Riassunto esame "Diritto del Lavoro", Prof. Occhino Antonella, Libro consigliato"Diritto del lavoro, Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato", Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu - Parte 4

Diritto del lavoro. Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato

Capitolo 11: Estinzione del rapporto di lavoro

Autonomo

Il contratto di lavoro autonomo si risolve con l'estinzione delle obbligazioni poiché alla base sta il principio per il quale il lavoratore doveva svolgere la prestazione entro una certa data. L'unica risposta è quella del diritto privato: l'estinzione delle obbligazioni naturalmente risolve il contratto.

Subordinato

Occorre ricordare la differenza tra i contratti di lavoro a termine in cui il contratto si risolve alla scadenza del termine e quelli a tempo indeterminato in cui non c'è né la scadenza del termine né la conseguente estinzione dell'obbligazione. Nell'ordinamento civile non esistono situazioni perpetue (vita natural durante) tipiche invece del lavoro inteso come status. Si lavora oggi invece per contratto quindi per volontà.

Il contratto si risolve con l'estinzione delle obbligazioni. Il contratto di lavoro subordinato a termine si risolve con il pagamento dell'ultima retribuzione, quindi con la scadenza del termine.

L'estinzione del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato

• Morte del lavoratore.
• Non si estingue con la morte del datore di lavoro, perché nel contratto c'è una successione e c’è scritto chi prenderà il posto di governance all’interno dell’impresa.
• Accordo tra i due, risoluzione consensuale del contratto: occorre la volontà di entrambi a riguardo del quando e del quanto (si vis pacem para bellum).

Il rapporto di lavoro può estinguersi anche per mutuo consenso. In caso di risoluzione consensuale non trovano applicazione le regole relative al preavviso. L'indennità sostitutiva del preavviso non è dovuta; è dovuto invece il trattamento di fine rapporto, poiché tale trattamento economico spetta al lavoratore in ogni caso di cessazione del rapporto, ivi compresa dunque la cessazione per mutuo consenso. Il diritto deve costruire gli strumenti per far capire alle persone le conseguenze di un licenziamento.

Gli atti (poiché dipendono dalla volontà) di risoluzione del contratto sono due e sono unilaterali: il recesso unilaterale costituisce lo strumento principale per porre termine ad un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Il recesso unilaterale del datore di lavoro prende il nome di licenziamento, il recesso del lavoratore prende il nome di dimissioni.

Le dimissioni

Il recesso del lavoratore è rimasto per lungo tempo regolato dal codice civile. Solo molto di recente la riforma del mercato del lavoro (legge 92/2012) ha introdotto una nuova disciplina delle dimissioni, diretta a contrastare le cosiddette dimissioni in bianco (senza data) sottoscritte dal lavoratore al momento dell’assunzione o durante lo svolgimento del rapporto e completare poi dal datore di lavoro nel momento in cui si decide di risolvere il contratto.

Per rassegnare le dimissioni bisogna accedere a un portale e svolgere una procedura telematica. Se il lavoratore non fa questa procedura, egli può consegnare le dimissioni per iscritto al datore di lavoro ma queste non producono gli effetti dovuti. Se è assente e non viene pagato e decide di tornare indietro, avrebbe ragione perché le dimissioni cartacee non hanno valore. In questo caso, il datore di lavoro dopo tre giorni di assenza ingiustificata può licenziarlo. Per ovviare al fenomeno delle lettere di dimissioni “in bianco” è stata creata questa procedura. Si ha simulazione perché al momento della firma di queste dimissioni non c’era la volontà del lavoratore. Le dimissioni “in bianco” sono un atto simulato che non produce effetti.

Forma e motivo

Forma

Le dimissioni devono essere telematiche e il lavoratore può rassegnarle per iscritto ma in questo caso non producono alcun effetto. Nel caso in cui non siano né valide né efficaci (non siano cioè avvenute in via telematica) il lavoratore che non si presenti sul luogo del lavoro può essere licenziato dopo 3 giorni di ingiustificata assenza. L'aspetto della validità solo in via telematica è nato per evitare il problema delle lettere di dimissioni in bianco: contratti simulati quindi non produttivi di effetti. Le false dimissioni volontarie venivano fatte firmare al lavoratore allo scopo di aggirare la normativa sui licenziamenti o, molto spesso, quella relativa ai congedi di lungo periodo dovuti, per esempio, a maternità o lunghe malattie. Sostanzialmente, insieme al contratto, i datori di lavoro redigevano una lettera di dimissioni volontarie, lasciando “in bianco” la data che verrà indicata solamente al momento del licenziamento.

Motivo

È il retro pensiero per cui il lavoratore ha espresso la sua volontà di dimettersi. Questo ha generalmente uno scarso rilievo nei contratti ad esclusione delle situazioni patologiche: si lavora finché se ne ha voglia quindi non si può chiedere al lavoratore il perché egli voglia dimettersi. L'atto di dimettersi dipende dalla sua sola volontà di farlo. L'atto di dimissioni è quindi libero nel motivo e libero nella volontà. Le dimissioni del lavoratore possono essere volontarie, dimissioni con preavviso; per giusta causa, dimissioni senza preavviso.

Dimissioni volontarie

Il lavoratore è libero di recedere volontariamente dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato in qualsiasi momento e senza fornire alcuna motivazione. La forma delle dimissioni si intende libera, ma può essere convenzionalmente pattuita (nel contratto aziendale o collettivo): la forma scritta si presume richiesta ad substantiam, con la conseguenza che le dimissioni rassegnate oralmente sono considerate nulle. Il lavoratore può disporre della sua libertà di recesso: secondo l’avviso della Cassazione è libero di pattuire una clausola di durata minima garantita, dalla quale deriva l’irrecedibilità del rapporto per un periodo determinato.

Dimissioni per giusta causa

Oltre che volontariamente il lavoratore può dimettersi per giusta causa: ai sensi dell’art. 2119 c.c., l’obbligo del preavviso viene meno e il recesso è esercitabile anche prima della scadenza del contratto di lavoro a tempo determinato; il lavoratore dimissionario ha diritto all’indennità sostitutiva di preavviso. Le dimissioni in tal caso non sono riconducibili alla libera scelta del lavoratore, ma sono indotte da comportamenti altrui idonei ad integrare la condizione di improseguibilità del rapporto. Il lavoratore dimissionario non avrà diritto ad altro trattamento economico oltre all’indennità sostitutiva del preavviso; resta tuttavia fermo il diritto al risarcimento di tutti gli altri danni.

Il licenziamento

Forma del licenziamento

Per il licenziamento non vale lo stesso discorso, in questo caso è il datore di lavoro che decide che il lavoratore non debba più lavorare. La contropartita del lavoro è la retribuzione. Non si può senza motivo permettere che il datore di lavoro licenzi il lavoratore. Il licenziamento va intimato per iscritto ma senza la procedura telematica. Si comunica il licenziamento attraverso una lettera di licenziamento: “a motivo di (un solo motivo perché si tratta di un solo atto) le comunico il suo licenziamento a far data da”. Se data della lettera di licenziamento e data dalla quale il licenziamento produrrà i suoi effetti (a far data da) coincidono si parla di licenziamento in tronco, spesso invece non coincidono.

Preavviso

Il preavviso (in realtà post atto di licenziamento) è il tempo successivo all'atto di licenziamento per aver un periodo in cui il rapporto sembra come prima fino all'arrivo della data di produzione degli effetti del licenziamento quando il rapporto si estingue definitivamente. Il preavviso può essere lavorato o non lavorato. Il preavviso è un diritto per tutti ma è un tempo escluso se il motivo di licenziamento non è ordinario (motivo disciplinare o economico). Se il lavoratore licenziato durante il preavviso va a lavorare viene retribuito, se si ammala a 2 giorni dalla fine del preavviso allora egli sarebbe sospeso per periodo di comporto nei successivi 6 mesi. In questo caso se il lavoratore è d'accordo si concorda che il rapporto si estingua prima della fine del preavviso. Durante il periodo di preavviso matura l'anzianità di servizio. La durata del preavviso è fissata dai contratti collettivi ed è variabile in ragione del livello d’inquadramento e dell’anzianità. Il periodo di preavviso ha la funzione di consentire al lavoratore licenziato di organizzare la propria esistenza usufruendo di un tempo minimo per trovarsi un’altra occupazione, e al datore di lavoro di reperire un altro lavoratore.

Licenziamento straordinario

Secondo l’orientamento interpretativo sin qui prevalente, il preavviso ha efficacia reale: il preavviso costituisce cioè un termine legale che sospende l’efficacia del negozio di recesso, e comporta la prosecuzione del rapporto e di tutte le obbligazioni connesse fino alla scadenza di tale termine. Il licenziamento straordinario è dovuto a un motivo molto molto grave tale da non consentire la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto: tutti i casi che hanno rilievo penale (rissa, sottrazione di denaro dalla cassa, corruzione, falso bilancio).

Contratto a termine

Nel contratto a termine il termine vale su tutto tranne sulla giusta causa, che non è sempre per inadempimento. Per giusta causa si intende infatti anche il comportamento personale se il lavoratore arriva a commettere reati che possono pregiudicare la fiducia che il suo datore di lavoro ha nei suoi confronti (es. cassiere di un supermercato che ruba in un altro supermercato). Secondo la tradizionale massima giurisprudenziale, costituiscono g.c. di licenziamento i comportamenti del lavoratore, anche estranei rispetto alla sfera del contratto, che siano tali da far venir meno quella fiducia che costituisce il presupposto essenziale della collaborazione e quindi della sussistenza del rapporto subordinato.

Questa massima è stata rielaborata dalla dottrina, che ha proposto di definire la g.c. di cui all’art.2119 guardando non alla fiducia in senso soggettivo, ma alla ripercussione che l’inadempimento del prestatore ha sulla fiducia oggettiva del datore di lavoro circa l’esattezza delle future prestazioni. Quando la legge è nata l'idea era chiara, le conseguenze della mancata verità del motivo (altrimenti è simulato) erano identiche sia che mancasse il motivo oggettivo sia che mancasse quello soggettivo quindi il licenziamento era molto veritiero.

Forma del licenziamento

L’art. 1 comma 37, legge 92/2012 afferma che il datore di lavoro deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro; “la comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato”. Attualmente la legge dispone dunque la comunicazione contestuale dei motivi. Essendo un atto recettizio, il licenziamento produce i suoi effetti dal momento in cui viene conosciuto dal destinatario. Dal momento in cui la comunicazione del licenziamento giunge al destinatario, decorre il termine di 60 giorni per l’impugnazione del licenziamento.

Licenziamento libero

Ci sono casi in cui il licenziamento libero è permesso, un esempio è il caso del dirigente, che è legato da un rapporto di fiducia che fa sì che possa subire un atto di licenziamento libero nel momento in cui viene meno la fiducia. Il licenziamento libero può avvenire anche nel caso dello svolgimento di lavori di collaborazione per una persona ma non per un’impresa. Un altro caso di lavoratori che possono essere licenziati liberamente sono gli sportivi, assunti a tempo indeterminato; in questo caso la fiducia è fondamentale. Gli sportivi sono assunti per questo motivo tutti con un contratto a termine.

Inefficacia del licenziamento privo di forma scritta

L’art. 2 comma 3 legge 604/1966, prevede testualmente l’inefficacia del licenziamento in caso di mancanza della forma scritta. Il licenziamento privo del requisito di forma rimane improduttivo di effetti al pari di un atto nullo. Il requisito della forma scritta ad substantiam risponde all’esigenza, sottolineata dalla Corte costituzionale, di tutelare l’essenziale interesse della parte più debole del rapporto a conoscere e ad impugnare l’atto nel termine decorrente dalla data di notifica dello stesso.

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che il licenziamento nullo è improduttivo di effetti, ed inidoneo ad incidere sulla continuità del rapporto, e concorde altresì nell’affermare il diritto del lavoratore al rispristino del rapporto.

Il licenziamento va intimato per iscritto. Consiste in un foglio di carta in cui viene comunicato il licenziamento, il motivo e la data a partire dalla quale il licenziamento produce i suoi effetti. Se inizia a produrre effetti da oggi si ha un licenziamento in tronco senza preavviso. Se si vuole aggiungere il preavviso, bisogna scegliere la durata del preavviso e mettere la data. Il preavviso è il tempo successivo all’atto del licenziamento che permette al lavoratore di avere un periodo durante il quale viene pagato.

Motivo

Ben altro discorso vale per il licenziamento poiché dipende dalla volontà di un soggetto che fino a ieri dava lavoro e da un giorno all'altro non vuole più che il lavoratore lavori per lui. Il lavoro ha valore in termini contrattuali in quanto è una prestazione patrimoniale.

Licenziamento ad nutum (annuire) è il licenziamento libero, cioè a volontà libera, senza motivo. Mentre era anticamente molto diffuso oggi è possibile solo nel caso di: dirigenti, domestici, badanti, collaboratori famigliari e sportivi a tempo indeterminato.

Giustificato motivo

Il licenziamento è regolato dalla legge 604 del 1966 (articolo 1 e 3) e dice che, a parte i dirigenti, i domestici e gli sportivi, tutti gli altri lavoratori (subordinati e a tempo indeterminato) devono poter essere licenziati per un giustificato motivo. Il giustificato motivo può coincidere con due situazioni che possono capitare:

• Il giustificato motivo soggettivo: riguarda il soggetto, quindi il lavoratore nel caso di notevole inadempimento degli obblighi contrattuali. Il licenziamento è un potere, quindi il datore di lavoro può licenziarlo, ma non è detto che lo licenzi. Gli si può dare una sanzione disciplinare inferiore al licenziamento, come il richiamo verbale, la multa oppure l’ammonizione scritta. Sono sanzioni conservative perché conservano il rapporto di lavoro. (MOTIVO DISCIPLINARE)
• Il giustificato motivo oggettivo: riguarda l’impresa. Consiste nel venir meno del posto di lavoro, quindi ragioni attinenti all’organizzazione del lavoro, all’attività produttiva e al funzionamento della stessa. (MOTIVO ECONOMICO)

Il licenziamento con preavviso può avvenire per “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”. La giurisprudenza non distingue, facendo generico riferimento alle ragioni tecnico produttive ribattezzate dagli interpreti con formula sintetica “giustificato motivo oggettivo” (g.m.o.), per contrapporre alla giustificazione basata sull’inadempimento imputabile al prestatore di lavoro la giustificazione basata su ragioni estranee alla sfera personale del lavoratore. Il licenziamento deve considerarsi giustificato quando sussista un nesso causale tra le pregiudiziali scelte economiche dell’imprenditore, il concreto assetto tecnico e produttivo dell’azienda, e le implicazioni di questi fattori sulla conservazione del posto del lavoratore.

Se il motivo non è chiaro o se ci fossero due motivi è come se non ci fosse il motivo. Le conseguenze della mancata verità del motivo erano identiche, sia se mancasse il motivo oggettivo o quello soggettivo. La soluzione, nei casi in dubbio, era veritiera.

Se il datore di lavoro vuole che il lavoratore continua a lavorare e lo paga, rimane lavoratore. Il datore di lavoro può decidere di pagare il preavviso e quindi il lavoratore non ha l’obbligo di lavorare perché è esonerato. Il preavviso può essere, a scelta del datore di lavoro, lavorato o non lavorato.

Il preavviso è un diritto per tutti ed è un tempo che è escluso se il motivo del licenziamento non è ordinario, quindi se non è un motivo disciplinare o economico. C’è un caso di licenziamento straordinario, può capitare un fatto che è così grave che impedisce la continuazione del rapporto di lavoro ed è la giusta causa. È molto più di un motivo così grave che non consente la continuazione del rapporto. Questo motivo può essere di tipo penale, in questo caso il licenziamento può essere senza preavviso. Se capita il motivo disciplinare può scegliere come sanzionarlo.

Sia se il lavoratore va a lavorare sia se non va a lavorare prende i soldi. Nel caso in cui si ammala, inizia il periodo di comporto e per 6 mesi il licenziamento viene sospeso. Normalmente il rapporto di lavoro si chiude prima del preavviso, se il lavoratore è d’accordo.

Il recesso dal contratto avviene con preavviso e con giusta causa nei contratti a termine. Con il comportamento personale, il lavoratore rischia il licenziamento nel caso in cui questo comportamento danneggia la fiducia che il lavoratore ha nei confronti del datore di lavoro.

Il preavviso può durare più di 1 mese. Durante questo periodo possono essere ottenuti anche bonus.

Il motivo non è vero

Ci possono essere problemi se il licenziamento non ha forma scritta o se il motivo non ha validità poiché falso/non vero. Il livello di gravità del ritardo è decisivo nella decisione di licenziarlo o no. Il motiv