Riassunto esame diritto costituzionale, prof. Fontana, libro consigliato: Le fonti del diritto italiano, Cicconetti

Cap 1: Modi di creazione del diritto

Ogni ordinamento giuridico statale prevede forme e modi particolari per la creazione del diritto. Abbiamo diverse distinzioni:

• Fonti atto → Quando l’ordinamento attribuisce capacità di creare norme giuridiche a un atto scritto approvato da un soggetto determinato secondo un procedimento tipico (es: legge ordinaria).
• Fonti fatto → Quando ordinamento ricollega il sorgere di norme giuridiche al verificarsi di determinate circostanze (es: consuetudine: sorge a seguito della ripetizione costante e uniforme di un comportamento nel tempo, con la convinzione che sia giuridicamente dovuto).

Fonti di produzione

Altra distinzione:

• Fonti di produzione → Sono quelle che creano il diritto. A riguardo dobbiamo fare un’altra distinzione: fonti di produzione in senso stretto: ogni atto o fatto abilitato dall’ordinamento a innovare il diritto oggettivo.
• Fonti sulla produzione: Sono una specie del più ampio genere costituito dalle fonti di produzione → sono quelle fonti che creano norme che hanno come contenuto particolare quello di disciplinare la formazione di altre fonti di diritto → può, però, essere qualificato “fonte sulla produzione” solo quell’atto che introduca esclusivamente norme volte a disciplinare la produzione → se l’atto ha più oggetti tra loro diversi: ci si trova davanti a una fonte di produzione che contiene una o più norme sulla produzione.
• Fonti di cognizione → Sono atti scritti che consentono l’individuazione di norme già sorte → sono privi di valore normativo, ma rivolte a consentire una migliore conoscibilità del diritto oggettivo (es: raccolte di usi disciplinate dall’art 9 preleggi).

Le fonti sono atti scritti → il loro contenuto è un testo risultante dall’insieme delle preposizioni linguistiche → quindi è costituito da:

• Disposizioni: Preposizioni linguistiche
• Norme: È il significato di una disposizione → si ricava tramite l’interpretazione = comprendere significato di una disposizione e ricavare la regola che intende porre. Di norma l’interpretazione è soggettiva → limite: art 12 Preleggi: “non si può attribuire alla legge altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole”. In alcuni casi può esserci interpretazione autentica: intervento di un’apposita legge.

Disposizioni polisense

Non sempre, però, l’interpretazione può evitare la creazione di disposizioni dal significato ambiguo → DISPOSIZIONI POLISENSE = suscettibili di interpretazioni diverse, contengono più norme diverse. Es:

1. Art 59 Cost: Nomina di 5 senatori a vita da parte del Presidente della Repubblica. Può essere interpretata nel senso che ogni presidente può nominare 5 senatori oppure in modo che non possono essere presenti nel Senato più di 5 senatori a vita (ultima interpretazione è quella corretta, sulla base di un’interpretazione sistematica).
2. Art 89 Cost: Tutti gli atti del presidente della Repubblica hanno bisogno di una controfirma ministeriale → ma tale disposizione va letta in collegamento con altre disposizioni: si nota che non tutti gli atti, ma solo la maggior parte degli atti devono essere controfirmati (es: no controfirma x: atti che il presidente pone in essere in quanto presidente del consiglio supremo di difesa, o quando ricorre alla corte cost in caso di conflitti tra poteri → controfirma non è necessaria perché altrimenti il governo potrebbe bloccare l’esercizio di un potere del presidente della rep.).

Creazione indiretta del diritto

Si realizza attraverso il rinvio a norme esterne rispetto all’ordinamento → cioè a norme dell’ordinamento giuridico internazionale o diverso da quello statale.

Esempio 1

Recezione interna delle norme pattizie, contenute in un trattato internazionale stipulato dallo stato italiano con uno o più stati esteri → perché il trattato produca effetti, è necessario dargli esecuzione → questo avviene in 2 modi:

• Si può approvare un atto fonte (legge o regolamento amministrativo) le cui disposizioni riproducano il testo del trattato.
• Ordine d’esecuzione: Consiste in una disposizione contenuta in un atto normativo interno con la quale si dà piena e completa esecuzione alle clausole di un trattato, il cui testo viene allegato a meri fini conoscitivi. → Il rinvio operato con l’ordine d’esecuzione non è recettizio, perché ciò che viene inserito nell’ordinamento interno non sono le disposizioni del trattato, ma le norme da esse desumibili. Inoltre, il rinvio può essere definito “fisso” in quanto il suo oggetto è concretamente definito. Bisogna aggiungere che l’ordine d’esecuzione ha la forza (grado gerarchico) proprio dell’atto normativo nel quale è contenuto. [Corte cost si è più volte pronunciata a favore della sindacabilità in sede di giudizio di legittimità costituzionale, per le norme create mediante l’ordine di esecuzione (se contenuto in un atto legislativo → se amministrativo: disapplicazione da parte dei giudici)].

Esempio 2

Art 10 cost: “ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” (sono le norme internazionali consuetudinarie). → È un rinvio di tipo “mobile” perché l’oggetto sono tutte le norme consuetudinarie internazionali presenti e future → prevede un adattamento automatico dell’ordinamento interno alle norme consuetudinarie internazionali, che dovrà essere accertato dal legislatore o dal giudice di volta in volta → in ogni caso, però, le norme che entrano in questo modo nel nostro ordinamento, sono sempre soggette a successivi controlli di legittimità previsti dall’ordinamento stesso.

Problema della qualificazione giuridica dell’art 10 → 2 teorie in dottrina:

• Norma sulla produzione che rinvia alla fonte-fatto consuetudine internazionale
• Norma sulla produzione che rinvia, non alla consuetudine internazionale, ma alle norme consuetudinarie internazionali da questa create
• Norma di produzione, che crea essa stessa direttamente norme interne non scritte, corrispondenti alle norme internazionali consuetudinarie

In ogni caso la dottrina è concorde sul fatto che l’art 10 prevede un meccanismo di creazione del diritto che funziona in modo automatico → poiché questa automatica produzione di effetti all’interno dell’ordinamento italiano costituirebbe una limitazione della sovranità dello stato, è ammissibile solo sulla base di un’esplicita autorizzazione → prevista dall’art 11 = possibilità di stipulare, in condizioni di parità con altri stati, trattati che prevedano l’attribuzione di capacità normativa con efficacia diretta nell’ordinamento italiano a soggetti internazionali interni (es: regolamenti comunitari).

Altro problema: le norme consuetudinarie internazionali così create, conservano il carattere consuetudinario nel nostro ordinamento e qual è il loro grado gerarchico? → se così fosse, ai sensi art 134, non potrebbero essere oggetto del giudizio di legittimità costituzionale (avrebbero forza super-costituzionale) → non sono norme consuetudinarie, anche perché la loro nascita è istantanea (≠ consuetudine: nascita è graduale nel tempo) → sono quindi norme non scritte, aventi contenuto corrispondente a quello delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Per quanto riguarda il grado gerarchico → no super-costituzionale (regola secondo cui una norma non può mai avere un grado superiore a quello della norma dalla quale deriva) → due sentenze della Corte Cost attribuiscono a tali norme un grado costituzionale → a favore di tale tesi c’è la regola di teoria generale secondo cui, in caso di rinvio tra norme, la norma verso la quale è compiuto il rinvio, dovrebbe assumere lo stesso grado gerarchico di quella rinviante → però tale regola si scontra con il principio di rigidità della costituzione, art 138 → ogni modifica o deroga deve avvenire secondo un procedimento aggravato. → Quindi, è preferibile la qualificazione come norme interposte → tale qualificazione non intacca la valenza di norme formalmente costituzionali, ad esse garantita dal principio di rigidità costituzionale, ma allo stesso tempo sancisce la prevalenza di tali norme su tutte le norme contenute in leggi o atti aventi forza di legge.

Esempio 3

Rinvio alle norme del diritto internazionale privato → sono quelle norme che in un ordinamento, al fine di disciplinare determinati rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto a tale ordinamento, rinviano alle norme di ordinamenti stranieri, sulla base di cd criteri di collegamento → tali norme sono contenute nella L218\1995. 2 teorie sul diritto internazionale privato:

• Sono norme in bianco che assumono di volta in volta come proprio il contenuto della norma straniera richiamata
• Sono norme sulla produzione perché completano come atti o fatti di produzione di giuridica gli stessi atti o fatti che esplicano tale funzione nell’ordinamento straniero richiamato.

È dubbio, però, che il diritto internazionale privato rappresenti un modo indiretto di creazione del diritto → questo comporterebbe che tali norme facciano parte in modo permanente dell’ordinamento interno → c’è qualche dubbio che tali norme possano considerarsi facenti parte del nostro ordinamento → L218 stabilisce che le leggi straniere sono applicate secondo i propri criteri di interpretazione ed applicazione nel tempo → quindi secondo i criteri stabiliti nell’ordinamento in cui sono nate e vigono: mantengono, quindi, un carattere di estraneità rispetto all’ordinamento italiano. → Pertanto: le norme di diritto internazionale privato non danno luogo alla creazione di norme interne corrispondenti a norme straniere, ma si limitano ad introdurre criteri sostanziali ricavati da norme straniere, applicabili caso x caso per la risoluzione di controversie tra privati.

Rapporti tra fonti

I rapporti tra diverse fonti possono essere regolati sulla base del criterio della gerarchia o della competenza, oppure con la commistione dei 2 criteri:

• Gerarchia → Le fonti sono ordinabili secondo criteri di sotto e sopra ordinazione: costituzione → leggi → regolamenti amministrativi (si desume da art 138 cost + 15 e 4 preleggi).
• Competenza → Presuppone l’esistenza di una norma, contenuta in una fonte di grado superiore, che assegna sfere di operatività distinte a fonti diverse → tali sfere di operatività possono riguardare sia le materie, sia un diverso modo di intervento nella disciplina della stessa materia (es: leggi statali e regionali).

Caso particolare di ripartizione di competenza x materia è la RISERVA DI LEGGE → quando una norma costituzionale attribuisce solo alla legge il potere di disciplinare una determinata materia con esclusione dell’intervento di fonti subordinate → diversi gradi:

• Relativa: È sufficiente che la legge fissi la disciplina di principio di una determinata materia, nell’ambito della quale potranno intervenire i regolamenti amministrativi.
• Assoluta: Tutta la disciplina deve essere stabilita dalla legge e l’intervento di regolamenti è limitato alla mera esecuzione, se necessaria, della legge stessa.
• Rinforzata: La norma costituzionale, stabilendo un caso di riserva assoluta, predetermina anche il contenuto della legge che dovrà disciplinare la materia.

La funzione dei principi di gerarchia e di competenza, è quella di risolvere le ANTINOMIE → possibili contrasti tra norme → al fine di garantire la certezza del diritto:

• Se c’è contrasto tra norme di grado diverso → principio di gerarchia: la norma di grado inferiore cede nei confronti di quella di grado superiore.
• Contrasto tra norme contenute in fonti i cui rapporti sono regolati dal principio di competenza → anche in questo caso l’antinomia viene risolta facendo riferimento a un contrasto tra norme di grado diverso → stabilendo quale delle 2 norme contrastanti contrasta a sua volta con la norma di grado superiore che fissa le competenze dell’una e dell’altra fonte.

Illegittimità → Può essere sostanziale (vizio riguarda il contenuto di un atto normativo) o formale (vizio riguarda il mancato rispetto di norme di grado superiore sul procedimento di formazione dell’atto normativo) → il contrasto tra norme di diverso grado, si definisce con il termine di illegittimità: una norma è illegittima se contrasta con una norma di grado superiore → l’antinomia prodotta da una norma illegittima viene risolta attraverso l’eliminazione dall’ordinamento di quest’ultima: o attraverso la dichiarazione di illegittimità costituzionale da parte della Corte cost; oppure con annullamento da parte del giudice amministrativo (x regolamenti).

• Se c’è contrasto tra norme dello stesso grado → si applicano 2 diversi criteri:
• Criterio di specialità: La norma speciale prevale su quella generale
• Criterio cronologico: La norma successiva nel tempo, prevale su quella anteriore → tale fenomeno è l’abrogazione → art 15 preleggi prevede 3 tipi di abrogazione:
  • Espressa (legge posteriore espressamente la dispone)
  • Tacita (manca dichiarazione espressa, ma deve necessariamente esistere un’incompatibilità tra le 2 norme)
  • Per nuova disciplina di una materia (manca dichiarazione, ma non è necessaria l’incompatibilità: quando una legge regola per intero una materia già regolata da legge anteriore).

Per quanto riguarda l’abrogazione tacita, però, il principio cronologico funziona solo in modo relativo, perché può prevalere il criterio di specialità: la norma anteriore speciale non viene abrogata da una norma posteriore generale. Possibile anche abrogazione retroattiva → art 11 preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”, tuttavia tale principio è contenuto in una legge ordinaria → nulla vieta ad una legge successiva di pari grado di derogare a tale divieto → divieto assoluto riguarda solo le leggi penali incriminatrici (art 25 cost: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”).

La regola generale secondo cui si ha illegittimità nel caso di contrasto tra norme di grado diverso e abrogazione nel caso di contrasto tra norme di pari grado, subisce 2 eccezioni:

1. Caso di una legge costituzionale approvata in contrasto con le norme sul procedimento di formazione contenuta in costituzione → anche se il contrasto è tra norme di pari grado, non si può parlare di abrogazione o deroga tacita (perché tale deroga si sarebbe verificata nel corso del procedimento di formazione della legge costituzionale, in un momento in cui tale legge non era neppure esistente → quindi non c’è alcun atto idoneo a produrre tale deroga).
2. Caso di illegittimità sopravvenuta → non c’è alcuna ragione logica per la quale non si possa ammettere la possibilità di abrogazione di norme da parte di norme successive aventi un grado superiore, almeno nel caso di abrogazione espressa.

Auto-vincoli legislativi

Auto-vincoli: vincoli stabiliti da una fonte nei confronti del procedimento, del contenuto o della capacità abrogativa di fonti successive dello stesso grado → es: L985\1913: riguarda la concessione di grandi derivazioni di acque pubbliche e prevedeva l’uso gratuito delle acque per tutta la durata della concessione → impedisce implicitamente alle leggi successive di stabilire un canone a carico del concessionario per tale periodo.

Che grado di vincolatività può avere tale limitazione? → soluzione trovata dalla dottrina tedesca: le condizioni di validità di una norma possono essere stabilite solo da una norma di grado superiore → ne consegue, la superiorità gerarchica delle norme sulla produzione rispetto alle norme così prodotte e, quindi, l’impossibilità per una norma di regolare autonomamente sia le condizioni della propria formazione, che della propria modificabilità.

Se, in regime di costituzione rigida, una legge costituzionale sia approvata senza rispettare il procedimento previsto dalla Cost → sarà comunque illegittima, anche se il contrasto si verifica tra fonti di pari grado → le norme costituzionali sul procedimento possono essere abrogate o derogate in modo espresso e per il futuro solo da leggi approvate nelle forme e modi previsti.

Prima di risolvere il problema, ci sono 2 premesse da fare:

1. Distinzione tra vincoli formali (= sono esclusivamente procedimentali) e sostanziali (= attengono al contenuto dell’atto normativo e, quindi, sono comprensivi sia di vincoli nei confronti delle specifiche disposizioni del futuro atto normativo, che di vincoli alla capacità abrogativa dell’atto).
2. Necessario valutare il problema degli auto-vincoli legislativi da un pv astratto e da un pv di diritto positivo, perché i risultati possono essere diversi:

• Pv astratto → Non sembrano esserci ostacoli all’ammissibilità di una legge che prescrive vincoli sia procedimentali che sostanziali nei confronti di leggi future → però: vincoli procedimentali hanno carattere cogente, mentre i vincoli sostanziali no, in virtù del criterio cronologico in base al quale la norma successiva nel tempo prevale su quella anteriore di pari grado → quindi i vincoli sostanziali sono sempre derogabili e hanno valore solo sul piano politico.
• Pv di diritto positivo → Nel nostro ordinamento, la Cost disciplina direttamente il procedimento di formazione delle leggi, quindi sono inammissibili eventuali limiti procedimentali stabiliti da leggi ordinarie nei confronti di leggi successive. Sono, invece, ammissibili vincoli procedimentali posti da una legge ordinarie nei confronti di atti aventi forza di legge, poiché il loro procedimento è diverso.