Riassunto esame Diritto Penale, prof. D'Ascola, libro consigliato I Delitti Contro la Pubblica Amministrazione di Fiandaca e Musco

Concetto di pubblica amministrazione

L'attuale concetto di pubblica amministrazione è stato ereditato dal codice Zanardelli. Tale concetto non coincide con quello del diritto costituzionale di "apparato dello Stato facente capo al potere esecutivo", ma è più ampio, nel senso che comprende l'intera attività dello stato e degli altri enti pubblici. La legge penale persegue fatti che turbano l'attività dello stato, e non solo il potere esecutivo.

Delitti contro la pubblica amministrazione

Il titolo relativo ai delitti contro la PA raccoglie le norme penali dettate a tutela del buon funzionamento dello stato, esclusa la tutela dei suoi interessi politici e della funzione giudiziaria. I delitti contro l’amministrazione della giustizia, infatti, sono contenuti in un titolo a parte, ma non c’è però una distinzione di fattispecie rigorosa e senza invasioni di campo.

Definizione di pubblica amministrazione

Pubblica amministrazione è l'apparato statale, cioè l'insieme degli organi e delle attività preordinati al perseguimento degli scopi considerati di pubblico interesse e comprensivo degli organi amministrativi, legislativi e giurisdizionali. I delitti contro la PA hanno subìto numerose modifiche negli anni.

Modifiche legislative

La prima riforma nel 1944, previde la non punibilità delle offese arrecate ai pubblici ufficiali a causa delle reazioni ad atti arbitrari da essi eseguiti. Tale istituto prevedeva che taluni funzionari non potessero essere perseguibili in giudizio se non previa autorizzazione del governo, e questo dava la possibilità di discriminare le condotte da portare in giudizio (discriminando tra illecito amministrativo e illecito penale).

La Corte Costituzionale negli anni ’60 giudicò tali norme illegittime, ma tale dichiarazione non fu seguita da un adeguato intervento normativo che ne determinasse meglio i contenuti. Solo con la legge 86/1990 vennero introdotti i necessari correttivi, poi successivamente modificati dalla 181/92 e dalla 234/97. Con queste riforme si è inteso potenziare la risposta punitiva dello Stato, di fronte alle condotte illecite poste in essere da soggetti investiti di funzioni pubbliche nell'esercizio di tali funzioni, e, nello stesso tempo, eliminare ogni ingiustificato e arbitrario sindacato del giudice penale sul merito di scelte amministrative.

Oggetto giuridico dei delitti contro la PA

Oggetto giuridico dei delitti contro la PA è il regolare svolgimento e prestigio degli enti pubblici e dei soggetti che ad essi appartengono; più precisamente il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 cost.). La PA si identifica nelle funzioni dello stato, escluse quelle strettamente politiche e giudiziarie. Nel codice penale il concetto di PA si avvicina a quello di buon governo (la sollecitudine con cui le attese dei destinatari dell’azione pubblica vengono soddisfatte).

Compito dei pubblici impiegati

Il compito dei pubblici impiegati è il servizio esclusivo ma anche di quanti rivestono una qualità pubblica alla nazione. La legittimità costituzionale delle leggi sulla PA poggia sul triplice fondamento costituito da:

• Servizio al popolo
• Buon andamento degli uffici
• Imparzialità della PA

L’ offendere questi soggetti equivaleva ad offendere la PA. Oggi al contrario si afferma che ciascuno ha diritto alla propria dignità ed alla propria sicurezza ed è dunque la PA che viene colpita attraverso l’offesa recata alla persona dei suoi funzionari, e non il contrario.

Analisi dei delitti contro la PA

L’analisi dei delitti contro la PA porta a poterli raggruppare in tre nuclei:

• Offesa alla persona, che può essere colpita nella sua libertà, integrità fisica o integrità morale commessa:
  • Da persona munita di qualità pubblica (es concussione art 317 cp)
  • Contro persona munita di qualità pubblica, mediante:
    • Violenza o minaccia
    • Occultamento, custodia o alterazione di mezzi di trasporto
    • Espressioni oltraggiose
• Turbativa del funzionamento generale della PA (che può essere arrecata a qualunque funzione in qualunque ramo della PA)
• Turbativa di funzioni pubbliche specifiche

Soggetti dei delitti contro la PA

Molti delitti contro la PA sono delitti propri, cioè che possono esser commessi solo da soggetti muniti di una specifica qualifica, in questo caso quella pubblica. Altri delitti contro la PA prevedono tale qualifica per il soggetto passivo. Il codice Rocco impernia questa soggettività su tre figure:

• Il pubblico ufficiale – 357
• L’incaricato di un pubblico servizio – 358
• L’esercente un servizio di pubblica necessità – 359

Delle tre figure citate, quella con la definizione meglio riuscita è la terza. Le prime due infatti presentano una definizione tautologica: è pubblico ufficiale chi esercita una pubblica funzione; è incaricato di un servizio pubblico chi svolge un servizio pubblico! La 3ª definizione, subiva la tautologia delle definizioni precedenti nel momento perché si indica che l’attività considerata non deve essere una delle due precedenti.

Innovazioni delle figure soggettive dopo la riforma del 1990

Dopo la riforma del 1990 le figure soggettive hanno avuto grandi innovazioni: Tali nuovi articoli rinunciano al rimando alle definizioni del diritto pubblico e abbandonano il riferimento al requisito del pubblico impiego, definendo una volta per tutte la necessità di seguire il criterio oggettivo rispetto alla funzione concretamente esercitata. La funzione pubblica legislativa, giurisdizionale o amministrativa deve far capo al soggetto considerato e non essere semplicemente prerogativa dell’amministrazione cui appartiene; consacrando legislativamente la concezione funzionale-oggettiva che fa dipendere la titolarità dell'una e dell'altra qualifica, non dell'esistenza o meno di un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, ma dall'attività oggettivamente esercitata (corollario del principio della personalità della responsabilità penale).

Qualifiche soggettive

Pubblico ufficiale

Ai sensi dell'art. 357 il 1º co sono coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Il 2º co definisce "pubblica" la funzione amministrativa, disciplinata dalle norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. L'articolo non definisce la funzione legislativa né quella giudiziaria:

• Pubblica funzione legislativa: è l’attività dirette alla produzione delle leggi.
• Pubblica funzione giudiziaria: ha per scopo la tutela e la conservazione dell'ordinamento giuridico.

Essa si sostanzia in:

• Pubblica funzione amministrativa: mira alla concreta realizzazione dei fini dello Stato.

È investito di funzione legislativa o giudiziaria chi forma o concorre a formare la volontà legiferante o giudiziaria, mentre gli ulteriori compiti che tali soggetti o altri collaboratori svolgono in loro supporto sono da annoverare nella pubblica funzione amministrativa. È pubblico ufficiale colui che esercita poteri autoritativi e/o certificativi.

• Poteri autoritativi: rientrano sia i poteri coercitivi (arresto, perquisizione) e sia tutte quelle attività che sono esplicazione di un potere discrezionale nei confronti di un soggetto che si trova su un piano paritetico rispetto all'autorità.
• Poteri certificativi: attività di documentazione, cui l'ordinamento assegna efficacia probatoria, quale ne sia il grado.

L’esercizio di tali poteri implica infatti sempre la formazione o la manifestazione della volontà dello stato (non si può esercitare un potere autoritativo senza che si sia formata una volontà, né si può esercitare un potere certificativo senza manifestare la volontà pubblica). La qualifica di pubblico ufficiale è stata, riconosciuta a, per esempio:

• Ufficiale giudiziario
• Consulente tecnico
• Agenti di pubblica sicurezza
• Il medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale (che svolgendo un'attività amministrativa disciplinata dalle norme di diritto pubblico ed esercitando poteri di certificazione offre ai cittadini delle prestazioni).

Dunque possono definirsi pubblici ufficiali:

• Coloro che concorrono a formare la volontà dell'ente pubblico ovvero la rappresentano all'esterno
• Coloro che sono muniti di poteri autoritativi
• Coloro che sono muniti di poteri certificativi

Infine va ricordato che la migliore dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che deve considerarsi pubblico ufficiale anche il cd funzionario di fatto, ossia il soggetto che, senza essere un organo della pubblica amministrazione, esercita una pubblica funzione pur senza una formale investitura, anche se è chiamato a svolgere compiti accessori sussidiari fini istituzionali, in quanto anche in questo caso, ha luogo una partecipazione alla formazione della volontà dello Stato. L'abuso della qualità e dei poteri del pubblico ufficiale si sostanziano in una cattivo gusto delle qualità o dei poteri inerenti l'ufficio:

• Abuso soggettivo: e cioè l'abuso delle qualità, si ha la prospettazione al soggetto passivo della propria qualità di pubblico ufficiale alla vittima;
• Abuso oggettivo: e cioè l'abuso dei poteri, si ha la prospettazione del possibile esercizio dei poteri, non come semplice uso, ma come uso di essi in maniera sfavorevole alla vittima.

Persona incaricata di un pubblico servizio art. 358

La nozione è definita in senso negativo e ha carattere residuale: la categoria infatti comprende tutti coloro che non possono definirsi pubblici ufficiali, né esercenti un servizio di pubblica necessità. Secondo l'art. 358, sono coloro che prestano, a qualunque titolo, un pubblico servizio. (Cioè un'attività disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, cioè posti in essere nell'esercizio della potestà autoritative della pubblica amministrazione) (quindi svolgono un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica amministrazione).

Tale attività però non deve consistere nella formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione, né nell'esercizio di poteri autoritativi e certificativi che sono propri della pubblica funzione e della qualifica di pubblico ufficiale. Non possono costituire pubblico servizio: né lo svolgimento di semplici mansioni d'ordine, né le prestazioni d'opera meramente materiale.

La qualità di incaricato di un pubblico servizio è conosciuta per esempio:

• Impiegati di enti pubblici che prestano collaborazione ai pubblici ufficiali
• Guardia giurata di un furgone portavalori
• Al custode del cimitero
• Presentatori-conduttori delle trasmissioni televisive
• Anche coloro i quali, anche senza regolare atto di nomina e senza formale investitura, esplicano di fatto e non abusivamente un servizio pubblico.

Persone esercenti un servizio di pubblica necessità

La definizione non è stata modificata dalla legge di riforma 86/1990 e quindi è ancora quella del testo originario del codice. Ai sensi dell'articolo 359 “sono coloro che esercitano un servizio di pubblica necessità”. Si distinguono in:

• Privati che esercitano professioni forensi o sanitari, o altre professioni il cui esercizio richiede una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di questi, il pubblico è obbligato a valersi.
• Privati che non esercitano una pubblica funzione, né prestano un pubblico servizio, ma adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione (per esempio autorizzazione per le operazioni di cambio di moneta).

Sono attività di natura privata, esercitata da soggetti privati in nome e per conto proprio e svincolata da ogni collegamento soggettivo con la pubblica amministrazione, ma oggettivamente caratterizzata da un rilievo, da un bisogno e da un interesse pubblico sottoposto a controllo da parte dello Stato. Vi è infatti l'obbligo di valersi dell'opera di uno di tali soggetti da parte del pubblico, ogni volta che la legge impone l'assistenza di uno di tali soggetti nel compimento di un atto.

Secondo parte della dottrina l'atto che dichiara il servizio di pubblica necessità è un'autorizzazione; ciò distingue il servizio di pubblica necessità del pubblico servizio per il quale invece l'attività svolta dal privato è oggetto di una concessione amministrativa. L’esercizio del servizio di pubblica necessità è frequentemente riferito all’impresa, professioni intellettuali e quelle il cui svolgimento richiede cognizioni di una certa complessità. È riconosciuta la qualifica di servizio di pubblica necessità a:

• Agli avvocati
• Ai medici
• Agli infermieri
• Ai farmacisti, ai tassisti
• Agli addetti alle rivendite di beni di monopolio
• Agli addetti al servizio di caffè e ristorante nelle stazioni

Cessazione qualità di pubblico ufficiale art 360

Quando la legge considera la qualità di pubblico ufficiale o d'incaricato di un pubblico servizio o d’esercente un servizio di pubblica necessità, come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza di questo, né la circostanza aggravante, se il fatto si riferisce all'ufficio o al servizio esercitato. Il fatto deve essere commesso contestualmente all'esercizio della funzione; cioè tra il fatto e la funzione deve esistere un nesso finalistico: il fatto si verifica a causa dell'esercizio della funzione.

Delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione

Peculato art. 314 cp

Il peculato è un’appropriazione indebita commessa da un pubblico funzionario. Questo tipo di delitto, era spezzato nel nostro codice in tre distinte figure autonome:

• Il peculato
• La malversazione a danno dei privati
• Il peculato mediante profitto dell’errore altrui

Dopo la riforma con la legge 26 aprile 1990 n. 86, abrogato il delitto di malversazione, residuano le due figure del peculato e del peculato mediante profitto dell’errore altrui. Ad esse il legislatore della riforma ha ritenuto opportuno di introdurre la previsione espressa del peculato d’uso.

Commette il delitto di peculato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, avendo in ragione del suo ufficio o servizio, il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria.

Oggetto giuridico: tutelare il regolare funzionamento degli enti pubblici e soprattutto impedire danni patrimoniali alla PA (si tratta quindi di reato plurioffensivo).

Soggetto attivo: può essere solo un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio. Oggetto materiale del delitto: è il denaro o altra cosa mobile (qualsiasi cosa possa essere spostata che abbia valore economico). Di questi il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio deve avere il possesso o comunque la detenzione, in ragione del suo ufficio o servizio.

Condotta: consiste nell’ appropriarsi del denaro o cosa mobile, posseduti per ragioni di ufficio o del servizio; Appropriarsi vuol dire comportarsi nei confronti della cosa come proprietario "uti dominus”.

Ad esempio, risponde del delitto di peculato: l'esattore dell'Enel che si appropria del denaro pagato dagli utenti come canone per l'energia fornita.

Consumazione: si consuma quando il soggetto si appropria e inizia a comportarsi "uti dominus” nei confronti della cosa. Tentativo: è configurabile, in quanto la condotta del reo può consistere in più atti.

Elemento soggettivo: dolo generico, in quanto consiste nella coscienza e volontà dell'appropriazione.

Circostanza attenuante speciale: il reato è attenuato se il fatto è di particolare tenuità (quindi ci sarà diminuzione della pena).

Natura giuridica: reato proprio, non esclusivo (la legge richiede una particolare qualifica del soggetto attivo); reato di danno (determinano la lesione del bene protetto dalla norma); reato di mera condotta (reati che si perfezionano con il semplice compimento di un'azione od omissione); reato a forma libera (reati per la cui commissione, la legge richiede solo la produzione di un evento, prescindendo dal modo in cui questa è cagionato).

Peculato d'uso art. 314 Cp 2º co

Si ha quando l'agente, si appropria della cosa al solo scopo di farne uso temporaneo e, dopo tale uso, la restituisca immediatamente. Trattasi per certo di reato autonomo, non circostanza attenuante dell’ipotesi di cui al primo comma. La durata maggiore o minore dell’uso può incidere soltanto sulla pena, non sull’esistenza del reato.

Oggetto: sono solo le cose mobili di specie (perché se fossero denaro o cose generiche sarebbe configurabile il peculato del 1º comma).

Elemento soggettivo: dolo specifico, cioè la legge esige che l’agente abbia agito per una determinata finalità, la cui concreta realizzazione non è necessaria per integrare il reato. Il dolo del reato di peculato è generico, consistendo nella coscienza e volontà dell’appropriazione. Nel peculato d’uso è invece...