Riassunto esame "Diritto del Lavoro", Prof. Occhino Antonella, Libro consigliato"Diritto del lavoro, Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato", Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu - Parte 4

DIRITTO DEL LAVORO. VOL. II - IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

CAPITOLO 11-12-13-14

CAPITOLO 11

Estinzione del rapporto di lavoro

- Autonomo: il contratto di lavoro autonomo si risolve con l'estinzione delle obbligazioni poiché alla base

sta il principio per il quale il lavoratore doveva svolgere la prestazione entro una certa data. L'unica

risposta è quella del diritto privato: l'estinzione delle obbligazioni naturalmente risolve il contratto.

- Subordinato: occorre ricordare la differenza tra i contratti di lavoro a termine in cui il contratto si risolve

alla scadenza del termine e quelli a tempo indeterminato in cui non c'è né la scadenza del termine né la

conseguente estinzione dell'obbligazione. Nell'ordinamento civile non esistono situazioni perpetue (vita

natural durante) tipiche invece del lavoro inteso come status. Si lavora oggi invece per contratto quindi

per volontà.

Il contratto si risolve con l’estinzione delle obbligazioni.

Il contratto di lavoro subordinato a termine si risolve con il pagamento dell’ultima retribuzione, quindi con la

scadenza del termine.

L’estinzione del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato

Il contratto di lavoro si estingue per:

- Morte del lavoratore.

- Non si estingue con la morte del datore di lavoro, perché nel contratto c'è una successione e c’è scritto

chi prenderà il posto di governance all’interno dell’impresa.

- Accordo tra i due, risoluzione consensuale del contratto: occorre la volontà di entrambi a riguardo del

quando e del quanto (si vis pacem para bellum).

Il rapporto di lavoro può estinguersi anche per mutuo consenso. In caso di risoluzione consensuale non

trovano applicazione le regole relative al preavviso. L’indennità sostitutiva del preavviso non è dovuta; è

dovuto invece il trattamento di fine rapporto, poiché tale trattamento economico spetta al lavoratore in ogni

caso di cessazione del rapporto, ivi compresa dunque la cessazione per mutuo consenso. Il diritto deve

costruire gli strumenti per far capire alle persone le conseguenze di un licenziamento.

Gli atti (poiché dipendono dalla volontà) di risoluzione del contratto sono due e sono unilaterali: Il recesso

unilaterale costituisce lo strumento principale per porre termine ad un rapporto di lavoro a tempo

indeterminato. Il recesso unilaterale del datore di lavoro prende il nome di licenziamento, il recesso del

lavoratore prende il nome di dimissioni.

Le dimissioni

Il recesso del lavoratore è rimasto per lungo tempo regolato dal codice civile. Solo molto di recente la

riforma del mercato del lavoro (legge 92/2012) ha introdotto una nuova disciplina delle dimissioni, diretta a

contrastare le cosiddette dimissioni in bianco (senza data) sottoscritte dal lavoratore al momento

dell’assunzione o durante lo svolgimento del rapporto e completare poi dal datore di lavoro nel momento in

cui si decide di risolvere il contratto.

Per rassegnare le dimissioni bisogna accedere a un portale e svolgere una procedura telematica. Se il

lavoratore non fa questa procedura, egli può consegnare le dimissioni per iscritto al datore di lavoro ma

queste non producono gli effetti dovuti. Se è assente e non viene pagato e decide di tornare indietro,

avrebbe ragione perché le dimissioni cartacee non hanno valore. In questo caso, il datore di lavoro dopo

tre giorni di assenza ingiustificata può licenziarlo. Per ovviare al fenomeno delle lettere di dimissioni “in

bianco” è stata creata questa procedura. Si ha simulazione perché al momento della firma di queste

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dimissioni non c’era la volontà del lavoratore. Le dimissioni “in bianco” sono un atto simulato che non

produce effetti.

La forma e il motivo sono i due aspetti che ci accompagnano quando analizziamo un atto.

Forma

Le dimissioni devono essere telematiche e il lavoratore può rassegnarle per iscritto ma in questo caso non

producono alcun effetto. Nel caso in cui non siano né valide né efficaci (non siano cioè avvenute in via

telematica) il lavoratore che non si presenti sul luogo del lavoro può essere licenziato dopo 3 giorni di

ingiustificata assenza. L'aspetto della validità solo in via telematica è nato per evitare il problema delle

lettere di dimissioni in bianco: contratti simulati quindi non produttivi di effetti. Le false dimissioni volontarie

venivano fatte firmare al lavoratore allo scopo di aggirare la normativa sui licenziamenti o, molto spesso,

quella relativa ai congedi di lungo periodo dovuti, per esempio, a maternità o lunghe malattie.

Sostanzialmente, insieme al contratto, i datori di lavoro redigevano una lettera di dimissioni volontarie,

lasciando “in bianco” la data che verrà indicata solamente al momento del licenziamento.

Motivo

È il retro pensiero per cui il lavoratore ha espresso la sua volontà di dimettersi. Questo ha generalmente

uno scarso rilievo nei contratti ad esclusione delle situazioni patologiche: si lavora finchè se ne ha voglia

quindi non si può chiedere al lavoratore il perchè egli voglia dimettersi.

L'atto di dimettersi dipende dalla sua sola volontà di farlo. L'atto di dimissioni è quindi libero nel motivo e

libero nella volontà. Le dimissioni del lavoratore possono essere volontarie, dimissioni con preavviso; per

giusta causa, dimissioni senza preavviso.

Dimissioni volontarie: il lavoratore è libero di recedere volontariamente dal rapporto di lavoro a tempo

indeterminato in qualsiasi momento e senza fornire alcuna motivazione.

La forma delle dimissioni si intende libera, ma può essere convenzionalmente pattuita (nel contratto

aziendale o collettivo): la forma scritta si presume richiesta ad substantiam, con la conseguenza che le

dimissioni rassegnate oralmente sono considerate nulle.

Il lavoratore può disporre della sua libertà di recesso: secondo l’avviso della Cassazione è libero di pattuire

una clausola di durata minima garantita, dalla quale deriva l’irrecedibilità del rapporto per un periodo

determinato.

Dimissioni per giusta causa: oltre che volontariamente il lavoratore può dimettersi per giusta causa: ai sensi

dell’art. 2119 c.c., l’obbligo del preavviso viene meno e il recesso è esercitabile anche prima della

scadenza del contratto di lavoro a tempo determinato; il lavoratore dimissionario ha diritto all’indennità

sostitutiva di preavviso.

Le dimissioni in tal caso non sono riconducibili alla libera scelta del lavoratore, ma sono indotte da

comportamenti altrui idonei ad integrare la condizione di improseguibilità del rapporto. Il lavoratore

dimissionario non avrà diritto ad altro trattamento economico oltre all’indennità sostitutiva del preavviso;

resta tuttavia fermo il diritto al risarcimento di tutti gli altri danni.

Il licenziamento

Per il licenziamento non vale lo stesso discorso, in questo caso è il datore di lavoro che decide che il

lavoratore non debba più lavorare. La contropartita del lavoro è la retribuzione. Non si può senza motivo

permettere che il datore di lavoro licenzi il lavoratore.

Il licenziamento va intimato per iscritto ma senza la procedura telematica. Si comunica il licenziamento

attraverso una lettera di licenziamento: “a motivo di (un solo motivo perchè si tratta di un solo atto) le

comunico il suo licenziamento a far data da”. Se data della lettera di licenziamento e data dalla quale il

licenziamento produrrà i suoi effetti (a far data da) coincidono si parla di licenziamento in tronco, spesso

invece non coincidono.

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Preavviso

Il preavviso (in realtà post atto di licenziamento) è il tempo successivo all'atto di licenziamento per aver un

periodo in cui il rapporto sembra come prima fino all'arrivo della data di produzione degli effetti del

licenziamento quando il rapporto si estingue definitivamente. Il preavviso può essere lavorato o non

lavorato. Il preavviso è un diritto per tutti ma è un tempo escluso se il motivo di licenziamento non è

ordinario (motivo disciplinare o economico). Se il lavoratore licenziato durante il preavviso va a lavorare

viene retribuito, se si ammala a 2 giorni dalla fine del preavviso allora egli sarebbe sospeso per periodo di

comporto nei successivi 6 mesi. In questo caso se il lavoratore è d'accordo si concorda che il rapporto si

estingua prima della fine del preavviso. Durante il periodo di preavviso matura l'anzianità di servizio. La

durata del preavviso è fissata dai contratti collettivi ed è variabile in ragione del livello d’inquadramento e

dell’anzianità. Il periodo di preavviso ha la funzione di consentire al lavoratore licenziato di organizzare la

propria esistenza usufruendo di un tempo minimo per trovarsi un’altra occupazione, e al datore di lavoro di

reperire un altro lavoratore.

Secondo l’orientamento interpretativo sin qui prevalente, il preavviso ha efficacia reale: il preavviso

costituisce cioè un termine legale che sospende l’efficacia del negozio di recesso, e comporta la

prosecuzione del rapporto e di tutte le obbligazioni connesse fino alla scadenza di tale termine. Il

licenziamento straordinario è dovuto a un motivo molto molto grave tale da non consentire la prosecuzione

neanche provvisoria del rapporto: tutti i casi che hanno rilievo penale (rissa, sottrazione di denaro dalla

cassa, corruzione, falso bilancio).

Nel contratto a termine il termine vale su tutto tranne sulla giusta causa, che non è sempre per

inadempimento. Per giusta causa si intende infatti anche il comportamento personale se il lavoratore arriva

a commettere reati che possono pregiudicare la fiducia che il suo datore di lavoro ha nei suoi confronti (es.

cassiere di un supermercato che ruba in un altro supermercato). Secondo la tradizionale massima

giurisprudenziale, costituiscono g.c. di licenziamento i comportamenti del lavoratore, anche estranei

rispetto alla sfera del contratto, che siano tali da far venir meno quella fiducia che costituisce il presupposto

essenziale della collaborazione e quindi della sussistenza del rapporto subordinato.

Questa massima è stata rielaborata dalla dottrina, che ha proposto di definire la g.c. di cui all’art.2119

guardando non alla fiducia in senso soggettivo, ma alla ripercussione che l’inadempimento del prestatore

ha sulla fiducia oggettiva del datore di lavoro circa l’esattezza delle future prestazioni. Quando la legge è

nata l'idea era chiara, le conseguenze della mancata verità del motivo (altrimenti è simulato) erano

identiche sia che mancasse il motivo oggettivo sia che mancasse quello soggettivo quindi il licenziamento

era molto veritiero.

Forma del licenziamento