Riassunto esame Diritto penale 2, professore Catenacci, libro consigliato Reati contro la pubblica amministrazione

Capitolo 1 introduzione

Tra i diversi settori della parte speciale del codice, questo è quello più influenzato dai mutamenti politici istituzionali e di costume. In esso infatti si sono riflessi molti passaggi come il fascismo, la supplenza del potere politico con quello giudiziario ecc.

Il profilo politico criminale tra abuso dei poteri e violazione dei doveri

Ci sono due tipologie di comportamento illecito del pubblico ufficiale e dell'incaricato di pubblico servizio.

• Abuso dei poteri pubblici a vantaggio proprio o altrui, l'agente usa prerogative indirizzate a scopi di pubblico interesse per realizzare finalità private (concussione peculato ecc.).
• Violazione di doveri connessi alla propria funzione, il comportamento dell'agente è caratterizzato dall'inosservanza delle norme amministrative cui deve uniformare il proprio ufficio (violazione segreti d'ufficio ecc.).

Queste due modalità non sono sempre distinte, in alcuni casi si sovrappongono.

I rischi connessi alla mera violazione di doveri e la possibile riduzione del diritto penale a strumento disciplinare

Tra abuso dei poteri e violazione dei doveri, è proprio quest’ultima categoria a presentare le maggiori difficoltà di regolamentazione. Reca in sé il rischio di trasformazione del diritto penale in uno strumento di natura disciplinare. I problemi sono aumentati con i mutamenti della PA. Questa appare sempre meno braccio esecutivo di volontà legislativa predeterminata e sempre più soggetto abilitato a compiere valutazioni politiche.

Il tentativo inidoneo di razionalizzazione operato con la legge 86/1990 (rinvio)

Da qui la necessità di dare maggiore incisività, in termini di offesa, a tutte quelle ipotesi di inosservanza di doveri funzionali. Con tale legge il legislatore in materia di abuso di ufficio ha tentato di dare una svolta rimodellando in chiave maggiore le offensività le fattispecie che apparivano appiattite. L'esito di questi sforzi però appare tutt’altro che soddisfacente, il legislatore è caduto nell'eccesso opposto.

La PA oggetto di tutela: lettura degli art 314 ss costituzionalmente orientata con il 97

L'obiettivo politico criminale è quello di garantire il regolare funzionamento dell'attività amministrativa. Secondo dottrina e giurisprudenza, tali fattispecie:

• Tutelano non solo l'attività amministrativa in senso stretto ma anche quella legislativa e giudiziaria.
• Assumono a bene giuridico tutelato l'imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa, da intendersi quale erogatrice di servizi e quindi garante dei diritti individuali e collettivi fondamentali.

Si tratta di un'impostazione che deriva da una ricostruzione in termini costituzionalmente orientati della categoria, con il 97 con cui viene affermata l'imposizione di uniformare l'attività di pubblici uffici con imparzialità e buon andamento. In dottrina simile affermazione è considerata un punto fermo. In giurisprudenza vengono riscontrati problemi. Da un lato, nelle pronunce di legittimità il riferimento a imparzialità e buon andamento è, in un modo o nell'altro, onnipresente. Dall'altro però, lungi dall'essere effettivamente usati in chiave esegetica, questi due beni vengono semplicemente richiamati a mo' di premessa, assumendo così più il significato di una mera clausola di stile che non di un solido strumento di definizione del disvalore di evento di volta in volta fondante la singola incriminazione.

Il dato emerge con nettezza dall'analisi delle numerose sentenze che affermano il carattere plurioffensivo dei delitti contro la PA dove a un iniziale e generico riferimento a questi due beni si aggiunge poi una libera elencazione di ulteriori, pretesi oggetti di tutela (legalità, efficienza, trasparenza) tra i quali viene individuato lo specifico diritto. Restano così oggetto di discussione almeno due problemi: il primo riguarda l'esatto significato da attribuirsi alle espressioni imparzialità e buon andamento, il secondo riguarda la pretesa natura plurioffensiva.

I beni della imparzialità e buon andamento della PA: caratteristiche e contenuto

In dottrina ci si è chiesti se le nozioni di imparzialità e buon andamento non siano troppo generiche per poter qualificare ogni specifica offesa racchiusa negli art. 314 ss. e per assolvere efficacemente alle tante funzioni che il diritto penale assegna alla nozione di bene giuridico: in questo senso, sul presupposto che queste due entità rappresentano solo un bene intermedio e strumentale alla tutela di diversi beni finali, si è proposto un approccio differenziato alle diverse fattispecie, tale cioè da puntualizzare di volta in volta cosa quelle espressioni specifichino.

I due concetti necessitano di una puntualizzazione in grado di evitare l'uso pleonastico che spesso ne fa la giurisprudenza. Sarebbe eccessivo ritenere le nozioni di imparzialità e buon andamento prive di un significato minimo unitario, che le renda in quanto tali meritevoli di tutela. Intanto perché lontani dall'esprimere un mero criterio organizzativo interno alla PA, o dall'essere meramente strumentali alla protezione di altri interessi. Imparzialità e buon andamento rappresentano beni finali la cui tutela si giustifica in sé, a parte la loro espressa previsione costituzionale non va dimenticato che rappresentano il fine ultimo della tutela accordata a tutti quei diritti individuali c.d. di cittadinanza, riconosciuti dalla 190, dal diritto comunitario. Due entità scopo intorno a cui si raccolgono alcune delle più importanti prerogative che lo stato assicura ai cittadini dinanzi ai poteri pubblici. Inoltre, queste due, sono lontani dall'essere generiche o vaghe.

La nozione di imparzialità

Esso continua ad essere usato con accezioni diverse anche inconciliabili con il contenuto dell'art. 314. Tra tutti questi significati ve ne è uno che per la sua incisività sembra adattarsi a molte fattispecie dell'art. 314 ss. Ed è in grado di riassumere l'entità ultima alla cui protezione quelle fattispecie appaiono finalizzate. Si tratta della teoria che fa dell'imparzialità richiamata dal 97 cost. una specificazione del principio di uguaglianza, da intendersi qui come parità di accesso a risorse e oneri di carattere pubblico, in quanto strumento di benessere sociale, l'attività dei pubblici poteri deve mantenere un quadro di pari opportunità per tutti i cittadini.

Vi è qui un tipo di fattispecie come il peculato e la concussione, l'abuso di ufficio ecc., le quali proprio perché accomunate dall'abuso di pubblici poteri a vantaggio o danno dei privati si presentano come caratterizzate da un uso parziale di quei poteri e appaiono produttive di un medesimo disvalore di evento, rappresentato dal prodursi di indebite posizioni di privilegio o discriminazioni tra cittadini. Almeno in simili casi, le norme che quei comportamenti puniscono sono finalizzate a garantire l'imparzialità della PA: ciò che con la minaccia della pena si intende qui preservare è proprio la parità di trattamento che l'ordinamento giuridico riserva ad ogni cittadino che si accosti alla macchina pubblica e alle risorse di cui quest’ultima dispone ed è in questa chiave che vanno lette molte delle questioni interpretative giurisprudenziali.

La nozione di buon andamento

Nozione di efficienza dell'azione amministrativa nella realizzazione dei suoi compiti istituzionali. Simile posizione non va fraintesa. Essa va letta in chiave personalistica partendo dal carattere strumentale dell'attività amministrativa, la quale non è mai fine a se stessa ma sempre funzionale al soddisfacimento di situazioni giuridiche soggettive, siano esse qualificabili come veri e propri diritti o come semplici interessi. Il giudizio circa la capacità delle singole amministrazioni di raggiungere risultati di gestione più o meno soddisfacenti appartiene a un universo estraneo al diritto penale il cui compito è di assicurare l'effettività, la rispondenza a ciò che l'ordinamento esige per il soddisfacimento di diritti e interessi. Per il nostro codice una disfunzione amministrativa acquista rilevanza penale, in quanto con essa vengano pregiudicate le prestazioni o le prerogative riconosciute dal diritto pubblico cui l'attività oggetto di disfunzione era a sua volta strumentale. Al buon andamento vanno ricollegati i reati di violazione di segreti di ufficio, omissione atti dovuti ecc.

La discriminazione tra cittadini nell'accesso a risorse e oneri e l'intralcio al realizzarsi di diritti e prerogative di fonte pubblica quali disvalori di evento attorno a cui ricostruire i delitti dei P.U. contro la PA

La repressione degli abusi di poteri o delle inosservanze di doveri da parte dei pubblici ufficiali o i.p.s. si dispone attorno a due beni collettivi fondamentali e rappresentati dall'imparzialità e buon andamento.

• Col primo viene garantita la parità di accesso a risorse, benefici e oneri di fonte pubblica.
• Col secondo l'efficienza effettività delle prestazioni e prerogative riconosciute ai singoli cittadini dal diritto pubblico.

A questi beni corrispondono due diversi disvalori di evento: il primo è rappresentato dal realizzarsi di una posizione di ingiusto privilegio in capo allo stesso P.U. o i.p.s. o un terzo, comunque una discriminazione tra cittadini. Il secondo che riguarda il buon andamento è rappresentato dal mancato realizzarsi delle prestazioni o delle prerogative riconosciute dal diritto pubblico e che il P.U. o i.p.s. aveva il dovere di garantire. Se correttamente usate le definizioni appena fornite consentono una precisa classificazione dei delitti dei P.U. i.p.s. in due categorie: reati che offendono l'imparzialità della PA abuso di ufficio ecc. e reati che offendono il buon andamento rifiuto o omissione di atti ecc.

Il preteso carattere plurioffensivo dei reati dei P.U. e contro la PA: la posizione della giurisprudenza

Preteso carattere plurioffensivo delle condotte degli art. 314 ss. Il problema nasce dalla circostanza che la struttura delle fattispecie è tale da lasciar trasparire oltre al pregiudizio arrecato a imparzialità o buon andamento, la contemporanea lesione di interessi altri (es. peculato provoca anche menomazioni a patrimonio di PA) e dunque dalla possibilità che in alcuni casi ad essere tutelato sia un bene giuridico specifico funzionale o connesso a imparzialità e buon andamento, ma isolabile da essi. La questione riveste importanza in quanto è solo a partire da una definizione di bene giuridico che può isolarsi l'offesa e applicare gli istituti che ad essa si collegano.

L'impostazione prevalente in giurisprudenza è quella che distingue tra bene giuridico di categoria rappresentato da imparzialità e buon andamento, e bene giuridico specifico proprio cioè di ogni singola fattispecie incriminatrice e a cui la tutela di queste due entità va di volta in volta a sommarsi. I reati dei P.U. contro la PA sarebbero reati plurioffensivi.

Le distorsioni della prassi: la fungibilità dei beni da tutelare e le critiche della dottrina

Questa concezione plurioffensiva dei delitti dei P.U. contro la PA è quella prevalente. Essa ha condotto nella prassi giudiziaria a una fungibilità degli oggetti di tutela e del disvalore di evento di volta in volta meritevole di pena, ove nel comportamento dell'agente non si ravvisi la lesione di uno di quei beni o interessi ben potrà però ravvisarsi la lesione dell'altro, secondo un criterio di interscambiabilità rimesso alla valutazione delle circostanze e a un'attenta esegesi della fattispecie sotto cui il fatto appare potersi ricondurre.

Questo spiega perché la concezione plurioffensiva è stata oggetto di critiche in dottrina che sostengono il carattere monoffensivo, tesi condivisibile. Il problema più che nei delitti contro la PA risiede nella stessa categoria dei reati plurioffensivi la cui struttura oltre a mal conciliarsi con il principio costituzionale di determinatezza della fattispecie, finisce con il banalizzare lo stesso concetto di bene giuridico frustandone la funzione di limite all'arbitrio nell'uso della potestà punitiva: consentire infatti al giudice la possibilità di attribuire la qualifica di bene giuridico tutelato a ognuno dei molteplici interessi che ogni reato di solito finisce col compromettere, vuol dire legittimare un incontrollato potere di scelta del disvalore di evento da far di volta in volta risaltare.

Questioni processuali: l'opposizione da parte del privato alla richiesta di archiviazione

La questione legata alla tematica del bene giuridico è quella dell'ammissibilità dell'opposizione del privato alla richiesta di archiviazione avanzata dal PM per uno dei reati previsti dagli art. 314 ss. Poiché infatti secondo il 410 cpp soggetto legittimato a proporre opposizione è la persona offesa e poiché questa coincide col titolare del bene leso dal reato ci si chiede cosa accada nell'ipotesi in cui ad essere lesi siano beni di natura non individuale. La questione è emersa con particolare riferimento ai reati di abuso d'ufficio e di omissione di atti d'ufficio:

• Quanto all'abuso di ufficio facendo perno proprio sulla natura plurioffensiva di questi reati, la giurisprudenza di legittimità ha assunto un atteggiamento di tendenziale ammissibilità dell'opposizione, si è affermato che il 323 tutelerebbe non solo l'interesse pubblico al buon funzionamento e alla correttezza della PA ma anche il concorrente interesse del privato che venga a subire una lesione personale o patrimoniale dal detto comportamento, e che dunque il soggetto al quale tale condotta abbia arrecato un danno riveste la qualità di persona offesa dal reato, legittimato a proporre opposizione verso la richiesta di archiviazione del PM.
• In materia di rifiuto o omissione di atti di ufficio la questione è più controversa. A un precedente indirizzo che riteneva ammissibile l'opposizione del privato previo accertamento caso per caso, di una coincidenza tra il bene del buon andamento della PA e l'interesse dell'opponente, sembra più di recente essersi affiancato un indirizzo opposto, il quale basandosi sulla riaffermazione del carattere monoffensivo del reato e della natura pubblicistica dell'interesse tutelato, ritiene inammissibile l'opposizione da parte del privato.

L'ammissibilità dell'opposizione da parte del privato alla richiesta di archiviazione

Preferibile la soluzione che caldeggia la legittimazione del privato ad opporsi alla richiesta di archiviazione. I beni dell'imparzialità e buon andamento in quanto collettivi non sono in sé imputabili a questo o quel soggetto passivo, è anche vero che essi altro non rappresentano che la sintesi di una pluralità di delitti cd. di cittadinanza, riconosciuti a ogni cittadino verso la PA e pertanto la loro lesione può coincidere con la lesione di questi diritti. Corretta può ritenersi la giurisprudenza che fa riferimento alla coincidenza tra il bene collettivo offeso e l'interesse individuale leso dalla commissione del reato: laddove la lesione del bene imparzialità o buon andamento coincida col pregiudizio a uno dei diritti riconosciuti e garantiti dalla 190 il privato sarà legittimato ad opporsi alla richiesta di archiviazione.

L'opposizione da parte delle associazioni dei consumatori (rinvio)

Il problema è quello dell'ammissibilità dell'opposizione alla richiesta di archiviazione da parte di associazioni dei consumatori. L'indirizzo prevalente è solito distinguere a seconda che si tratti di ipotesi descritta dal primo o secondo comma del 328.

Capitolo 2 - Le qualifiche di pubblico ufficiale e incaricato al pubblico servizio

Introduzione

A seguito dell'entrata in vigore della legge 190 che ha modificato la parte secondo cui la punibilità per questi delitti era solo eccezionalmente estensibile anche agli IPA; e la L 300 che ha esteso l'ambito dei potenziali soggetti attivi anche ai funzionari esteri. I reati contro la PA possono suddividersi in:

• Reati per i quali non è richiesta alcuna qualifica soggettiva di tipo pubblicistico, i reati comuni come es. l'indebita percezione di erogazioni a danno dello stato.
• Reati che possono essere commessi con dolo da soggetti titolari di qualifiche pubblicistiche, i reati propri. Tale qualifica può essere:
• P.U. e IPS con la sola eccezione della corruzione impropria dove l'IPS può essere soggetto attivo del reato solo qualora rivesta la qualità di pubblico impiegato.
• Membri e funzionari delle comunità europee o stati esteri.

La riforma del 1990 e la conferma della concezione oggettiva

Le qualifiche più importanti rimangono quelle di P.U. e IPS. Tra le novità introdotte dalla legge 1990 risalto assume la riforma del legislatore italiano che ha aderito alla concezione oggettiva delle qualifiche di P.U. e IPS che attribuisce dette qualifiche non in ragione di un rapporto di dipendenza del soggetto con lo stato o ente pubblico (concezione soggettiva) ma sulla base di caratteri qualificanti l'attività svolta in concreto la quale in sé per sé considerata deve potersi definire come pubblica funzione. Da un lato il 357 chiarisce che quest’ultima è disciplinata da norme di diritto pubblico e il 358 aggiunge che sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio e che per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine.

Le qualifiche di P.U. e IPS sono connesse all'esercizio di attività definibili rispettivamente come pubblica funzione o pubblico servizio e la definizione dell'una e l'altra poggia su connotati oggettivi: la pubblica funzione si riconosce per la disciplina pubblicistica cui è sottoposta e per i contenuti giuridici pubblicistici che la caratterizzano; il pubblico servizio mantiene gli stessi caratteri ma se ne differenzia per il quantum di potere attribuito a chi la esercita, inferiore a quello della pubblica funzione.

Concezione oggettiva e reato proprio

La categoria si caratterizza per la titolarità da parte del soggetto attivo di una particolare condizione.