Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Carnevale Paolo, libro consigliato Le fonti del diritto italiano, Cicconetti

Diritto costituzionale

Ogni ordinamento giuridico statale prevede forme e modi particolari per

la creazione e produzione di norme giuridiche —> per fonti del diritto

si intende ogni atto o fatto abilitato dall’ordinamento a creare diritto

Bisogna distinguere tra:

Fonte-atto



—> quando l’ordinamento attribuisce la capacità di creare norme

giuridiche ad un atto scritto approvato da un soggetto determinato

secondo un procedimento tipico

Ricapitolando deve essere un atto scritto, approvato da un soggetto

competente ad approvare tale atto, secondo un determinato

procedimento

Ex: gli artt.70-74 attribuiscono la funzione legislativa alle due Camere,

che la possono esercitare seguendo il procedimento legislativo

Fonte-fatto



—> l’ordinamento ricollega il sorgere di norme giuridiche al verificarsi di

soggetti di un ordinamento

determinati eventi —> consuetudine(= i

giuridico tengono uno stesso comportamento in modo uniforme e

costante nel tempo, con la convinzione di essere giuridicamente

obbligati a tenere tale comportamento opinio iuris ac necessitatis)

->

Gli artt. 8 e 15 preliminari al Codice civile attribuiscono alla consuetudine

un grado gerarchico inferiore —> l’art. 134 Cost. esclude tali atti dal

sindacato di legittimità costituzionale della Corte costituzionale(vi

rientrano solo le fonti-atto, quindi la legge e gli atti aventi forza di legge)

Che rilevanza ha che una medesima regola giuridica sia posta da una

fonte di diritto o meno?

Soprattutto per come viene trattata nell’ordinamento.

Ad esempio, la legge può avere ratio diverse nel tempo, ovvero la

prospettiva interpretativa cambia.

Ancora, principio fondamentale è lo iura novit curia, secondo il quale il

giudice può soltanto conoscere il diritto oggettivo, il resto è a discrezione

delle parti.

Infine, il ricorso alla Cassazione si ha per violazione o falsa applicazione

di legge, quindi norme di diritto(c.p.c.) —> ancora una volta si ha una

differenziazione tra regole di diritto e non

Definiamo altri concetti fondamentali:

Fonti di cognizione —> atti scritti che consentono una migliore



individuazione di norme già sorte

Ex: le Raccolte ufficiali di usi riproducono per iscritto le norme

consuetudinarie che disciplinano determinati settori, ma consentono a

chiunque la prova contraria, ovvero che una determinata regola non sia

una norma consuetudinaria

Fonti di produzione



—> vanno distinte ancora le fonti sulla produzione, ovvero quando le

norme create da una fonte abbiano un contenuto particolare, quello di

disciplinare la formazione di altre fonti del diritto —> norme sulla

produzione

Il sistema è quasi sempre misto, ovvero non sussistono fonti sulla

produzione in senso proprio ma si hanno fonti di produzione che

contengono anche norme sulla produzione.

Ex: artt.70-74 disciplinano il procedimento di formazione della ‘legge

ordinaria’

Artt.76 e 77 ‘decreto legislativo’ e ‘decreto-legge’

⁃ Art.138 ‘leggi di revisione della Costituzione’ e ‘leggi costituzionali’

⁃ Art.64 ‘regolamenti parlamentari’

⁃ Art.17, L.23 agosto 1988, n.400, i ‘regolamenti amministrativi’

⁃

La sequenza logica per determinare quale sia la regola giuridica da

applicare ad una determinata fattispecie è la seguente: si individua

l’atto-fonte, poi la disposizione(testo letterale), infine la norma(o

norma di condotta) —> attraverso l’interpretazione

—> essa è molto soggettiva, infatti gli ordinamenti prevedono norme per

cercare di restringere il grado di soggettività

Ex: l’art.12, comma 1, Disp. prel. Cod. Civ., “Nell’applicare la legge non si

può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato

proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del

legislatore”

A volte vi può essere una apposita legge che stabilisca il significato da

attribuire alla disposizione, si parla di interpretazione autentica.

Ex: gli artt.527 e 529 del cod.pen. prevedono la reclusione da tre mesi a

tre anni a chiunque compie, in un luogo pubblico o aperto o esposto al

pubblico, atti osceni e il secondo definisce la nozione di tali atti osceni

come, secondo il comune sentimento, atti che offendano il pudore

—> la soluzione sarebbe una formulazione rigorosa ed univoca dei testi

drafting

normativi( ), non possibile essendo anche il prodotto di scelte

politiche

Le disposizioni che, sulla base della loro formulazione letterale, sono

disposizioni

suscettibili ad interpretazioni diverse vengono definite ‘

polisense ’ —> accrescono la discrezionalità dell’interprete, indebolendo

il principio della certezza del diritto

Ex: l’art.59 stabilisce che “Il Presidente della Repubblica può nominare

senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi

meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario”, l’art.89

stabilisce che “Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se

non è controfirmato dai ministri proponenti” -> in realtà, non sono

soggetti a controfirma tutti gli atti che esso pone in essere in quanto, non

Capo dello Stato, ma del Consiglio supremo di difesa e del Consiglio

superiore della magistratura o gli atti attraverso i quali ricorrere alla

Corte costituzionale nei confronti di un atto del Governo ritenuto lesivo

della propria competenza

Le disposizioni suscettibili di essere interpretate in un solo modo vengono

definite disposizioni univoche, in cui si ha una perfetta corrispondenza

in claris non fit interpretatio

tra disposizione e norma —>

Ex: art.12 Cost. “La bandiera della Repubblica è il tricolore…”

I principi, invece, si ricavano dal diritto scritto ma sono posti da fonti-

atto(“si ricavano in via interpretativa da singole disposizioni o gruppi di

disposizioni, in quanto da queste logicamente implicati o presupposti ”).

Affermare che tali principi debbano essere considerati diritto non scritto

in quanto non ricavabili da specifiche disposizioni, porterebbe alla

conclusione che anche tutte le norme che non siano esplicitate in

apposite disposizioni siano diritto non scritto.

Al contrario si è anche affermato che non tutte le disposizioni debbano

contenere norme, ma che si possano limitare ad enunciare fini ed intenti

generali che l’atto intende perseguire.

—> le norme giuridiche non vanno riconosciute in base al loro contenuto,

ma in base alla fonte di diritto che le pone in essere

Creazione indiretta del diritto oggettivo

Vediamo un tipo di creazione del diritto indiretta: il rinvio, a fonti

esterne all’ordinamento.

Vi sono due tipi di rinvio:

Fisso(ex: ordine di esecuzione) —> fa riferimento al contenuto

⁃

—> è un legame più stretto, quindi se cambia il contenuto, è necessario

un nuovo ordine di esecuzione perché le norme interne e internazionali

devono essere corrispondenti

(ex: art.10)

Mobile —> fa riferimento alla fonte esterna

⁃

Creano molti problemi le fonti sopranazionali:

1. Trattato —> alla formazione di un trattato si perviene tramite le

fasi: di negoziazione, sottoscrizione, ratifica e lo scambio delle ratifiche

—> per essere vincolanti, le norme contenuto nel trattato, devono essere

recepite

L’art. 87 prevede che esse debbano essere recepite dal Presidente della

l’art.80

Repubblica, ma, aggiunge un ‘momento preliminare’: i trattati

devono essere sottoposti ad un premio assenso parlamentare dato con

legge.

Vi sono due metodi:

Si può approvare un atto-fonte(legge o regolamento



amministrativo) le cui disposizioni riproducano il testo delle clausole

contenute nel trattato, eventualmente modificando il testo di taluna di

esse per adeguarlo, senza mutarne la sostanza —> si ha una creazione

diretta del diritto

—> abbastanza complicato e poco utilizzato

Attraverso l’ordine di esecuzione, ovvero una disposizione,



contenuta in un atto normativo interno, con la quale si dà piena e

completa esecuzione alle clausole di un trattato, il cui testo viene

allegato

—> l’interprete dovrà sempre tenere conto dell’eventuale necessità di

adattarle alle particolari esigenze dell’ordinamento

—> non va a creare norme interne, ma ha la funzione di attribuire

efficacia alle norme pattizie internazionali

Quindi, a seguito del cambiamento delle norme pattizie di riferimento,

tale mutamento avviene in via automatica soltanto quando le nuove

norme pattizie siano state accettate dal singolo ordinamento statale

tramite un nuovo ordine di esecuzione relativo alle nuove norme pattizie.

Meno complessa è la situazione nel caso di ‘accordi in forma

semplificata’, definiti così in quanto entrano in vigore per effetto della

sola sottoscrizione in quanto non vi è la fase della ratifica.

—> non è un rinvio recettizio per diversi motivi:

Ciò che viene inserito sono le norme da esse desumibili in via di

⁃

interpretazione -> non sono sempre esattamente identiche alle norme

ricavabili dal testo

L’oggetto del rinvio è concretamente definito e l’ordine di

⁃

esecuzione ha la forza propria dell’atto normativo nel quale è contenuto

Ex: tali norme avranno grado legislativo se contenute in una legge

I controlli giurisdizionali sulla legittimità delle norme sono gli stessi

previsti per il diritto scritto, ma una eventuale dichiarazione di

illegittimità dovrà avere per oggetto la disposizione legislativa

contenente l’ordine di esecuzione per la parte in cui si riferisce a norme

ricavate da determinate clausole del trattato —> essa non potrà

produrre effetti all’interno dell’ordinamento essendo stata dichiarata

illegittima la norma interna ad essa corrispondente —> un giudice

ordinario dovrà disapplicare tale disposizione

Un caso limite è quello di un trattato ratificato ma non ancora eseguito

che non è sufficiente a determinare l’illegittimità du eventuali norme

interne, sia anteriori sia posteriori, contrastanti con alcune clausole del

trattato stesso —> ne viene esclusa la parametricità, l’unica

conseguenza sarà quella della responsabilità sul piano internazionale

dello Stato italiano per mancanza di esecuzione del trattato

Però sarà possibile qualificare tale norma come interposta nei confronti

di leggi successive.

Per quanto riguarda gli accordi in forma semplificata si deve escludere

che essi, ove non recepiti con legge statale o con atto ad essa

equiparato, possano limitare la potestà legislativa del Parlamento e

quella delle Regioni.

Inoltre, l’art.117 afferma che anche le regioni sono tenute al rispetto

delle norme internazionali —> sono sindacabili per scorretta applicazione

e possono essere norme interposte

2. Diritto internazionale consuetudinario

Vediamo un’altra forma indiretta: l’art.10, comma 1, Cost.

“L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute”, intendendosi le norme

internazionali consuetudinarie dotate del carattere della generalità e

diffusamente osservate —> i cui effetti non potranno prodursi se la

norma internazionale non sarà oggetto di un ordine di esecuzione interno

—> si prevede un rinvio mobile, poiché oggetto di esso sono tutte le

norme consuetudinarie internazionali presenti e future: norme

astrattamente determinabili e non concretamente determinate

—> prevede un adattamento automatico compiuto dall’articolo

stesso, vengono cioè considerate norme interposte, il cui accertamento

spetterà di volta in volta ai singoli giudici o al legislatore laddove vi sia

l’esigenza di ricorrere ad un’interpretazione autentica —-> saranno

soggette ai successivi controlli di legittimità

l’art.10

—> non è una norma di produzione, perché se così fosse

porterebbe alla creazione di norme interne non scritte corrispondenti al

contenuto delle norme consuetudinarie internazionali generalmente

riconosciute, il cui rango, essendo poste da una norma costituzionale,

sarebbe costituzionale e ciò porterebbe a: Stato(che potrebbe essere

Una limitazione della sovranità dello

⁃

legittimata dall’art. 11)

⁃ Si scontra con il principio di rigidità della Costituzione previsto

dall’art. 138

Si scontra anche con il principio di sovranità popolare in quanto il

⁃

Parlamento deve necessariamente intervenire in qualsiasi ipotesi di

revisione costituzionale

Molto importante fu la sentenza 238 del 2014 in un giudizio per crimini di

guerra, compiute dalle forze armate tedesche, per ottenere un

risarcimento: la norma consuetudinaria del diritto internazionale invocata

fu quella relativa all’immunità degli Stati dalla giurisdizione civile degli

altri Stati per la parte che comprende gli atti iure imperii, in cui rientrano

i crimini di guerra e contro l’umanità.

Visto che a richiamare tale consuetudine era l’art.10, in teoria anch’esse

avevano rango costituzionale, ma, la Corte pose come limite insuperabile

i principi supremi dell’ordinamento italiano —> la Corte, dunque,

dichiara l’infondatezza della questione in quanto tale norma non entra a

far parte dell’ordinamento nella parte contrastante, appunto, con i

principi supremi dell’ordinamento italiano

Per quanto riguarda i regolamenti europei, anch’essi vincolanti e

art.11

quindi direttamente applicabili, trova fondamento nell’ —> si ha

una retrocessione della nostra sovranità

3. Norme di diritto internazionale privato

Quando le disposizioni rinvia alle norme di ordinamenti stranieri sulla

base di criteri comunemente definiti come ‘criteri di collegamento’.

Ex: le norme che hanno sostituito le norme originariamente contenute

negli artt.17-31 delle Disp.prel.cod.civ.

—> si limitano ad introdurre in un dato ordinamento criteri sostanziali,

ricavati da norme straniere ed applicabili caso per caso, per la risoluzione

di controversie tra privati

Rapporti tra fonti

Possono essere costruiti secondo diversi criteri:

Principio della gerarchia



Il grado della fonte sarà proprio anche dell’atto, delle disposizioni e delle

norme.

Ex: le fonti di grado costituzionale sono superiori alle fonti di grado

legislativo

Principio della competenza



Significa presupporre l’esistenza di una norma, contenuta in una fonte di

grado superiore che assegni sfere di operatività distinte a fonti diverse.

Ex: si ha una ripartizione di competenza per materia quando gli Statuti

delle Regioni ad autonomia speciale riservano in via esclusiva alle leggi

determinate materie;

L’art.117 pone un diverso modo d’intervento per le materie da esso

indicate, assegnando alle leggi statali il compito di porne i principi

fondamentali

—> un caso particolare di ripartizione della competenza è la riserva di

legge: quando una norma costituzionale attribuisce soltanto alla fonte

legge il potere di disciplinare una determinata materia con esclusione

dell’intervento di fonti subordinate

Riserva di legge relativa, quando è sufficiente che la legge fissi la

⁃

disciplina di principio

Riserva di legge assoluta, quando tutta la disciplina della materia

⁃

deve essere stabilita dalla legge

Riserva di legge rinforzata, quando la norma costituzionale,

⁃

stabilendo un caso di riserva assoluta, predetermina altresì in qualche

sua parte il contenuto della legge che dovrà disciplinare la materia

La funzione di tali principi è quella di risolvere i possibili

contrasti(antinomia) tra norme, fondamentale per assicurare quel

principio della certezza del diritto —> presuppongono che il contrasto

avvenga tra norme di grado diverso

Ex: l’art.64 sui regolamenti parlamentari assegna in via esclusiva la

competenza a disciplinare la materia dell’organizzazione e del

funzionamento interno di ciascuna Camera

Una norma di dice valida o legittima quando è conforme a quanto

stabilito da norme di grado superiore(assenza di antinomie) —>

altrimenti è invalida o illegittima(= un atto che per carenza di

determinati elementi ad esso essenziali, non è riconoscibile come

appartenente ad una specifica categoria di atti prevista da una norma di

grado superiore

Illegittimità

1. il concetto di illegittimità si suddivide in due tipi di ‘vizi’ in base al

tipo di contrasto:

Vizi sostanziali, che attengono al contenuto dell’atto normativo

⁃

—> determinano la illegittimità parziale dell’atto

Vizi formali, che attengono al mancato rispetto delle norme di

⁃

grado superiore sul procedimento di formazione dell’atto normativo

oppure di singole disposizioni contenute nell’atto stesso

—> determinano la illegittimità totale dell’atto

2. il concetto di illegittimità si suddivide sotto il profilo cronologico in:

Illegittimità originaria, quando il contrasto si verifica nei confronti

⁃

di norme di grado superiore già esistenti, per cui si può affermare che

l’atto o la disposizione o la norma sono illegittimi fin dal momento della

loro immissione nell’ordinamento

Illegittimità sopravvenuta, in contrasto con norme di grado

⁃

superiore create in un momento successivo —> nascono legittimi e

diventano illegittimi in un momento successivo

—> l’antinomia prodotta da una norma illegittima viene risolta attraverso

l’eliminazione dall’ordinamento di quest’ultima

Cosa succede se le norme hanno lo stesso grado gerarchico?

Il criterio cronologico comporta il fenomeno dell’abrogazione, che può

distinguersi in diversi tipi a seconda del modo di esplicarsi ed a seconda

che essa operi soltanto per il futuro ovvero anche per il passato.

“Le leggi non sono abrogate che da leggi

l’art. 15 Disp. Prel. Cod. Civ.

posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità

tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola

l’intera materia già regolata dalla legge anteriore ” —> si ricavano tre

principi di abrogazione:

Abrogazione espressa

⁃ Abrogazione tacita

⁃ Abrogazione per nuova disciplina di una materia —>

⁃

risulteranno automaticamente abrogate tutte le disposizioni che

disciplinavano una determinata materia, indipendentemente dal fatto

che esse contrastino o no con le nuove disposizioni

—> va tenuto comunque conto della norma anteriore speciale, in

attuazione del criterio di specialità

Abrogazione con efficacia retroattiva —> art.11 Disp. Preliminari.

⁃ La legge non risponde che per l’avvenire: essa non ha effetto

Cod. civ. “

retroattivo” —> vi è l’obbligo di interpretare come prive di efficacia

retroattiva le disposizioni di una legge che non dichiari espressamente di

voler produrre effetti anche per il passato

Un limite assoluto per tale principio lo si ha per le leggi penale, in

attuazione del principio del favor rei, art.25 “Nessuno può essere punito

se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto

commesso”.

Vediamo due eccezioni:

1. Nel caso di una legge costituzionale in regime di Costituzione rigida

o di una legge ordinaria in regime di Costituzione flessibile, approvata in

contrasto con le norme sul rispettivo procedimento di formazione

contenute nella Costituzione —> non si può parlare di deroga tacita in

quanto, non avendo rispettato i procedimenti di formazione, tali leggi non

entrano nell’ordinamento stesso —> vi è un’impossibilità cronologica

prima di una impossibilità logica

2. Prendendo in considerazione il caso dell’illegittimità sopravvenuta,

è possibile, tra atti di paro grado, risolvere tale fattispecie tramite

abrogazione espressa

Reviviscenza

Il ripristino di norme abrogate per via legislativa è considerato fatto

‘eccezionale’, occorre sempre specificare tale intento.

La Corte respinge la tesa della reviviscenza di disposizioni a seguito di

abrogazione referendaria —> sarebbero da considerarsi quiescenti e

sempre pronte a ridiventare vigenti

La dichiarazione di illegittimità costituzionale ha effetti diversi rispetto

all’abrogazione, il cui effetto porta al ripristino dell’efficacia della

disciplina abrogata.

—> altro caso particolare sono le disposizioni che tornino a ricevere

applicazione in quanto mai validamente abrogate da norme contenute in

un atto successivo affetto da vizio radicale nella sua formazione

Vediamo altri due istituti:

Sospensione

Tra fonti di paro grado o aventi una uguale sfera di competenza, si ha

sospensione quando una norma successiva sospenda per un periodo di

tempo determinato l’efficacia di una o più norme anteriori —>

temporaneità e provvisorietà

—> non rientra nell’ipotesi di abrogazione

Deroga

Tra fonti di paro grado o aventi una uguale sfera di competenza, si ha

deroga quando una norma successiva stabilisca che la disciplina

generale stabilita da una precedente norma non si applichi in via

definitiva a determinate fattispecie —> definitività

—> rientra nell’ipotesi di abrogazione parziale

Un atto normativo, anche se validamente formato, non è ancora in grado

di produrre effetti fintantoché non sia entrato in vigore nei modi stabiliti

dall’ordinamento —> questo perché vi è differenza tra:

Entrata in vigore, ovvero quando entra a comporre l’ordinamento



—> si riferisce all’atto nel suo complesso

Efficacia, ovvero capacità attuale