Riassunto esame "Diritto del Lavoro", Prof. Occhino Antonella, Libro consigliato "Diritto del lavoro, Vol. II - Il rapporto di lavoro subordinato", Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu - Parte 1

Diritto del lavoro: Il rapporto di lavoro subordinato

Introduzione

Il diritto del lavoro si articola in tre parti fondamentali: il diritto del rapporto individuale di lavoro, il diritto sindacale e il diritto della previdenza sociale. A far da referente e da collante ai tre è il primo che segna e accompagna l'emergere e il consolidarsi prima nella dimensione economica, poi in quella giuridica della figura del lavoratore subordinato. È anche vero che il diritto sindacale e il diritto del rapporto individuale sono più intrinsecamente e inscindibilmente connessi per una ragione evidente, quella di essere il diritto sindacale relativo alla finte peculiare di regolazione del rapporto individuale cioè la contrattazione collettiva. Il che trova un preciso riscontro nella storia pre-corporativa, corporativa e costituzionale sia nella assoluta interdipendenza attualmente esistente tra le sue due parti fondamentali. Una storia, che accompagna l'evoluzione economico-sociale-politica del nuovo Stato venuto alla luce nel 1861 ricalcando le tappe già percorse da paesi di antica unità e anticipata evoluzione industriale.

Prime tappe storiche

La prima di queste tappe è costituita per la dimensione collettiva dalla repressione penale dell’attività sindacale come sancito dal codice penale Albertino del 1859 e per la dimensione individuale dalla ricostruzione dell’attività lavorativa entro lo schema della locazione di opere come stabilito nel codice civile del 1865 ricalcato sul Code Civil francese del 1804.

A questa prima segue una seconda tappa che segna l'alba del diritto del lavoro all'insegna di una duplice innovazione, riconducibile alla rilevanza crescente della c.d. Questione Sociale che per il nostro paese viene ad avere come protagonista il salariato dell'agricoltura (il bracciante) ancor prima che quello dell'industria (l'operaio). Nascono così le prime e incerte e precarie forme di autotutela, si diffondono e si radicalizzano le lotte e si delineano le formule di partecipazione politica a difesa dei ceti poveri ed emarginati. Come ben testimonia la c.d. “Legislazione Sociale”, così battezzata perché relativa a due autentiche piaghe sociali della prima industrializzazione, l'indicibile sfruttamento delle “mezze forze di lavoro” (donne e fanciulli) e l'inaccettabile trasferimento del costo economico degli infortuni e delle malattie professionali sulle spine dei soli lavoratori lesi. Da qui l'allargamento della legislazione ad una protezione generale come testimonia quella a tutela del riposo settimanale e festivo.

Il che segna il passaggio ad una terza tappa caratterizzata da una disciplina Statu Nascendi del contratto/rapporto individuale di lavoro. E mentre una sempre più attenta dottrina si affatica ad individuare la fattispecie fondante fino a trovare sbocco in quel “Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano” del 1901, la giurisprudenza per risolvere le controversie di lavoro comincia a fornire una regolamentazione non legislativa del rapporto individuale di lavoro. Il diritto di lavoro in senso stretto nasce quindi all'inizio del '900 al contrario del diritto privato che nasce più di 2000 anni fa a partire dal diritto romano.

Radicale cambiamento con la Rivoluzione Francese

Fino al 1789, rivoluzione francese, c'era sia il lavoro sia l'obbligo di lavorare; l'obbligo di lavorare nasceva dalla situazione in cui una persona si trovava. Si trattava di un modello feudale del lavoro. Si lavorava obbligatoriamente a seconda della nascita di una famiglia di artigiani, orefici. La classe e la famiglia determinavano lo status di una persona (insieme di caratteristiche giuridiche); determinava le capacità di una persona. Il lavorare poteva essere obbligatorio o no, a seconda dello status di una persona.

Non c’è il momento in cui uno esprime una volontà a lavorare, non c’è perché non è richiesta. Si entrava nel dovere di apprendista, poi si imparava il mestiere e poi c’erano delle procedure per accedere alla corporazione. L’apprendistato c’è ancora oggi; il mestiere c’è ancora oggi.

Il cambio radicale posto durante la Rivoluzione Francese, a ridosso del 1804, si ha quando viene adottato il codice civile di Napoleone (Code Civil). Il Code Civil, tutt’ora vigente rivaluta la situazione del lavoro obbligatorio e dice che non si lavora più per status, d’ora in poi, in base a diversi principi, si lavora per contratto.

Fino ad allora la parola contratto serviva per altri rapporti patrimoniali, quali la compravendita e viene spostata a ospitare il lavoro come oggetto di collocamento obbligatorio. Questa operazione è radicale (noi l’abbiamo ancora adesso in quanto lavoriamo sui contratti di lavoro) perché immagina una struttura di lavoro governata dalla volontà. Siccome la volontà è di persone libere ed eguali, allora tutti, in teoria e dal punto di vista giuridico, sono liberi ed eguali di impegnarsi o non impegnarsi a svolgere un lavoro. Questa è l’idea basilare.

Il diritto del lavoro in Italia

Il diritto del lavoro nasce, in particolare, inizia in Italia all’inizio del ‘900, nel 1901 quando viene realizzato il primo libro, ossia il “Contratto di lavoro” nel diritto italiano, sulla base dell’idea che il lavoro implichi una struttura contrattuale per libera volontà spontanea (quindi un lungo accordo) tra due parti: uno corrisponde alla domanda di lavoro (immaginiamo l’impresa) uno corrisponde all'offerta di lavoro (il lavoratore). La nozione di contratto è utilissima, nonostante ha dei limiti.

Il codice civile, in Italia, è più recente. Quello vigente è stato adottato nel 1942 ed è diviso in sei libri. Il quinto libro si intitola del "Lavoro". L'impostazione del codice civile fa capire che il lavoro, innanzitutto, consiste nelle risorse umane necessarie all'imprenditore, quindi i suoi collaboratori. Però la struttura con cui l’imprenditore acquista e gestisce le risorse umane si situa nel contratto, che non è il libro quinto, ma il libro quarto delle “Obbligazioni”. In esso vi è una parte per le obbligazioni e una per il contratto. Per quanto riguarda la parte del contratto, vi è una parte generale, poi vengono spiegati una serie di contratti, quali la compravendita. Qui non ci sono i contratti di lavoro, perché sono stati spostati.

Fonti del diritto del lavoro

Il concetto alla base della dottrina in questione è la creazione di condizioni generali di regole (indici) da rispettare durante il processo di assunzione che consentono di rispettare il principio del Decent Work le quali derivano da due differenti fonti:

• Fonte legale: la legge di protezione del lavoratore subordinato nasce in Germania all'epoca di Bismark; la legge introduce dei limiti (condizioni minimali) che è necessario rispettare quali:
  • Età minima.
  • Sicurezza.
  • Maternità.
  • Orario.
• Fonte contrattuale: il contratto collettivo attraverso le unioni di lavoratori (sindacati) che si uniscono con il pensiero di non farsi assumere in condizioni non idonee (definite attraverso la formula “a meno di”). È una forza produttrice di leggi che risponde ad un principio concorrenziale: è la natura del contratto collettivo che si pone come un'alternativa alla legge.

Ognuna di queste due fonti poi tocca o meno gli ambiti del diritto del lavoro:

• La materia dei licenziamenti non è toccata dai contratti collettivi, bensì solo dalla legge.
• L'orario è regolato da entrambe le fonti e lo standard applicabile è quello più favorevole al lavoratore.

Lo scontro di fonti deriva dal principio per cui la legge è uguale per tutti a prescindere da: settore, livello di inquadramento ed anzianità di servizio. La legge si impone nel momento in cui l'atto deve valere per tutti senza alcuna distinzione.

Al contrario però, negli ambiti disciplinati da entrambe le fonti, il contratto collettivo è differente a seconda di ciascun: settore, livello di inquadramento e anzianità di servizio. Il contratto collettivo non ha forza di legge e non è dunque applicabile a tutti i soggetti: chiunque non sia sindacalizzato può sfuggirvi.

Con il contratto individuale si migliorano gli standard che derivano dall'insieme delle regole, dalla legge ed ai contratti collettivi, attraverso regole eteronome. La relazione tra le fonti e il contratto è la INDEROGABILITA' IN PEGGIO (in peius) tra le fonti (legge e contratti collettivi) e le clausole del contratto individuale che devono migliorare la condizione del lavoratore. Se però dovesse capitare che le clausole peggiorano gli standard derivanti dalle fonti allora gli standard non vengono rispettati e la conseguenza è che la clausola individuale è nulla e viene sostituita di diritto dallo standard. Se questo avviene ci troviamo di fronte all'inadempimento dell'imprenditore.

Art 1418 c.c: nullità del contratto individuale recita che: “il contratto contrario a norma imperativa è nullo”. Nel diritto del lavoro sono secondo la legge dell'inderogabilità in peius. Le clausole dei contratti individuali possono solo cambiare la norma integrativa in meglio, poiché se la modificano in peggio cadono in nullità. Quindi il diritto del lavoro è un diritto imperativo in peius.

Nozione di contratto (art. 1321 c.c.)

Il contratto è l'accordo tra due o più parti (lavoratore e imprenditore) per (indica una distinzione tra gli accordi di cortesia e gli accordi giuridici) vincolarsi, costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali (esistono anche rapporti liberi non giuridici).

Le parti del contratto

Le parti possono essere due o più di due, nel caso del diritto del lavoro. Infatti, esistono fenomeni di codatorialità: un esempio si ha nell’impresa a rete; oppure quando vi sono due o tre datori di lavoro; esiste il fenomeno del distacco del lavoratore presso una filiale all’estero; infine, vi è il caso del lavoro interinale, quindi presso agenzie, dove i datori sono due: l’agenzia e chi mi sta pagando.

Le parti possono accordarsi sul fatto che una persona, per esempio faccia una torta. Questo può essere un accordo di cortesia o un accordo giuridico. Se è un accordo di cortesia o uno giuridico, non è il diritto che lo decide, ma sono le parti. Il primo tipo di analisi per accordo non riguarda cosa ci sia scritto all’interno dell’accordo, ma riguarda la decisione o meno delle due parti di entrare in un accordo vincolante dal punto di vista del diritto o no.

Differenza tra accordo di cortesia e accordo giuridico

Nel contratto di lavoro, nel caso di un accordo di cortesia una persona può scegliere di rispettare o di non rispettare l’accordo preso con l’altra parte, che sarebbe il datore di lavoro. Se l’accordo invece è giuridico, significa che il lavoratore ha già svolto quella determinata prestazione, di conseguenza si tratta di un contratto di lavoro. Per quanto riguarda il fenomeno del lavoro sommerso e in nero, oltre un certo livello siamo sicuri che il lavoro sia vero e proprio (in quanto se si lavora tutti i giorni non può essere una cortesia); se si tratta di lavoro precario può invece essere visto come un accordo di cortesia.

La distinzione fra accordo di cortesia e accordo giuridico è importante per sapere quali sono le responsabilità delle due parti: uno è responsabile o meno di lavorare; l’altro è responsabile o meno della sicurezza sul lavoro o meno.

Il consenso

Senza accordo non si possono fare contratti. Nel momento della stipula vi è una fase definita “periodo delle trattative”, durante il quale le parti fanno proposte e controproposte fino ad arrivare alla fine. In questa fase si manifesta la responsabilità contrattuale, per entrambe le parti. L’ultima fase della stipula consiste nell’adesione verbale, dopodiché si ha la conclusione del contratto. Il contratto si chiude e si conclude perché abbiamo ottenuto un testo sul quale c’è stato il sì assoluto e finale dell’uno e dell’altro. Il sì deve essere assoluto e totale:

• Assoluto: perché le due parti (l’imprenditore e il lavoratore) non sono entrambe veramente libere di dire sì. Infatti, le condizioni di contratto le fa l’imprenditore, allora in questo caso il contratto non viene stipulato tra persone libere ed eguali. Infatti, la stipula del contratto avviene in seguito a un periodo di selezione/trattative e il sì permette all’imprenditore di ottenere un lavoratore che accettando il contratto decide di sottostare alle clausole contrattuali imposte dall’imprenditore. Quindi da ciò si capisce che il contratto di lavoro ha delle particolarità.
• Totale: il sì è totale in quanto se il sì non è su tutte le clausole allora non si ha un’accettazione. Ciò permette di dire che quando è concluso il contratto, esso è concluso in tutte le sue parti e tutte le parti sono leganti, quindi legano le due parti. Quando una clausola lega significa che questa obbliga entrambe le parti, che sono legate da essa e la devono rispettare. Questo è ciò che ci si aspetta dopo il contratto.

Il cambio del datore di lavoro

Il lavoratore è sempre lo stesso, però il datore di lavoro non è sempre lo stesso, infatti, può cambiare, come nel caso in cui l’azienda viene trasferita. In questo caso, bisogna vedere se il rapporto di lavoro tra il datore e il lavoratore continua o meno. Il contratto rimane ancora quello stipulato inizialmente, solo che l’impresa è stata rilevata da un nuovo imprenditore e semmai ci siano problemi bisogna vedere se l’imprenditore decide di cambiare o meno il rapporto di lavoro con il lavoratore. Il rapporto può cambiare.

Il rapporto patrimoniale

Si costituisce un rapporto patrimoniale, si modifica un rapporto patrimoniale, si estingue un rapporto patrimoniale. Quindi si crea, si modifica e si distrugge. Il consenso, l’accordo, è l’arma per fare tutto questo. Nel senso che tutto quello che si crea con il consenso, con il consenso si distrugge. Quando io apro un contratto, lo inizio e lo concludo perché chiudo una trattativa. Quando lo modifico, ho modificato il contenuto di questo contratto: per esempio posso cambiarlo da full-time a part-time; in questo caso non c’è bisogno di chiudere il contratto per farne un altro. Il contratto, in seguito alla modifica, rimane sempre lo stesso, così come le parti, l’oggetto, la forma e la causa. Però, in questo caso, è stato usato il consenso per modificare il contenuto di questo accordo.

Estinzione del contratto di lavoro

Con il consenso si estingue il rapporto di lavoro. Esistono dei modi di estinzione dei contratti di lavoro: il licenziamento e le dimissioni. Se si va d’accordo, al momento della fine, allora viene utilizzato un contratto dentro il contratto; si dice che si risolve il contratto, perché i legami si sciolgono.

La risoluzione consensuale permette di lasciarsi bene e non può essere contestata. Inoltre, permette di mettersi d’accordo, anche dal punto di vista economico, e di evitare atti unilaterali di estinzione, come licenziamento e dimissioni.

Tecnicamente, l’accordo originario è definito “contratto di lavoro”. Il contratto di modifica è una notifica contrattuale. Il terzo è un contratto di risoluzione contrattuale. Quest’ultimo è un contratto che permette di risolvere un rapporto di lavoro esistente.

Il contratto di lavoro

Il contratto è sempre lo stesso: ha lo stesso oggetto (durata), le stesse parti, la stessa forma e la stessa causa. La forma, è molto importante, poiché è il modo con cui la volontà viene espressa. I contratti di lavoro non hanno vincoli di fondo. Tutti i contratti di lavoro sono validi qualunque forma abbia assunto l’espressione di queste due volontà che si sono incontrate.

Ad esempio, se l’assunzione avviene per iscritto, come avviene normalmente, si ha la lettera di assunzione; in questo caso si ha la forma scritta. All’interno della lettera vengono riportati: due firme, la data, il titolo, il tipo di contratto di lavoro (subordinato o autonomo), il contenuto, la durata, l’inquadramento, il settore, i termini. In questo caso si ha una lettera scritta.

Il contratto orale, se è un contratto di lavoro, anche se si tratta di lavoro in nero oppure forme di contratti brevi, è valido a partire dal momento in cui vi è stato lo scambio del consenso. Non ci sono vincoli di forma scritta nei contratti di lavoro.

Modifica del contratto

Il contratto di modifica può essere scritto o orale. Il contratto scritto si può modificare oralmente e il contratto orale si può modificare per iscritto.

Contratto scritto modificato oralmente

Esempio: Lei che è iscritto, è assunto dal 1° febbraio, per euro 1.000 al mese. A novembre, il datore dice che gli darebbe 100 euro in più, però non mette nulla per iscritto. Questa è una modifica orale di un contratto scritto. Il datore di lavoro è obbligato a dare 100 euro in più al lavoratore per ogni mese successivo. Dopo due mesi non può cambiare idea. Per fare eventuali cambiamenti, deve aspettare che termina il contratto.

Contratto orale modificato per iscritto

Esempio: Il datore di lavoro chiede a un lavoratore di andare a lavorare per lui, dicendogli che dopo due mesi lo assume (si tratta di un contratto di prova). Il lavoratore, in teoria, ha già lavorato per due mesi, quindi vi è già un contratto di lavoro esistente tra i due. Se la richiesta viene fatta il 1° febbraio, la lettera di assunzione sarà scritta il 1° aprile. Con quest’ultima in realtà, non sta che confermando per iscritto, ciò... (contenuto interrotto)