Riassunto esame "Diritto del Lavoro", Prof. Occhino Antonella, Libro consigliato "Diritto del lavoro, Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato" (Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu) - Parte 3

Diritto del lavoro. Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato

Capitolo 7: Diligenza, obbedienza, fedeltà, luogo e durata del lavoro

Le parti del rapporto di lavoro hanno precisi doveri nell'esecuzione dello stesso. Per quanto concerne il lavoratore, la sua obbligazione principale consiste nello svolgimento delle mansioni assegnategli in base alle direttive ricevute, secondo l'orario di lavoro concordato e nel luogo indicato dal datore di lavoro. Accanto a questa obbligazione principale, il c.c. pone ulteriori obblighi in capo al lavoratore.

Obbligo di fedeltà

Si inserisce nelle situazioni patologiche poiché un lavoratore è normalmente fedele e quindi questo obbligo non dovrebbe nemmeno esistere. Ma in realtà esso è codificato all'Art. 2105 c.c. ed è in generale un precetto del diritto (honestate vitae – essere una brava persona, leale e onesta, e lavorare bene). L'articolo recita infatti che “il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio”.

L'unico caso in cui l'obbligo di fedeltà viene incorporato in una clausola è quello dei contratti di lavoro subordinato perché per gli altri contratti la fedeltà viene ricavata da un principio generale che è quello dell'esecuzione del contratto in buona fede, che permette in ogni situazione di imbarazzo di sciogliere il dubbio andando a vedere se la persona si è comportata bene secondo l'etica sociale. Anche nel caso del contratto di lavoro occorre essere in buona fede e ciò significa lavorare bene nell'orario di lavoro ma soprattutto fuori orario e fuori dal luogo di lavoro.

Il potere disciplinare che è un potere residuale viene utilizzato molto di più per la violazione di un obbligo di protezione (per violazione di fedeltà cioè) più che per la violazione dell'obbligo di prestazione. È dunque più pericoloso un lavoratore che tradisce piuttosto che uno che non fa.

L'art. sopra citato non impone al lavoratore un obbligo di fedeltà in senso stretto/proprio, bensì configura specifici comportamenti omissivi che vanno ad integrare l'obbligo di prestazione. Prevede infatti 2 ulteriori obblighi: quello di non concorrenza e quello di riservatezza. Entrambi sono di contenuto negativo (obblighi di non fare) e finalizzati alla tutela di un interesse del datore di lavoro: la capacità di concorrenza dell'impresa e la sua posizione sul mercato.

Questi 2 obblighi sono accessori, iscrivibili nella categoria degli obblighi di protezione. Sono obblighi che si affiancano al rapporto obbligatorio principale ed il loro adempimento può essere preteso autonomamente rispetto a quello dell'obbligazione principale oggetto del rapporto di lavoro. Il rispetto dell'obbligo di non concorrenza e di riservatezza può essere richiesto infatti anche in assenza di prestazione lavorativa (nei periodi di malattia, maternità, assenza temporanea...).

Obbligo di non concorrenza

Questo obbligo implica l'astensione del lavoratore da ogni attività in concorrenza esercitata per conto proprio o altrui. Durante il rapporto di lavoro è anche vietata la concorrenza leale mentre una volta terminato il contratto di lavoro è vietata solo la concorrenza sleale. In caso di violazione di questo obbligo, l'azienda può ripetere i compensi già erogati e chiedere il risarcimento dei danni provocati dal lavoratore.

Nel momento in cui un lavoratore è assunto in un’azienda solo per poche ore e nel resto del tempo svolge un’attività in concorrenza con la precedente, egli è tenuto a comunicare questo al suo datore, scrivendo una lettera per iscritto, in cui informa il datore. Se non c'è risposta, significa che la situazione è accettata.

Spesso per rafforzare l'intensità del vincolo e qualora si voglia estendere l'obbligo di non concorrenza anche dopo la chiusura del rapporto di lavoro, è possibile inserire nel contratto un patto di non concorrenza (soprattutto nei contratti part-time), una clausola che prevede una penale da pagare in caso di inadempimento.

Il patto di non concorrenza è disciplinato all'Art. 2125 c.c. che ne stabilisce i requisiti essenziali: i limiti di durata massima del vincolo sono 3 anni in generale e 5 anni per i dirigenti, esso necessita della forma scritta ad substantiam pena nullità, delimitazione del luogo e dell'oggetto dello stesso e previsione di un corrispettivo a compenso della ridotta possibilità del lavoratore di utilizzare le proprie capacità professionali (onerosità pena nullità). Se infatti questo fosse gratuito sarebbe nullo e il lavoratore sarebbe libero di fare ciò che vuole a riguardo; se il corrispettivo fosse bassissimo poi è come se fosse gratuito quindi nullo e non producente effetti. Se ad esempio il corrispettivo fosse di 500 euro (troppo basso) il lavoratore dovrebbe restituirli al suo datore e per la nullità della clausola sarebbe libero.

Il patto di non concorrenza è regolarmente violato. Di conseguenza se l'imprenditore rileva mezzo indizio di concorrenza la clausola risulta inadempiuta e l'inadempimento è comunque totale. Per chiedere i danni da inadempimento del patto di non concorrenza però il datore di lavoro deve riuscire a provarli.

La clausola si accompagna sempre ad una clausola penale, cioè le parti si accordano all'inizio del contratto quanto valga l'eventuale inadempimento. Se la penale è eccessivamente onerosa, essa può essere ridotta dal giudice. Spesso il corrispettivo della clausola di non concorrenza è uguale al valore della clausola penale.

Il patto di non concorrenza una volta si stipulava quando si assumeva un dirigente, ma poi con l'introduzione dell'inquadramento unico, il patto veniva stipulato in una fase intermedia ad esempio dopo una promozione. È ovvio che se si impone la clausola all'inizio del contratto, essa costa di meno all'imprenditore. Quindi adesso è normale che questa venga inserita direttamente all'inizio del rapporto di lavoro nel contratto.

Oggi, poi, invece di pagare un corrispettivo totale all'inizio del rapporto, esso viene diviso mensilmente in un aumento di stipendio e allora diventa proporzionale alla lunghezza del rapporto di lavoro. Essendo un esborso in cifra fissa mensile esso rientra nella contribuzione previdenziale.

Obbligo di riservatezza

Attraverso quest'ultimo non possono essere utilizzate o propagate informazioni o notizie che possano arrecare anche solo potenzialmente un danno alla posizione sul mercato dell'azienda.

Esistono informazioni coperte da segreto professionale, industriale e aziendale, che sono riservate e coperte dal diritto penale: esse non possono quindi essere rivelate. Esistono poi informazioni come i contenuti dei brevetti, o gli elenchi dei fornitori o ancora gli elenchi dei clienti che non possono essere rivelati durante il rapporto di lavoro.

Quando il rapporto di lavoro termina, gli elenchi sono liberamente gestibili mentre i brevetti è come se venissero coperti da segreto anche una volta terminato il rapporto di lavoro. La differenza tra il durante e il dopo nel non rispettare l'obbligo di riservatezza: da un punto di vista contrattuale durante il rapporto di lavoro si tratta di inadempienza; mentre dopo, la responsabilità si fa extra-contrattuale e il datore deve dimostrare la prova (il fatto ingiusto), il dolo e la colpa e nel caso di una corretta dimostrazione di ciò approvata dal giudice egli potrà allora richiedere il risarcimento dei danni.

Le invenzioni del lavoratore

L'ipotesi è che il lavoratore inventi qualcosa di brevettabile svolgendo il proprio lavoro, ma è un fatto molto raro. Esiste una disciplina che aiuta il datore di lavoro a trarre vantaggio dall’invenzione del lavoratore. I principi sono due:

• Se il lavoratore ha inventato qualcosa, ha il diritto di essere riconosciuto come autore.
• Se l’invenzione è brevettata, ne derivano proventi economici.

Due sono le regole che avvantaggiano il datore di lavoro:

• Grande vantaggio: il lavoratore (un ricercatore per esempio) è stato assunto proprio per inventare qualcosa. In questo caso, i proventi economici dell’invenzione brevettata sono dell’impresa perché è questa che assume i rischi.
• Piccolo vantaggio: il lavoratore inventa qualcosa di interessante per l’impresa svolgendo uno lavoro diverso. L’autore è sempre il lavoratore che però non ha utilizzato gli strumenti dell’impresa perché ha inventato l’oggetto a casa sua. In questo caso, i proventi economici spettano al lavoratore, ma se decide di vendere i diritti sul brevetto, l’impresa per cui lavora, se interessata all’invenzione, ha diritto di prelazione sull’acquisto.

Questa disciplina funziona come incentivo alla ricerca, sia quella effettuata con grandi investimenti, sia quella fatta con piccoli investimenti.

Il luogo di lavoro

Tradizionalmente rappresentava il posto o postazione di lavoro fisso, quindi l'insieme dei beni messi assieme per la produzione e lo scambio di beni e servizi (azienda). Dal diritto delle obbligazioni risulta che il luogo di adempimento della prestazione, se non è determinato contrattualmente deve desumersi dagli usi o dalla natura della prestazione stessa.

Il legislatore ha deciso di riconoscere all'imprenditore il potere di variare il posto di lavoro come quello di variare le mansioni, in quanto spesso sono legati. La determinazione del luogo di esecuzione, così come la modifica dello stesso sono affidate al potere direttivo del datore di lavoro. In questo senso l'Art. 13 dello Statuto dei lavoratori nel novellare l'Art. 2103 c.c. disciplina per la prima volta il trasferimento del lavoratore e conferma l'esistenza del potere unilaterale di modifica del luogo di lavoro e prevede la nullità dei patti contrari.

L'Art. 13 considera solo lo spostamento da un'unità produttiva ad un'altra. N.B. L'Art. 13 St. dei lavoratori subordina l'esercizio del potere di trasferimento all'esistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive; in realtà l'orientamento giurisprudenziale prevalente attribuisce un significato debole al termine: il datore di lavoro avrebbe sì l'onere di comunicare i motivi del trasferimento al proprio dipendente ma soltanto previa sua esplicita richiesta.

Con “ragioni tecniche, organizzative e produttive” si vuole escludere un controllo di merito sulle scelte datoriali; il giudice dovrà limitarsi ad accertare l'effettiva presenza di tali ragioni nonché l'esistenza di un nesso di causalità tra queste.

Se il lavoratore volesse fare valere l'illegittimità del trasferimento è tenuto ad impugnare con qualsiasi atto scritto anche extra-giudiziale il trasferimento nel termine di 60 giorni dalla data di ricezione della relativa comunicazione. L'impugnazione è inefficace se non è seguita, entro i successivi 180 giorni, dal deposito del ricorso al giudice del lavoro o dalla comunicazione al datore di lavoro della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato. Se la conciliazione o l'arbitrato siano rifiutati dal datore, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro 60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo.

Il tempo di lavoro

La durata costituisce la misura della prestazione dovuta dal lavoratore subordinato; a differenza del lavoro autonomo dove la durata attiene alla mera esecuzione della prestazione. La quantità effettiva di prestazione dovuta è segnata dalla disciplina dell'orario di lavoro inteso come tempo complessivo di lavoro.

L'orario di lavoro è il criterio fondamentale di commisurazione dell'obbligo retributivo del datore. La disciplina legislativa e contrattuale del tempo di lavoro è storicamente rivolta a limitare la durata massima a tutela dell'integrità fisica e morale del lavoratore. Poi, la durata del lavoro è stata ridotta come misura per fronteggiare la crescente disoccupazione, infine la direttiva nr. 93/104/CE ha introdotto l'orario flessibile per fare fronte alle mutevoli esigenze produttive e organizzative dando spazio ad una maggiore apertura alla contrattazione salariale.

La variazione dell'orario di lavoro non si può fare senza il consenso del lavoratore, è materia contrattuale assoluta, ovvero il lavoratore deve sapere qual è il suo orario di lavoro e non ci sono poteri sopra perché la collocazione è fissa nel contratto. Capita ovviamente che l'orario di lavoro cambi con il consenso del lavoratore ad esempio se cambia l'entità dell'orario di lavoro passando da un full-time ad un part-time per cui cambia il numero delle ore.

Cambiare il numero delle ore di prestazione vale a dire cambiare la retribuzione. Per il tempo pieno si avrà almeno il minimo salariale, ovviamente se si lavora meno, si riceve anche meno del minimo salariale. Con l'accordo del lavoratore può cambiare la collocazione dell'orario ovvero da che ora a che ora e/o la quantità.

L'orario dipende dall'impresa:

• Imprese a turno continuo (24 h).
• Imprese a metà turno (12 h).
• Imprese a 8h.
• Imprese a week-end.
• Imprese stagionali.
• Imprese semestrali.

Bisogna partire dal tipo di impresa per comprendere i turni. Le 24 h sono divise in 3 turni da 8 h, con un giorno di chiusura che è la domenica perché è festivo e di solito coincide con il giorno di riposo obbligatorio. Per evitare che un lavoratore lavori solo di notte si fanno i turni facendo sempre ruotare le squadre di lavoratori.

Le 8 ore di lavoro sono dovute alla divisione del tempo in tre e derivano da una ragione sociale: 1889, sciopero di Chicago. I part-time sono di 4 e 6 ore. Il part-time si genera partendo da una situazione realistica.

Direttiva UE

La direttiva dell’Unione Europea obbliga allo svolgimento di 48 ore di lavoro settimanali che in Italia sono così organizzate:

• 40 ore di lavoro in media alla settimana
• 8 ore di straordinario in media alla settimana

in cui la media è calcolata nell’anno. Questa organizzazione dell’orario di lavoro serve a favorire i contratti a tempo indeterminato anche per settori come quello turistico che conoscono picchi stagionali. Il fatto che conti la media delle ore permette una maggiore flessibilità.

• Se le ore settimanali in media sono 40, allora il lavoratore svolge un orario full.
• Se invece la media è superiore a 40 ore settimanali, il lavoratore sta facendo gli straordinari ed ha diritto alla maggiorazione della retribuzione.
• Se la media settimanale è inferiore alle 40 ore, il lavoratore è un part timer che percepisce uno stipendio proporzionato alle ore di lavoro (es lavora 40 ore una settimana e zero quella dopo).

Quantità e collocazione dell’orario di lavoro sono frutto di un accordo dietro al quale troviamo le esigenze delle parti.

Regola legale sul full-time

È cambiata nel 1997 per cui il full time massimo in Italia non è di 8 h al giorno bensì è una media di 40 h alla settimana. Nella singola settimana può anche essere maggiore, l'importante è però che in media rispetti la regola generale. Nel contratto deve essere tutto specificato quindi le ore saranno calcolate prima, ex ante.

Quantità e collocazione dell’orario di lavoro

La regola base (e anche l’unica presente in Italia circa l’orario di lavoro) è che l’orario di lavoro può al massimo essere fissato in 40 ore lavorative in media alla settimana, la media è calcolata sull’anno. La calibratura dell’orario poi può differire:

• Nel giorno: lavoro 13 ore per 3 giorni, 1 ora un giorno e sono a casa i restanti 3 giorni.
• Nella settimana: lavoro 60 ore una settimana e 20 ore la seguente. Si può arrivare a 40 ore.
• Nel mese: alcuni mesi lavoro 70 ore, in altri 10 ore.
• Nelle stagioni: lavoro molto in estate e inverno e mai in autunno e primavera.

Nell’industria e nella produzione, solitamente si lavora con turni più regolari e con le classiche distribuzioni omogenee di 8 ore al giorno per 5 giorni alla settimana. Le imprese possono organizzarsi per turni facendo ruotare diverse squadre di lavoratori:

• 1 turno → una sola squadra lavora 8 ore al giorno
• 2 turni → due squadre si alternano: la prima lavora 8 ore dalle 6 alle 14, la seconda dalle 14 alle 22.
• 3 turni → tre squadre si alternano: alla prima e alla seconda squadra se ne aggiunge una terza che lavora dalle 22 alle 6. In questo modo l’impresa può svolgere l’attività di produzione in modo continuativo.

Tutte le 3 squadre svolgono un orario full time (8 ore al giorno x 5 giorni alla settimana = 40 ore). L’orario nasce dal settore secondario, quindi in tutto il mondo lavorativo si sono diffuse le 8 ore giornaliere. Prima del 1997, l’orario di lavoro non prevedeva le 40 ore in media alla settimana ma 48: non si era ancora diffusa l’idea di una settimana lavorativa breve che non comprendesse il sabato.

Nel settore terziario, si conserva questa idea delle 8 ore ma non si ha la regolarità del settore industriale: la distribuzione dell’orario è di solito concentrata quando altri lavoratori sono a casa (esempio apertura nei week end o nei festivi di supermercati, negozi, musei…). La regola delle 40 ore vale per tutti i lavoratori subordinati ma trova differente collocazione tra il settore secondario e il terziario.

Straordinari

Ogni ora di straordinario costa di più perché ha una maggiorazione. Se il lavoratore è part-time lo straordinario...