Riassunto esame diritto commerciale, Professore Bertolotti, Libro consigliato Società tra professionisti e società tra avvocati

SOCIETA TRA PROFESSIONISTI E SOCIETA TRA

AVVOCATI

SPECIFICITA DEI SERVIZI PROFESSIONALI SECONDO L APPROCCIO ECONOMICO

E NECESSITA DI RICONSIDERARE IL TEMA DI VERTICE DEL RAPPORTO TRA

PROFESSIONE INTELLETTUALE E IMPRESA.

I servizi professionali sono caratterizzati da una notevole asimmetria informativa tra

fornitore e fruitore, questo ultimo avendo limitate possibilità di conoscerne il valore e di

apprezzarne la qualità non solo prima dell acquisto ma anche nel corso della fruizione e

successivamente. Sul piano economico i servizi professionali sono stimati distanti dai

prodotti offerti dall impresa commerciale per tali intendendo i tipici beni di consumo. Colui

il quale offre tali servizi deve essere sottoposto a un controllo di qualità atto a verificare

che egli sia in possesso di un livello minimo di competenze tecniche considerate adeguate

per l offerta del servizio, oltre a requisiti di onorabilità idonei a far supporre che lo stesso

agisca nell interesse del cliente con autonomia e indipendenza di giudizio intellettuale e

tecnica.

La legge del 2012 sulla nuova disciplina dell ordinamento della professione forense,

considera l autonomia e l indipendenza dell avvocato indispensabili condizioni dell

effettività della difesa e tutela dei diritti, questo non pone enfasi sul professionista ma sulla

funzione di garanzia che quei valori hanno nell interesse di coloro che all avvocato si

rivolgono. Secondo la corte costituzionale funzione dell ordine professionale è quella di

controllare il possesso e la permanenza dei requisiti in capo agli iscritti e a coloro che

aspirano all iscrizione per garantire il corretto esercizio della professione a tutela dell

affidamento della collettività e che per l esercizio di attività intellettuali rivolte al pubblico si

richiede un adeguato livello di preparazione e di conoscenza delle materie inerenti a tali

attività. Se si condivide l idea che almeno nell interesse del cliente fruitore del servizio, l

approccio economico un serio controllo debba esserci banale ma necessaria conseguenza

è che il professionista deve essere preparato per superare quel controllo e che allora la

sua presenza sul mercato deve essere filtrata.

La necessità di un filtro e presente anche nel sistema comunitario nel quale i termini della

questione oscillano tra il polo della liberta di stabilimento e quello dell abuso del diritto

comunitario. Secondo la corte di giustizia gli stati membri non possono impedire l

applicazione del diritto dell unione europea ai cittadini che si siano avvalsi della libertà

dello stabilimento e che hanno acquisito qualifiche professionali. La stessa corte però

afferma l esistenza di un interesse dello stato a impedire che sfruttando la liberta di

stabilimento, un cittadino si sottragga all osservanza delle leggi nazionali sulle

competenze professionali. La libertà di stabilimento non puo essere invocata per aggirare

la disciplina nazionale in tema di accesso e esercizio della professione. Anche il diritto

comunitario riconosce la necessita che colui il quale offre servizi professionali abbia talune

competenze che devono essere accertate e sorvegliate nell interesse della collettività

(filtro). Il filtro è per sua natura incompatibile però con quel grado di massima apertura al

mercato che invece si assume centrale nell esperienza dell impresa.

Il principio di libera concorrenza non deve assumere nei servizi professionali lo stesso

significato e estensione e pervasività che ha con riferimento all impresa. È diffusa l

opinione secondo la quale lo statuto del professionista sia diverso da quello dell

imprenditore solo in virtù di un privilegio concesso al primo per ragioni storiche e

sociologiche, non sia proponibile di fronte all evoluzione delle professioni intellettuali e alla

circostanza che ora le stesse possono essere esercitate con forme e modalità tra loro

diverse: vi sarebbe una diversità ontologica tra impresa e professione. Se per impresa si

intende una particolare modalità di esercizio di una determinata attività economica

attraverso l organizzazione questa ricorre quando la professione intellettuale sia svolta in

forma associata. Il diritto vivente comunitario da ormai per scontato che chi esercita un

attività economica deve essere considerato impresa.

L’evoluzione legislativa

La tendenza a inglobare nel fenomeno “impresa” anche le professioni intellettuali sembra

emergere dall osservazione dell evoluzione legislativa in materia. Occorre allora ripetere le

tappe piu significative che hanno condotto all attuale quadro normativo. In origine il

fondamento normativo del divieto di esercitare in forma societaria le professioni intellettuali

il cui esercizio era condizionato dal superamento dell esame di stato e dall iscrizione in

albi professionali; fosse rappresentato dall art 2 della legge del 1939 la cui finalità veniva

individuata nella relazione della necessità di evitare forme di esercizio professionale che in

illecita concorrenza all esercizio individuale legalmente controllato coprono sovente un

attività professionale svolta da persone sfornite dei necessari titoli di abilitazione. Il

professionista deve essere competente, deve possedere i requisiti della legge per l

iscrizione nell albo professionale. Il perno attorno cui ruota il sistema delle professioni

intellettuali dunque e rappresentato dalla necessità che l esecuzione della stessa sia

affidata alla persona che puo svolgerla e che gode della fiducia del cliente.

Se l oggetto sociale contempla l esercizio di attività riservate alle professioni

regolamentate, il contratto di società è nullo. Cruciale la circostanza che la legge del 2012

per l esercizio in forma societaria della professione forense ammette solo soci avvocati

escludendo sia i meri investitori sia gli appartenenti ad altre professioni pur regolamentate.

Si tratta di regole che se per un verso si volgono a consentire l adozione di modelli

complessi sul piano organizzativo per l esercizio delle professioni intellettuali, per altro

verso tendono in certa misura a preservare il rilievo centrale delle capacità e dell

affidabilità della persona fisica, l intuitus personae, con la conseguenza che allora deve

convenirsi che l evoluzione legislativa e stata ondivaga o non dirimente per dimostrare

quella che si assume essere la fine delle professioni intellettuali come fenomeno estraneo

all ambito dell impresa.

Le alternative business structure e l interesse a indagare la società tra avvocati

Società tra avvocati: l esercizio negli ultimi anni in forma societaria della professione

forense e stato dato grande rilievo in tutta europa e nel regno unito in particolare a seguito

della recente regolamentazione di cui al legal service act che ha introdotto nel mercato

inglese dei servizi legali le alternative busines structure (ABS) si tratta di entità che

offrono servizi legali la proprietà e la gestione delle quali non sono riservate ne ai solicitor

ne ai barristers. In tal modo il regno unito ha recepito le raccomandazioni formulate da

clementi secondo il quale l attribuzione della proprietà e gestione anche a non avvocati

avrebbe garantito agli avvocati di beneficiare delle capacita manageriali di altri esperti; alle

law firms di valorizzare i prestatori di lavoro non avvocati e un opportunità d investimento e

innovazione.

L’ABS definita come un entità che offre servizi legali riservate in cui almeno uno dei

proprietari o managers è un avvocato e almeno uno è non avvocato, ha posto il problema

di come conciliare la presenza di non avvocati con l etica e gli altri doveri ai quali sono

tenuti gli avvocati. Un ABS puo essere autorizzata a offrire servizi legali solo dalle autorità

preposte al controllo e alla disciplina degli avvocati e ciò al fine di assicurare che l

autorizzazione di cui si e detto dipenda dai soggetti che sono deputati a vigilare sulla

deontologia forense. Prima di concedere l autorizzazione, le autorità preposte svolgono

indagini stringenti sulle persone fisiche che hanno la proprietà delle ABS e alle stesse

viene imposta la presenza di un responsabile il quale garantisce il rispetto della

deontologia forense, oltre a quella di un responsabile della finanza e amministrazione il

quale e tenuto a verificare che la gestione sia corretta anche sul piano finanziario. Alle

ABS si applicano le stesse regole e sanzioni previste con riferimento a tutte le altre law

firms. È dubbio se le autorità preposte a autorizzare le ABS siano effettivamente in grado

di regolare vaste organizzazioni commerciali. Si ritiene che il varo delle ABS possa

consentire agli avvocati di concentrarsi sulle attività tipiche nonché di estendere i mercati

dei servizi legali grazie ai bassi costi che si reputano in grado di attrarre i consumatori

affezionati a certi marchi noti commerciali.

Nel nostro ordinamento la specificità della professione forense e la circostanza che le

società tra avvocati erano state gia disciplinate nel 2001 seppur non si prevedesse la

possibilità di adottare tutti i tipi sociali regolati nel codice civile, ma con l obbligo di adottare

una forma societaria apposita alla quale il legislatore rendeva applicabile le norme in tema

di snc in quanto compatibili, convincono dell utilità di approfondire l indagine in merito all

esercizio della professione forense in forma societaria. I profili di specificità della

professione forense rispetto alle altre professioni ordinistiche hanno condotto il legislatore

a escludere le società tra avvocati dall ambito di applicazione della legge del 2011. Nel

riforare l ordinamento forense il legislatore ha affidato a un successivo decreto delegato la

disciplina della società tra avvocati, indicando criteri di delega che segnano in modo

inequivocabile la distanza tra società tra avvocati e altre società tra professionali. Si

stabilisce poi che:

I soci devono essere tutti avvocati iscritti all albo

- Solo avvocati soci possono far parte dell organo di gestione

- I redditi prodotti vanno qualificati come redditi da lavoro autonomo anche a fini

- previdenziali

L esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività d

- impresa

Non si applicano il fallimento e le altre procedure concorsuali ma le regole sul sovra

- indebitamento

Pare ragionevole considerare la società tra avvocati centrale per la comprensione del

sistema che disciplina in generale le società tra professionisti. La disciplina della società

tra avvocati pone però numerose irrisolte questioni.

Premessa metodologica

L’esecuzione della prestazione professionale e regolata secondo i consueti canoni che

informano il rapporto tra cliente e il professionista: deve essere eseguito solo dal socio in

possesso dei requisiti per l esercizio della prestazione professionale richiesta ed è il

cliente che sceglie il socio professionista. Il problema si complica quando l incarico

professionale deve fare i conti coni l momento societario, la legge prevedendo che il socio

cancellato dall albo con provvedimento definitivo debba essere escluso anche in una

società per azioni dalla compagine sociale composta di professionisti.

L’ESERCIZIO IN COMUNE DELLE PROFESSIONI

REGOLAMENTATE: CONSIDERAZIONI

SULL’ADOZIONE DELLA FORMA SOCIETARIA

PROBLEMI APERTI IN TEMA DI SOCIETA TRA PROFESSIONISTI

La legge del 2011 ha consentito la costituzione di società per l esercizio di attività

professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai

titoli V VI del libro V del codice civile. Le società cooperative sono costituite da un numero

di soci non inferiore a tre. Le attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico

possono essere esercitate anche in forma di società e senza limiti ne vincoli all adozione

dei tipi sociali regolati dal codice.

La nozione di professione regolamentata

L ambito di applicazione della legge del 2011 dipende unicamente dall individuazione della

fattispecie professione regolamentata nel sistema ordinistico: si tratterebbe di un ambito

vasto e in espansione dal momento che le professioni che fino a oggi s indicavano come

non riconosciute, sono in via di estinzione perche a seguito della legge del 2013 recante

disposizioni in materia di professioni non organizzate, si deve convenire che anche tali

ultime professioni sono ora regolamentate. L entrata in vigore del decreto recante riforma

degli ordinamenti professionali ha normato la formula che definisce il concetto di

professione regolamentata pur se ai fini del presente decreto.

Per professione regolamentata si intende un attività o l insieme di esse, riservate per

espressa disposizione di legge o non riservate, il cui esercizio e consentito solo a seguito

d iscrizione in ordini o collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all

accertamento delle specifiche professionalità. Perche una professione possa essere

qualificata come regolamentata occorre che la legge abbia riservato alla professione l

esercizio di talune attività indipendentemente dal fatto che esso sia previsto in esclusiva o

in concorrenza con altre professioni. Occorre poi che la professione possa essere

esercitata solo da coloro che siano iscritti in ordini o collegi: qualora l iscrizione non fosse

subordinata al possesso di specifici requisiti professionali, tale circostanza non sarebbe

sufficiente a integrare il requisito in esame e quindi saremmo fuori dalla definizione di

professione regolamentata.

Le professioni regolamentate nel sistema ordinistico subordinano sempre l iscrizione in

ordini e collegi al possesso di specifiche professionalità e dunque il requisito in esame è

allo stato attuale ridondante. Tale requisito potrebbe avere una qualche valenza in futuro

nel caso in cui l iscrizione in un istituendo albo professionale fosse consentita a

prescindere dal possesso di specifiche professionalità a meno di non voler entrare nel

merito e ritenere che si possa procedere a un vagli per verificare la congruità rispetto alla

professione da esercitare, delle specifiche professionalità e il loro carattere professionale

al di la di quanto formalmente previsto. L idea che una professione regolamentata debba

fondarsi sul possesso di seri requisiti atti a far presumere che il professionista abbia una

perizia di cui e privo l uomo comune, appare di una qualche utilità se ritiene che essa

possa soddisfare anche interessi pubblici. Nei paesi membri dell UE sono state individuate

4600 professioni e la direttiva sui servizi, offre una definizione di professione

regolamentata ulteriore che consiste in un attività i insieme di attività professionali, l

accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, sono subordinati

direttamente o meno, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al

possesso di determinate qualifiche professionali. Il sistema delle professioni intellettuali in

europa è profondamente disomogeneo.

Generale e speciale nella normativa delle società tra professionisti.

La società tra professionisti sarebbe speciale e che tale specialità si rifletterebbe sia sulla

composizione “professionalmente qualificata” sia sulla connotazione dell oggetto sociale

“tipicamente professionale”. Il predicato però non sembra appropriato. Da un lato si

richiama l impostazione di parte della dottrina che riferisce il termine speciale, alle società

che oltre a presentare tutti i requisiti tipici della fattispecie generale, si caratterizzano per la

presenza di altri connotati. Dall altro lato l ambito della legge 183 del 2011 è

innegabilmente generale. Rappresenta certo un anomalia procedimentale aver regolato

prima le società di professionisti speciali e poi aver normato il quadro generale dell

esercizio in forma societaria delle professioni ordinistiche. Nella legge in rassegna non si

trovano norme ad hoc che riguardano una specifica professione regolamentata e spesso il

lessico del legislatore adotta la tipica costruzione per principi, una sorta di programma la

cui attuazione è poi demandata ai regolamenti di attuazione.

È appunto il regolamento di attuazione che conferma l idea che la legge del 2011 e la

società tra professionisti ivi regolata hanno carattere generale perche essa oltre a principi,

reca norme che si indirizzano a talune specifiche professioni regolamentata; si fa fatica a

qualificare speciale una legge che regola un vasto ambito dell agire umano con principi

generali e le cui norme di attuazione dedicano regole specifiche per tanti e diversi

segmenti tipici di questo ambito.

L imputazione dell attività professionale esercitata dalla società tra professionisti.

Una prima questione riguarda l imputazione dell attività professionale svolta dalla società

tra professionisti. La lettera A) dell art 10 della legge del 2011 impone tra i requisiti

necessari per assumere la qualifica di società tra professionisti che l atto costitutivo

preveda l esercizio in via esclusiva dell attività professionale da parte dei soci. La

successiva lettera C) sempre a proposito dei requisiti necessari per la qualifica di società

tra professionisti richiede che l atto costitutivo preveda criteri e modalità affinché l

esecuzione dell incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in

possesso dei requisiti per l esercizio della prestazione professionale richiesta. Le riferite

disposizioni sembrano contrastanti.

L attività professionale svolta dalla società tra professionisti dovrebbe imputarsi ai soci ove

si privilegiasse la lettera A). se cosi fosse poi il contratto d opera professionale dovrebbe

essere stipulato tra cliente e professionista con la conseguenza che la società tra

professionisti non sarebbe responsabile nell ipotesi di esecuzione non diligente del

mandato professionale, a beneficio della sua stabilità. Qualora invece si preferisse la

lettera C) l imputazione dell attività professionale andr