Riassunto esame "Diritto del Lavoro", Prof. Occhino Antonella, Libro consigliato "Diritto del lavoro, Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato", Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu - Parte 1

CAPITOLO 3: LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO

Il contratto di lavoro era considerato una sottospecie della locazione. In base alle teorie acontrattuali

l’impresa si sostanzierebbe in una comunione di scopo tra datore e lavoratore destinata ad esprimersi in un

rapporto di lavoro organizzato su base gerarchica. La fonte del rapporto non sarebbe il contratto ma

l’inserzione del lavoratore nell’impresa.

Teorie istituzionali acontrattuali

Il codice civile del 1942 non definisce il contratto di lavoro subordinato ma il “prestatore di lavoro

subordinato” ed intitola la disciplina al rapporto collocandola nel libro 4 che disciplina i contratti di scambio.

Il codice ha un impianto incardinato sulla funzione dell’impresa, in cui l’imprenditore è il capo e i lavoratori

sono i collaboratori a lui sottoordinati. L’impresa era quindi configurata come istituzione e il rapporto tra

imprenditore e lavoratore era un rapporto comunitario.

Teorie contrattuali di scambio

La dottrina è però contrattualistica, ciò sottolinea la sostanziale marginalità delle suggestioni comunitarie

rispetto alla stessa disciplina codicistica, dalla quale emerge con sufficiente linearità un rapporto di

scambio. Il codice, riconosce al contratto le reciproche posizioni di supremazia e di soggezione delle parti.

- Art. 2104 c.c: configura il potere gerarchico dell'imprenditore quale manifestazione del potere direttivo

derivante dal contratto.

- Art. 2106 correla il potere disciplinare al potere direttivo.

Le esigenze dell’organizzazione si vedono attribuire rilevanza giuridica come criterio tipico di valutazione

dell’interesse proprio del soggetto che ha predisposto l’organizzazione.

Teorie acontrattuali di scambio

Vi è poi un filone dottrinale che accoglie la concezione conflittuale-scambistica della relazione tra datore e

lavoratore e pone l’attenzione sull’organizzazione di lavoro come fonte di situazioni giuridiche

sostanzialmente autonome dal contratto e nega la matrice contrattuale del rapporto. Quest’ultimo trarrebbe

origine dalla materiale prestazione di attività lavorativa e dall’inserzione nell’organizzazione di lavoro.

Questo fa leva sulla compressione dell’autonomia contrattuale nella genesi e nello svolgimento del

rapporto di lavoro subordinato e la dottrina ha creduto di trovare ragione nell’art. 2126 c.c. in cui è stabilito

che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha

avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità della causa o dell’oggetto.

Se nonostante ciò si producono gli effetti del rapporto di lavoro subordinato bisognerebbe riconoscere il

fatto che la fonte di quel rapporto non è il contratto ma la prestazione di fatto dell’attività lavorativa. La

dottrina contrattualistica ha però ribattuto il fatto che una più o meno intensa compressione dell’autonomia

contrattuale nella scelta del contraente e nella disciplina del rapporto non significa superamento del

contratto e che l’art. 2126 c.c. presuppone l’esistenza di un contratto, anche invalido e una portata

retrospettiva.

La difesa della prospettiva contrattuale ha trovato conforto nell’evoluzione legislativa e nello Statuto dei

lavoratori. Il dibattito è però importante poiché da esso ha tratto alimento la valorizzazione del contratto di

lavoro subordinato, quale mezzo di organizzazione dell’impresa.

Il contratto di lavoro subordinato si differenzia dagli altri schemi negoziali di scambio per la rilevanza

giuridica attribuita al profilo organizzativo, quindi alla destinazione del rapporto a svolgersi

nell’organizzazione del lavoro.

Il contratto di lavoro nel settore pubblico

La matrice contrattuale nelle P.A. è pacifica ed è data dalla riconduzione del rapporto di lavoro sotto il diritto

comune. Consiste nella privatizzazione dell’impiego pubblico (1993) che ha riformato lo status giuridico dei

dipendenti della P.A. inquadrandoli nella stessa cornice scambistico-negoziale del settore privato. Da oggi

quindi:

- L’assunzione nelle P.A. avviene con contratto individuale di lavoro.

- I rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente.

- Le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti

coni poteri del privato datore di lavoro.

Contratti di lavoro

I contratti si dividono in: gratuiti e onerosi. I contratti gratuiti sono caratterizzati da spirito di libertà e fanno sì

che coloro che li stipulano sono obbligati a sopperire di un bisogno altrui. Nel caso del diritto del lavoro i

contratti sono onerosi.

I volontari sono invece regolati da contratti gratuiti perché non si tratta di veri e propri impegni lavorativi. Il

volontario non è un lavoratore, non è obbligato a lavorare poiché svolge un diritto morale. L’obbligo

riguarda solamente l’associazione. È obbligato quindi moralmente e in questo senso è obbligato

giuridicamente a mettere in condizione l'associazione volontaria per cui offre il suo servizio di volontariato

di poterlo sostituire per tempo nel caso in cui egli non voglia più essere volontario. Egli ha dunque un

OBBLIGO DI PROTEZIONE e non di prestazione. Egli mette in condizione un'organizzazione di far

affidamento su di lui, finché non viene meno perché decide di mollare. Dai contratti non nascono solo

obblighi di protezione, solitamente fuoriescono obblighi di prestazione. A protezione di questi rischi nascono

altri obblighi.

Non si conclude un contratto di lavoro subordinato per obbligo di protezione bensì di prestazione ed è

proprio questa la causa di scambio di interessi. Da questo obbligo di prestazione, in seguito all’incontro

delle parti, nasce poi automaticamente un obbligo di protezione della salute del lavoratore in capo al

datore. I capi reparto hanno l’obbligo di protezione reciproca. l lavoratore e il datore hanno un obbligo

reciproco di dare e fare (Io faccio perché tu mi dia e io do perché tu mi faccia).

Casi di sospensione del rapporto di lavoro esistono, come nel caso della malattia. In questo caso il datore

di lavoro non dovrà retribuire, ma sarà un altro istituto (ente previdenziale) che fa questo. Lo

scambio/scontro degli interessi è una relazione di scambio di prestazioni, conflittuale dal punto di vista

giuridico. Questo scambio di interessi è diverso nel contratto subordinato e in quello autonomo. Il mercato

del lavoro autonomo è completamente libero, quello del lavoro subordinato non completamente.

Art. 1321 c.c. – Il contratto e il contratto di lavoro

Il contratto è un accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto

giuridico patrimoniale. E qui risalta in tutta la sua chiarezza la devianza del diritto del contratto/rapporto di

lavoro rispetto al diritto civile, nel cui ambito e contesto rimane pur sempre radicato il principio

fondamentale della parità formale dei contraenti legittimati a trovare autonomamente e liberamente il punto

di compromesso dei loro interessi. Questo principio viene rimesso in discussione, per tenere conto della

disparità sostanziale fra datore e lavoratore sia sul mercato del lavoro sia nell'impresa.

Il contratto in questione infatti si chiude con un sì assoluto alle condizioni di contratto dettate

dall'imprenditore. È inoltre un sì totale su tutte le clausole poiché se non dovesse essere totale la

contrattazione non potrebbe avere fine e andrebbe avanti. Tutte le clausole poi sono leganti cioè obbligano

entrambe le parti: lavoratore e imprenditore/datore. Inoltre il lavoratore rimane sempre lo stesso mentre

l'imprenditore può cambiare per esempio nel caso di cessione di azienda e per questo si parla di un

contratto particolare.

La debolezza del lavoratore è correlata innanzitutto all'essere il suo reddito/stipendio/salario fonte esclusiva

o prevalente di sostentamento per lui e la sua famiglia, sì da costringerlo a trovare comunque un posto

retribuito: fatto che lo pone in uno stato di inferiorità nel momento in cui deve trattare condizioni e termini

della sua assunzione con il datore, in grado di scegliere all'interno di un mercato altamente concorrenziale.

La debolezza sul mercato del lavoro si prolunga e perpetua in quella esistente nel corso dello svolgimento

del lavoro, contraddistinto da una soggezione al datore di lavoro fornito di potere direttivo e disciplinarsi.

Da qui il caratterizzarsi del diritto del lavoro come un diritto diseguale tra parti dotate di un ben diverso

potere nella conclusione del contratto e nella conduzione del rapporto. Con il Codice Civile viene costruito

ex novo un libro 5 che riunisce sotto la comune rubrica “del lavoro” sia il lavoro dell'imprenditore individuale

e collettivo, sia quello del lavoratore subordinato e autonomo.

L'accordo può quindi essere di cortesia o giuridico. Fanno parte degli accordi di cortesia il lavoro in nero,

occasionale o non regolato da contratto e il lavoro precario, tutte quelle forme cioè di lavoro irregolare. La

distinzione attribuisce alle parti anche un grado differente di responsabilità.

L'articolo definisce gli atti di costituire (creare), modificare (attribuzione di promozioni, passaggio da part

time a full time) attraverso lo strumento della novazione ed estinguere attraverso il consenso delle parti.

I modi attraverso i quali estinguere il contratto di lavoro sono la dimissione, il licenziamento e la risoluzione

consensuale. Dunque l'unico contratto che possiede le medesime parti, oggetto, forma e causa si articola

però in 3 differenti contratti: il contratto di lavoro, il contratto di novazione e il contratto di risoluzione.

L'interesse è di creare una relazione di durata tra l'imprenditore (definito all'Art. 2086 c.c.) e un

collaboratore dotato di professionalità che riceve direttive quotidianamente dall'imprenditore in cambio di

una retribuzione. Il potere essenziale è quello direttivo tra un subordinato e l'imprenditore. Nella durata si

ha il potere dell'uno e l'assoggettamento dell'altro poiché se il lavoratore non obbedisce agli ordini del suo

superiore, risulta inadempiente. L'imprenditore ha quindi poteri: direttivo, di controllo e disciplinare.

Il lavoratore è, come già detto, un contraente debole nella durata del contratto. Il contratto di lavoro poi è

patrimoniale e non personale, per allontanarsi dal concetto antico di Status. Il contratto di lavoro è così un

contratto di durata che sottintende un orario per limitare la durata quotidiana del lavoro in cambio di una

remunerazione fissa (per fissa si intende non sempre uguale bensì basata sulla durata continua). &Egra