Riassunto esame, Diritto del lavoro, prof. Occhino, libro consigliato "Diritto del lavoro" (Carinci)

Diritto del lavoro

Il rapporto di lavoro subordinato

Capitolo 1 – Il diritto del lavoro: oggetto, fonti e storia

Il diritto del lavoro è formato da leggi che vanno a tutelare un contraente rispetto all’altro per l’implicita consapevolezza che si tratti di un rapporto giuridico patrimoniale molto particolare (rif. necessità di riposare, di essere tutelati in sicurezza, di avere un minimo salariale che consenta di vivere, di accumulare un montante contributivo che servirà per). La funzione del diritto del lavoro è ancora quella di garantire la tutela dei lavoratori, ma in una logica economica di rapporto di lavoro patrimoniale.

Secondo una classica visione, il diritto del lavoro si articola in tre parti fondamentali:

• Diritto del rapporto individuale di lavoro;
• Diritto sindacale;
• Diritto della previdenza sociale.

L’art. 1321 c.c. definisce il contratto come un accordo (atto, negozio giuridico) tra due parti per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali. Tutta la disciplina dei contratti è contenuta nel libro IV del codice civile (“delle obbligazioni”), ad eccezione dei contratti che riguardano le società ed il lavoro che sono contenuti nel libro V del codice civile (“del lavoro”), il quale contiene la disciplina sia dell’imprenditore (individuale e collettivo) che del lavoratore (subordinato ed autonomo).

I contratti di lavoro nel codice civile sono: (1) il contratto di lavoro subordinato all’art. 2094 e (2) il contratto di lavoro autonomo (c.d. contratto d’opera) all’art. 2222. Con il contratto d’opera si vuole intendere che il soggetto non si è impegnato a lavorare in maniera “subordinata”, bensì si è impegnato a realizzare un’opera o una prestazione di servizi entro una scadenza in cambio di un corrispettivo (“do ut des”, opera contro corrispettivo).

Il lavoratore subordinato è il “lavoratore vero” in quanto è un soggetto che si obbliga a collaborare con l’imprenditore, promettendo una prestazione lavorativa (a differenza del lavoratore autonomo che si è impiegato ad un risultato). Da un punto di vista giuridico, l’obbligazione del lavoratore subordinato è quella di lavorare secondo un criterio di diligenza nel c.c. intesa come comportamento da “buon padre di famiglia” che impone che il lavoro sia adempiuto bene: l’unico lavoratore adempiente è un lavoratore bravo ed attento.

Nel momento in cui si accetta un contratto di lavoro subordinato, il lavoratore assume l’obbligazione essendo consapevole di essere utile per quella organizzazione, bravo ed attento. Il contratto di lavoro subordinato ha un corrispettivo legato all’orario di lavoro e non all’utilità del lavoratore nell’azienda, il lavoro svolto dal lavoratore subordinato viene di volta in volta deciso dall’imprenditore attraverso il potere direttivo o di conformazione. Da qui deriva anche la denominazione del “contratto subordinato”: subordinato nel senso che si ha un soggetto (imprenditore) che ha il potere giuridico di determinare la mansione dell’altro soggetto (lavoratore).

Diritto del lavoro in Costituzione (1948)

L’articolo 1 assume come valore base della repubblica il lavoro inteso in senso ampio, cioè ricomprensivo di ogni attività socialmente rilevante. L’articolo 3 sancisce il principio di uguaglianza sostanziale. L’articolo 4 riconosce ad ogni cittadino il diritto al lavoro. La parte I del titolo III, dedicato ai “rapporti economici”, richiama l’attenzione sul fenomeno sindacale: gli artt. 39 e 40 consacrano la libertà di organizzazione sindacale e il diritto di sciopero. L’art. 35 pone a carico della Repubblica la tutela del lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”, seguito dagli artt. 36 e 37: il primo consacra il diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ed il diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retributive; il secondo sanziona una disciplina di tutela per la donna lavoratrice e per i minori. L’art. 41 afferma la libertà dell’iniziativa economica privata, vietandone però lo svolgimento in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

Statuto dei lavoratori (1970)

Lo statuto dei lavoratori è un testo caratterizzato dall’intento di dare cittadinanza ai diritti sanciti dalla Carta fondamentale, anche all’interno dei luoghi di lavoro, non solo garantendo la presenza del sindacato, ma tutelando direttamente la posizione del singolo lavoratore.

Diritto europeo

Il momento di “svolta” coincide con la stipulazione del Trattato di Maastricht (7 febbraio 1992) e dell’Accordo sulla politica sociale (APS) ad esso collegato: il Trattato trasforma la Cee in Ue con un’estensione delle sue competenze sociali; l’accordo legittima il Consiglio dei Ministri dei singoli paesi dell’Unione a decidere su alcune materie sociali secondo la regola della maggioranza, nonché valorizza la mediazione sociale, tanto europea quanto nazionale, come tramite per la realizzazione ed attuazione della politica sociale comunitaria.

Il Trattato di Amsterdam dedica il Titolo VIII alle tematiche occupazionali, promuovendo la “cooperazione” tra gli Stati membri, in vista del raggiungimento di obiettivi comuni, poi tradotti in una Strategia europea per l’occupazione, articolati su quattro pilastri portanti: occupazione, imprenditorialità, adattabilità e pari opportunità.

Capitolo 2 – Il lavoro subordinato

Nel codice civile la subordinazione viene ricostruita come un particolar modo d’essere della prestazione lavorativa: è subordinata la prestazione che si svolge nell’organizzazione del datore di lavoro (nell’impresa), alle dipendenze e sotto la direzione dello stesso (art. 2094 c.c.: “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”).

Dalle indicazioni che un imprenditore dà ad un proprio dipendente, bisogna distinguere le indicazioni di tipo economico (es. vendere un tot di abiti) da quelle di tipo giuridico. Se nell’oggetto di un rapporto contrattuale di lavoro autonomo è possibile inserire risultati del lavoratori che si basano su indicazioni di tipo economico (es. uno stilista contrae con una sarta la fabbricazione di 20 abiti, se questa non riesce c’è una sua responsabilità), questo non è possibile nell’oggetto di un contratto di lavoro subordinato in quanto l’imprenditore può dare solamente delle direttive utili al lavoro nell’organizzazione (sempre in relazione alle mansioni svolte dal lavoratore).

In ogni caso l’imprenditore potrà ordinare dei risultati (obiettivi quantitativi es. manager deve vendere un tot di prodotti) ai suoi lavoratori, compensati però da contratti incentivanti che non andranno ad incidere sul contratto base del lavoratore. Inoltre, l’ordinamento giuridico prevede degli sconti fiscali e previdenziali per queste tipologie di incentivi: su quel di più di retribuzione data al lavoratore ci saranno meno tasse da pagare e/o meno incentivi e questo tende a far sì che un soggetto sia più competente.

Possiamo individuare tre tipologie di lavoratori:

• Il lavoratore subordinato che sa di esserlo (ideal tipo);
• Il lavoratore autonomo;
• Il lavoratore che non sa di essere autonomo o subordinato.

Ci sono un’infinità di persone che sono legate a contratti fra l’autonomo ed il subordinato (es. lavoratori autonomi legati ad un solo committente). Da una situazione in cui l’imprenditore ha preferito ad un lavoratore subordinato uno autonomo abbiamo la presenza di un lavoratore autonomo continuativo (c.d. dipendenza economica) che potrebbe sfociare in una situazione di rapporto autonomo o rapporto subordinato. Possiamo avere diverse situazioni in cui il rapporto sottostante alle parti è contrastante: possiamo avere all’inizio un contratto di lavoro autonomo che giorno dopo giorno diventa subordinato (l’imprenditore comincia a dare degli “ordini” al lavoratore) oppure delle situazioni in cui si decide di sottoscrivere tra lavoratore e imprenditore un contratto di lavoro autonomo (minori), anche se in realtà alla base si ha un rapporto di tipo subordinato: questa realtà si base su una volontà “falsa”, nota nel diritto privato come contratto simulato (art. 1414 c.c.).

La simulazione, in questo tipo di contratti, non è verso le controparti bensì verso i terzi che sono comunque interessati al rapporto tra l’imprenditore e il lavoratore (es. Agenzia delle entrate, INPS, etc.). In questa circostanza il contratto simulato non produce effetti in quanto manca la volontà, l’unico contratto che produce effetti è quello dove si ha la volontà delle parti (in questo caso vale il contratto subordinato): come si fa far emergere la vera situazione giuridica sottostante a questa “operazione di risparmio”? È escluso che l’imprenditore di sua iniziativa di “quel di più” risparmiato da questa situazione al lavoratore, tuttavia data la presenza della volontà di avere un rapporto subordinato, il lavoratore di mese in mese matura dei diritti che può ottenere soltanto se procede in via giurisdizionale (in primis può anche richiedere il dovuto all’imprenditore: accordi di transazione o di compromesso per risolvere o prevenire le liti): il giudice deve accertare il costo del lavoro subordinato dovuto e quello che è stato corrisposto al lavoratore (differenza economica).

La giurisprudenza ha previsto dei criteri che i giudici possono utilizzare per capire se il lavoratore è subordinato o autonomo (criteri che servono a dare una certezza al diritto e all’esito della sentenza), in quanto le definizioni del codice civile sono assai soggettive:

• Art. 2094 c.c.: un lavoratore subordinato è un lavoratore che si obbliga a lavorare nell’impresa, con la sua attività manuale o intellettuale, in cambio di una retribuzione ed alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore;
• Art. 2222 c.c.: un lavoratore subordinato è un prestatore d’opera che si impegna a realizzare un’opera o un servizio in cambio di un corrispettivo, con un lavoro prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

Perseguendo l’obiettivo di contrastare l’uso improprio e strumentale del lavoro non subordinato ed in particolare l’elusione degli obblighi contributivi e fiscali, la L. 28 giugno 2012 n. 92 (c.d. riforma Fornero) ha introdotto la presunzione per cui le prestazioni lavorative rese in regime di lavoro autonomo da persone titolari di partita IVA sono considerate rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (co.co.co., con conseguente applicazione di tutte le norme in materia di lavoro a progetto), qualora ricorrano almeno due dei seguenti presupposti:

• La collaborazione abbia una durata complessiva superiore ad 8 mesi annui per 2 anni consecutivi;
• Il corrispettivo costituisca più dell’80% dei corrispettivi complessivamente percepiti dal collaboratore nell’arco di 2 anni solari consecutivi;
• Il collaboratore disponga di una postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente.

La giurisprudenza dal 1990 (caso dei Pony express di Milano) ha incominciato ad applicare un sistema tecnico per capire la presenza o meno della subordinazione in un rapporto di lavoro, introducendo il sistema degli indici della subordinazione che si basa sulla definizione degli indici “tipo” del lavoratore subordinato, quali:

• Vincolo dell’orario di lavoro;
• Modalità della retribuzione, solitamente mensile, proporzionale all’orario di lavoro indipendente dal risultato;
• Inserimento del lavoratore nell’organizzazione del datore da un punto di vista logistico (recarsi nei locali per svolgere l’attività produttiva), temporale (riposo), del dress code (abbigliamento);
• Sottoposizione del lavoratore alle direttive tecnico, al controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore;
• L’assenza di rischio.

A seconda della quantificazione degli indici presenti ed assenti si riesce a capire se un lavoratore è subordinato o autonomo (tuttavia c’è sempre il principio secondo cui la mansione può essere subordinato o autonoma a seconda dell’accordo tra le parti), secondo un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta rispetto al tipo sotteso alla fattispecie astratta: il procedimento di qualificazione si risolve nella riconduzione al tipo legale (e alla sua disciplina) delle situazioni concrete in cui è presente la parte maggiore o comunque più significativa delle caratteristiche riscontrabili nel modello socialmente prevalente di lavoratore subordinato “visualizzato” dal legislatore.

L’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva.

Nel caso in cui il dipendente economico perda la causa, risulta essere un lavoratore autonomo o subordinato? È un soggetto delicato in quanto ha un trattamento da lavoratore autonomo (rischio quotidiano di perdere il lavoro) ed, inoltre, è legato economicamente alla vita dell’impresa senza avere le tutele da lavoro subordinato: è qui che emerge il vizio del diritto del lavoro, in quanto diritto nato per tutelare un soggetto “debole” che decide di legarsi ad un contratto di lavoro ma il lavoro autonomo non può ottenere le tutele previste da questo diritto. È nata (1959, ripresa nel 1973) quindi la categoria, per i lavoratori autonomi continuativi, dei collaboratori coordinati continuativi (co.co.co) riformati con la riforma Biagi (2003) che ha deciso di denominarli contratti di lavoro a progetto (c.d. co.co.co o co.co.pro), con l’inserimento di alcune tutele fondamentali come la malattia, la maternità, il licenziamento, etc. ma sempre “minori” rispetto a quelle che spettano al lavoratore subordinato.

Nei contratti a progetto vi è alla base un “coordinamento” tra imprenditore e collaboratore; inoltre, il lavoratore può prendere a carico più progetti ma la somma degli orari giornalieri da dedicare ai progetti non deve superare le 24 ore.

Un lavoratore può sottoscrivere qualche contratti subordinati e qualche contratto autonomo? In entrambi i casi non ci devono essere problemi relativi alla concorrenza. Il lavoratore subordinato può sottoscrivere altri contratti lavorativi solo se è veramente esclusa la concorrenza e quindi il lavoratore possiede tante professionalità, subordinate o autonome (es. maestro di sci, cuoco, venditore di frigoriferi). Per il lavoratore autonomo vi è la possibilità che nel contratto di lavoro sia presente un accordo scritto che limita i rapporti contrattuali (la violazione porta alla percezione di un indennizzo).

Nel panorama produttivo si riscontrano rapporti di lavoro che, pur essendo sicuramente di natura subordinata, presentano deviazioni più o meno accentuate rispetto alla fattispecie tipizzata dall’art. 2094 c.c. Si parla allora comunemente di rapporti di lavoro speciali o a disciplina speciale. In alcune ipotesi è proprio la causa del rapporto che si arricchisce per volontà legislativa di profitti ulteriori rispetto al tipico scambio lavoro-retribuzione: si pensi all’apprendistato, ove l’elemento formativo acquisisce un ruolo decisivo nell’economia del contratto o in una prospettiva diversa, al lavoro in prova ove rilevante è il profilo della verifica datoriale. In altre fattispecie è l’incidenza di un interesse pubblico o della collettività a plasmare diversamente le condizioni normative dello scambio tipico del lavoro subordinato: si pensi al rapporto di pubblico impiego, ove malgrado i processi di “privatizzazioni” resta evidente l’esigenza di una qualche tutela degli interessi pubblici implicati; al rapporto di lavoro dei marittimi o dell’agente dell’aria, ove l’interesse dell’utenza e quello alla sicurezza dei trasporti esige un’articolazione della disciplina tipica. Altre volte è la peculiarità dell’oggetto della prestazione (come avviene per il lavoro degli atleti professionisti nello sport) o la specificità del contesto in cui la prestazione viene resta (lavoro domestico) a reclamare una speciale attenzione del legislatore in chiave derogatoria della disciplina generale.

Capitolo 3 – La costituzione del rapporto di lavoro subordinato

L’art. 1321 c.c. afferma che il contratto è l’accordo tra due parti per costituire un rapporto giuridico patrimoniale. Ogni rapporto giuridico ha delle accortezze e dei vincoli di forma per la sua costituzione e formazione. È da rilevare che la giurisprudenza di fronte allo svolgimento di un’attività lavorativa, tende a presumere il consenso del datore, con la conseguenza che la prestazione si considera generalmente resa in...