corrispondenza nella realtà

degli accadimenti. Il privato puo atteggiarsi a istigatore della mediazione e non è rara l

eventualità che si realizzi un identità di volere inter partes specie se il credito vantato sia

vero e reale. La qual cosa conduce all affermazione che il requisito impreteribile del fatto

tipico di reato, il mercanteggiamento di illecite influenze. La millanteria sarebbe

congeniale a comprendere tanto il vanto di un credito sostanzialmente vero quanto il vanto

di un credito falso o esagerato: il che servirebbe a spiegare il motivo per cui l ostentazione

della capacità d influenza non implicherebbe come conditio sine qua non, il mendacio o l

inganno volto a irretire la fiducia o la buona fede del cliente. Nella condotta descritta dal

comma 1 del 346 non di darebbe nessuna identità necessaria tra millanteria mendacio e

captazione della buona fede del cliente e la fattispecie andrebbe alleggerita dell elemento

dell inganno. Il millantamento del credito dovrebbe essere visto come mezzo per

mercanteggiare la simulata mediazione presso il pu o impiegato restando irrilevante il

compimento di atti di effettiva ingerenza la cui reale intrapresa potrebbe avvenire a opera

di interposta persona destinataria del corrispettivo della mediazione.

Oggetto materiale della condotta dovrebbe considerati la psiche della persona destinataria

della millantazione con il risultato che la condotta deve possedere concreta idoneità a

indurre a persuasione sulle capacità di condizionamento del pu possedute dal millantatore.

La condotta del compratore di fumo e il compenso per la prestazione mediatoria

consistente nella somma di denaro o nell altra utilità offerte in pagamento debbono porsi in

rapporto di conseguenzialità diretta con la millantazione. L entità della prestazione

richiesta al privato viene reputata irrilevante; venendo qui in rilievo puramente il disdoro

per l imparzialità della pa. Quanto all opzione legislativa di rendere immune da sanzione

penale il compratore di fumo appare il sintomo dell indifferenza dell ordinamento rispetto ai

dini perseguiti dal sodale del mercanteggiamento ex post accertabili anche come leciti.

In coerenza con la versione del millantato credito emergente dal paradigma fattuale cosi

plasmato, la sussistenza del reato finirebbe per essere esclusa quando la prestazione del

pu o impiegato fosse collegata a un atto di gia compiuto, atteso che diverrebbe di riflesso

impossibile l effetto lesivo per il bene tutelato che potrebbe prodursi solo in forza di un

intermediazione in fieri. Allo stesso modo l effettivo svolgimento di un attività di mediazione

varrebbe a escludere l antigiuridicità della condotta quando l intervento dell intermediario

fosse espressione di un attività professionale lecita perche riconosciuta da specifiche

disposizioni di legge.

La fattispecie del comma 2: il comportamento incriminato è descritto dal legislatore

- come il fatto di chi riceve o fa dare o promettere a se o altri denaro o altra utilità col

pretesto di dover comprare il favore di un pu o impiegato o di doverlo remunerare.

La previsione costituisce non una circostanza aggravante ma un titolo autonomo di

reato piu severamente punito dell ipotesi del comma 1. Il millantatore non si limita a

dichiarare una semplice disponibilità del pu o impiegato a essere suscettibile di

manovriera influenza ma si spinge oltre lasciando intendere che quel pu è

comprabile o comunque interessato a un compenso indebito.

La condotta vietata presuppone che il millantatore si palesi alla vittima come strumento di

corruzione avendo in animo di trattenere il compendio di denaro o altra utilità ricevuto o

promesso a suo profitto. è proprio la dissimulazione dell autore dell illecito circa la

destinazione finale del danaro o altra utilità, non in contropartita della propria mediazione

ma quale costo della corruzione a segnare la linea di demarcazione tra le due ipotesi di

millantato credito. Secondo la cassazione il millantato credito corruttivo integra una figura

criminosa che presenta note di grande similarità con la truffa. Nella casistica giudiziaria

viene sottolineato o che il raggiro tipico del reato contro il patrimonio, consiste nel

presentare il pu destinatario di pressioni amicali, come arrendevole; oppure che la

condotta delittuosa cui fa richiamo il disposto normativo anziché manifestarsi mediante

artifici o raggiri si sostanzia nella vanteria di potersi ingerire nell azione amministrativa per

inquinarne il regolare corso attraverso il mercimonio dei poteri dei pubblici funzionari che vi

sono preposti. Ovvio appare che la corruttela debba solo valere di scusa per l atto

profittatorio. Pretesto è il sinonimo di falsa causa. Il delitto di millantato di credito non

potrebbe altrimenti essere configurabile. Mancando il pretesto la condotta induttiva alla

dazione o promessa non sarebbe punibile.

Oggetto di disputa è se la rappresentazione della prestazione del pu come ancora da

porre in essere costituisca presupposto logico giuridico per la sussistenza del reato o se

rilevi anche l offerta di un intervento in relazione a un atto gia compiuto dal funzionario

senza preventive intese o accordi. In giuri la soluzione restrittiva ha trovato spiegazione in

forza del rilievo che l effetto lesivo del prestigio della pa potrebbe avverarsi solo in

presenza della prima delle situazioni mentre nel secondo caso, riportando offesa solo il

prestigio e l onore diretto e personale del pu si potrebbe ricorrendone i presupposti, un

ipotesi di truffa. L entità della prestazione viene considerata irrilevante. La menomazione

del prestigio della pa discende dalla falsa rappresentazione di chi esercita un ufficio o

impiego pubblico come un soggetto corrotto o corruttibile in cambio di una qualsivoglia

utilità a prescindere che sia consistente o assolutamente modesta.

ELEMENTO PSICOLOGICO

Entrambe le figure di reato previste sono punibili a titolo di dolo. il dolo è generico e si

caratterizza in ciascuna delle fattispecie per le sfumature che ne arricchiscono il momento

intellettivo e volitivo. versandosi nell ipotesi del comma 1 integrano la componente

subiettiva la previsione e volontà di carpire il compenso dietro millantazione di vere o

pretese relazione nella pa, in grado di favorire la consecuzione di un risultato utile per il

compratore di fumo. Versandosi nell ipotesi del comma 2 integrano la componente

subiettiva la previsione e volontà di carpire il consenso della vittima alla dazione o

promessa di danaro attraverso la simulazione di dover destinare quanto pattuito alla

corruzione del puo impiegato con la riserva mentale di appropriarsene.

FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

Consumazione e tentativo sono ammissibili.. i reati previsti al comma 1 2 si consumano

nel momento e luogo in cui l autore del fatto di millantamento o della profferta di patto

corruttivo riceve o si fa dare o promettere il danaro o altra utilità. La semp0lice promessa è

sufficiente al perfezionamento dell illecito. Nella determinazione del momento consumativo

non esplica influenza la circostanza che l iniziativa sia stata assunta dal millantatore o dal

compratore di fumo. La natura commissiva del delitto nelle sue due diverse tipologie.

Concorso di persone nel reato: muovendo dalla premessa che non assume veste di

concorrente nel reato la persona che da o promette denaro o altra utilità e il pu o

impiegato di cui si propina l immagine collusoria, non puo essere ne cointeressato ne

parte dell affare, perche altrimenti diverrebbe configurabile il delitto di corruzione, la

focalizzazione della fattispecie plurisoggettiva si e concentrata sul ruolo che i contenuti di

sapere dei singoli partecipi possono esercitare sul piano dei presupposti della punibilità.

La giuri in caso di contestazione del reato a piu persone in concorso tra loro non risponde

del millantato credito il sodale che riceva una somma di danaro nella reale convinzione

che la stessa sia effettivamente destinata a corrompere il pubblico funzionario nell

inconsapevolezza dell intenzione millantatoria del correo. Ai fini della configurabilità del

concorso morale nel reato di millantato credito corruttivo, occorre la consapevolezza che l

azione di supporto a quella del correo che in prima persona millanta il credito presso il pu

o l impiegato realizzata conoscendo l inesistenza del rapporto con il pu, sia rafforzativa nel

soggetto passivo del reato del convincimento del possibile favore illecito.

Concorso di reati l indirizzo manifestato dalla giuri relativamente ai rapporti tra il

millantato credito e la truffa è gia stato richiamato. La dottrina nega il concorso formale tra

le due figure poiché ritiene che il delitto in esame costituisca una figura speciale di truffa.

Quanto alle relazioni d interferenza con la fattispecie di corruzione il problema si pone

rispetto alla figura del capoverso dell articolo. L individuazione dell elemento tipico del

millantato credito corruttivo nella modalità frodatoria pone i due reati in rapporto di

alternatività: delle due l una, infatti o l utilità è carpita con il pretesto di dover versare una

somma o assicurare un vantaggio al pu o impiegato per ottenerne il favore o per

compensarlo dell opera svolta e allora ricorre solo la figura del millantato credito corruttivo:

o l utilità e realmente destinata al funzionario infedele sicché concludendosi con questi l

accordo mediante l accettazione del mercimonio dell ufficio saranno configurabili i reati di

corruzione propria o impropria.

La praticabilità di un concorso materiale tra i due reati non è del tutto preclusa. L esempio

di scuola è quello in cui il millantatore dapprima inganni il privato adducendo il pretesto di

dover corrompere il pu o impiegato senza alcuna intenzione di mettere in atto il proposito e

anzi intascando il prezzo dell asserita mediazione corruttiva e in un secondo tempo

intervenga preso il soggetto pubblico corrompendolo per mera compiacenza verso l

interessato o per evitare una possibile denuncia.

USURPAZIONE DI FUNZIONI PUBBLICHE

GENERALITA

Il 347 tipizzata tra i delitti dei privati contro la pa le due distinte figure di usurpazione di

funzioni pubbliche consistenti nella c.d. usurpazione in senso stretto, disciplinata nel

comma 1 e nella persistenza abusiva nell esercizio di funzioni pubbliche del comma 2.

OGGETTO GIURIDICO

L oggetto di tutela del reato viene solitamente fatto consistere nell interesse al buon

andamento, imparzialità e regolare funzionamento dell amministrazione, suscettibile di

subire pregiudizio o turbamento a causa dell interferenza intrusione di attività individuali

arbitrarie nella sera funzionale riservata agli organi pubblici. Non del tutto pleonastica si

rivela l ulteriore specificazione dottrinaria, tendente a evidenziare che la ratio sottesa all

esigenza di tutelare l interesse dello stato all esclusività dell esercizio delle funzioni

pubbliche e delle attribuzioni relative a un pubblico impiego da parte di quei soli soggetti

che siano muniti di un titolo legale d investitura, pone in primo piano, il momento

organizzativo di preposizione dei funzionari piuttosto che l efficienza o imparzialità dell

azione amministrativa.

SOGGETTO ATTIVO

Autore del fatto antigiuridico descritto dalla norma nel comma 1 del 347 può essere

chiunque compia l atto usurpativo della funzione o delle attribuzioni esponenziali del

pubblico ufficio. il delitto in questione appartiene alla categoria dei reati comuni ma la sua

integrazione implica in senso negativo, che non ne risulti soggetto attivo chi sia

legittimamente in possesso delle pubbliche funzioni. Ciò non esclude che possa rendersi

artefice del misfatto anche il pubblico ufficiale o impiegato con riguardo alla funzione o

attribuzione in concreto usurpata si trovi ad agire nelle stesse identiche condizioni di un

qualsiasi privato o soggetto estraneo alla pa. Un ragionamento diverso s impone per l

ipotesi del capoverso dell articolo. La struttura della fattispecie qui richiede che l agente

avendo avuto partecipazione del provvedimento sospensivo o estintivo delle funzioni o

delle attribuzioni possedute ne mantenga arbitrariamente l esercizio. Lo schema ascrittivo

di responsabilità del fatto di reato comporta che possa figurarne soggetto attivo solo il pu

che si auto procrastini nello svolgimento del mandato pubblico. Il legislatore ha scelto di

parificare la pena irrogabile per ambedue le tipologie d illecito.

ELEMENTO OGGETTIVO

il 347 prevede due fattispecie di reato distinte entrambe a struttura commissiva il cui fatto

tipico risulta irrealizzabile mediante omissione:

La condotta del comma 1: la condotta della fattispecie punita qui è configurata

- come usurpazione di una funzione pubblica o delle attribuzioni inerenti a un

pubblico impiego. L usurpazione identifica e indica l atto di colui che fa

indebitamente proprio un titolo bene o ufficio. la nozione sottintende che l agente

arbitrariamente si arroga una funzione o l attribuzione di un potere cui non ha titolo

restando indifferente che ciò avvenga mediante violenza o uso di mezzi fraudolenti

o del tutto pianamente. In dottrina accanto a prese di posizione che ritengono

essenziale per l integrazione della condotta delittuosa oltre a una soggettiva

disponibilità di poteri o delle attribuzioni del pubblico ufficio o impiego, il loro

concreto esercizio mediante il compimento di almeno uno degli atti tipici che ne

costituiscono l esteriorizzazione o in alternativa, il compimento di atti organizzativi

dell ufficio in cui la funzione o il servizio viene esercitato, si registrano opinioni che

ammettono la configurabilità del reato sul solo presupposto che vi sia l arbitraria

immissione nel possesso delle leve di comando necessarie per compiere atti di

ufficio in modo che sussista la concreta possibilità di esercizio effettivo dei correlati

poteri.

L antinomia di fondo è in realtà risolubile sol che si tenga conto che il disvalore del

meccanismo usurpativo, si lega indifferentemente a una loro assunzione arbitraria alla

relativa presa di possesso o al loro svolgimento senza legittima investitura e per fini

personali e in contrasto con quelli della pa. Ne consegue che anche la condotta di

arbitrario impossessamento di prerogative che si riveli propedeutici all esercizio effettivo di

funzioni usurpate reca in se il potenziale lesivo per l interesse tutelato incidendo sul

monopolio organizzativo dell amministrazione. La condotta di usurpazione deve essere

connotata dal requisito implicito dell arbitrarietà e il giudizio non puo che prendere a

parametro le norme di sistema che fissano le regole per l assunzione di titolarità del potere

medesimo.

In questa ottica acquisisce alla rilevanza la gamma di situazioni che rendono il

comportamento carente del requisito dell abusività. Possono annoverarsi i casi di

autorizzazione implicita ma anche i casi in cui l agente pur privo di rituale investitura dell

ufficio, abbia esercitato le relative funzioni amministrative con l’acquiescenza dell ente,

cosi assumendo veste di funzionario di fatto, perseguendo nell esercizio delle funzioni il

pubblico interesse. E ancora le ipotesi in cui il titolo di nomina esista ma sia viziato,

sempre che il vizio non determini l inesistenza dell atto d investitura. Infine si ritiene che la

condotta usurpativa esuli quando il titolo d investitura sia stato ottenuto attraverso un atto

dell autorità competente anche se carpito con la frode.

Problemi particolari di delimitazione degli spazi applicativi dell ipotesi di reato in questione

si pongono quando la condotta usurpativa avvenga ad opera di un soggetto che rivesta la

qualità di pu o ips. A detta della dottrina e della giuri allorché l agente svolga un ufficio o

impiego pubblico, l usurpazione puo verificarsi solo se compia attività proprie di una

funzione del tutto estranea alla sfera delle sue precipue attribuzioni. In altri termini carenza

assoluta di potere. Mentre alla stessa conclusione non puo pervenirsi laddove il vizio d

incompetenza sia per funzione per materia territorio meramente interna o relativa.

La condotta del capoverso: la condotta vietata al secondo comma consiste nel fatto

- del pu o ips che continui a esercitare le funzioni o attribuzioni nonostante la loro

cessazione o sospensione in base a un provvedimento ritualmente partecipato all

interessato. A differenza di quel che si è precisato per l ipotesi del comma 1 per l

integrazione della condotta punita nel capoverso necessita il compimento effettivo

di un atto proprio della funzione o del servizio pubblico arrogati, non bastando la

conservazione del possessodelle mansioni a realizzare il contenuto tipico di offesa

del reato che evoca non il solo momento di disobbedienza all atto dell autorità ma

anche la perdita di controllo sulla titolarità e sull esercizio del potere e delle

attribuzioni.

Perche si realizzi la modalità d illecito descritta dal disposto normativo occorre che il

provvedimento di cessazione o sospensione sia divenuto inoppugnabile o comunque sia

munito di clausola di immediata o provvisoria esecutività. La partecipazione in forma

ufficiale del provvedimento con cui la pa intima la privazione definitiva o temporanea dell

investitura è considerata un presupposto della condotta. La comunicazione sottostà alle

forme prescritte dal tipo di procedimento sin cui si inserisce.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Catenacci Mauro.

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