Riassunto esame diritto commerciale, Professore Bertolotti, Libro consigliato Società tra professionisti e società tra avvocati

LA SOCIETA TRA AVVOCATI

Società tra professionisti e società tra avvocati

La motivazione ufficiale per la quale si e voluta la legge del 2011 sta nella circostanza che

il nostro paese e ancora uno dei pochi stati membri che vieta ai professionisti iscritti a

ordini o albi professionali, salve rare eccezioni di esercitare la loro professione in forma

societaria. Fino all entrata in vigore della legge 2012 che ha definitivamente chiarito l

esclusione della professione forense dall ambito di applicazione della legge del 2011, le

ipotesi in astratto percorribili sarebbero potute essere: quella di considerare abrogato il

d.lgs 2001 perche inerente a un ambito limitato e confliggente con l ampia apertura recata

dalla legge del 2011. Tale ipotesi e subito da respingere. In primo luogo la legge del 2011

non abrogata formalmente il d.lgs 2001 poi fa salvi i modelli societari gia vigenti al

momento della sua entrata in vigore e infine il regolamento di attuazione sulle società tra

professionisti prevede che il presente decreto non si applica alle associazioni professionali

e alle società tra professionisti costituite secondo modelli vigenti dalla data di entrata in

vigore di tale legge.

Altra via percorribile sarebbe potuta essere quella di risolvere la questione col criterio della

specialità e ritenere che il d 2001 sia legge speciale rispetto alla l 2011. In questo caso

pero si aprivano altre alternative potendosi sostenere che il d 2001 si applicasse a tutte le

società tra avvocati anche quelle costituite da l 2011; che società tra avvocati potevano

essere costituite solo secondo le indicazioni recate dal 2001 e che quindi la professione

forense non sarebbe stata soggetta alle regole generali previste per tutte le altre

professioni di cui alla l 2011; ritenere che i provvedimenti in considerazione viaggiassero

su binari paralleli e che si sarebbe potuto costituire una società tra avvocati secondo il d

2001 soggetta alle disposizioni recate o costituire una società in base a legge 2011

soggetta alle stesse regole.

In ragione del fatto che l ordinamento al tempo dell entrata in vigore della legge 2011 gia

contemplava la società tra avvocati e ne regolava la costituzione, la governance e le

modalità di svolgimento delle prestazioni professionali, si sarebbe dovuto ritenere che l art

10 l 2011 si sarebbe dovuto applicare alle professioni regolamentate per le quali non era

gia consentita e disciplinata l adozione della forma societaria, con esclusione quindi della

professione forense. Del resto il d 2001 pur ammettendo che una società possa avere

come oggetto sociale lo svolgimento di prestazioni professionali tipiche e riservate agli

avvocati, impone limiti e condizioni per garantire che l esercizio in comune della

professione forense non vanifichi: il principio della personalità della prestazione; il diritto

del cliente a scegliere il proprio difensore; la responsabilità dell avvocato ecc. si tratta di

criteri necessari per garantire il buon funzionamento della giustizia e l indipendenza dell

avvocato tutela del diritto alla difesa il cui presidio è affidato alla corte cost.

L art 10 della l 2011 e stato sottoposto a una serrata critica che ha indotto il legislatore a

apportare significative correzioni prevedendo che in ogni caso il numero dei soci

professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da

determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci: il venir

meno della condizione precedente costituisce causa di scioglimento della società e che in

tal caso il consiglio dell ordine o collegio presso il quale e iscritta la società deve

procedere alla cancellazione della stessa dall albo salvo che la società non abbia

provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di 6

mesi. In senso favorevole a tale tesi si e espressa anche parte della dottrina

argomentando dalla circostanza che la stessa legge del 2011 fa salve le società tra

avvocati ex d 2001 e che tale ultimo decreto impone che l esercizio della professione

forense in forma comune possa avvenire esclusivamente secondo il tipo della società tra

avvocati giungendo alla conclusione che solo la società d impronta personalistica possa

essere impiegata per l esercizio in forma comune della professione forense. Prima dell

entrata in vigore della legge del 2012 se pure si fosse voluto includere la professione

forense nell ambito di applicazione del 2011 detta disciplina sarebbe potuta al piu valere

come normativa generale e residuale derogata dal d 2001 che assumeva la connotazione

di legge speciale in tema di società tra avvocati, con l ulteriore conseguenza che in caso di

contrasto tra le citate disposizioni si sarebbero dovute ritenere prevalenti le norme del

2001. La versione finale definitivamente approvata faceva salve le associazioni

professionali nonché i diversi modelli societari gia vigenti alla data di entrata in vigore della

presente legge, formula che include la società tra avvocati.

Gli effetti della specialità delle società tra avvocati

La legge 2012 risolve non poche questioni sollevate. È pero opportuno ricordare le

perplessità della dottrina che osservava come la circostanza che il legislatore non abbia

imposto che i soci avvocati siano tutti soci d opera, apra le porte alla presenza di soci

capitalisti che purché avvocati, vengono ammessi senza limiti. Con la conseguenza che

gia allora s introduceva nella società tra professionisti una componente di imprenditorialità.

Se l esecuzione dell incarico professionale puo essere affidata a professionisti esterni

rispetto alla compagine sociale, i soci avvocati finirebbero per essere anche organizzatori

dell attività professionale altrui e ciò in assenza dello schermo societario, farebbe loro

assumere la qualifica di imprenditori, ragionando sulla base del 2238 che si riferisce all

ipotesi in cui le prestazioni professionali sono intermediate da un organizzazione. La

riforma dell ordinamento forense, la disciplina ivi recata per l’esercizio in forma societaria

della professione forense reca esplicite prese di posizione atte a scongiurare l

avvicinamento al mercato e al fenomeno dell impresa nel caso di esercizio in forma

societaria della professione di avvocato.

In questa direzione vanno l idea di sottrarre le società tra avvocati e anche quelle di nuovo

conio, dalle procedure concorsuali e l esplicita previsione che il reddito prodotto debba

classificarsi come reddito da lavoro autonomo, è utile richiamare l art 5 della l 2012

secondo cui il legislatore delegato nel disciplinare le società tra avvocati, dovrà stabilire

che l esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività d

impresa e che conseguentemente, la società tra avvocati non e soggetta al fallimento e

alle procedure concorsuali diverse da quelle di composizione delle crisi da sovra

indebitamento. Argomentando dalla specialità della professione forense e della società tra

avvocati, con riferimento all esercizio in forma societaria della professione di avvocato

valgono in ogni caso le regole dettate dall art 5 e i principi desumibili. Con il corollario che

non puo neppure prospettarsi l idea di applicare alle società tra avvocati la legge generale

sulle società tra professionisti

La giuri della corte cost nella sentenza del 1990 ha chiarito che le previsioni espresse

nella legge di delega mantengono efficacia normativa a prescindere dall esercizio da parte

del governo, della stessa delega affermando che la legge delega è un atto diretto a porre

con efficacia erga omnes norme costitutive dell ordinamento giuridico: norme che hanno la

struttura e efficacia proprie dei principi e dei criteri direttivi ma che per ciò stesso non

cessano di possedere tutte le valenze tipiche delle norme legislative. Secondo la corte

cost la legge d delegazione non deve essere considerata alla st5regua di un mero atto

preliminare rispetto alla normativa successivamente recata dal decreto delegato.

Diversamente opinando si giustificherebbe un trattamento deteriore agli avvocati rispetto

agli altri professionisti ove li si privasse della possibilità di fruire della forma societaria per

l’esercizio della professione si deve altresì concludere che anche in assenza del decreto

delegato previsto dall art 5 sia possibile costituire società tra avvocati solo con il rispetto

dei principi dello stesso art. Nel caso di specie il legislatore delegante ha previsto regole

precise.

Il socio non professionista nelle società di avvocati in europa

Il panorama europeo in tema di esercizio in forma associata della professione forense e

del tutto disomogeneo anche per quanto riguarda la presenza e limiti di ammissione del

socio non professionista. Non si puo sostenere che l esercizio in forma associata della

professione forense non sia liberalizzato, per gli avvocati esiste da tempo la facoltà di

costituire società professionale la relativa disciplina volta a salvaguardare il principio della

personalità della prestazione e lo svolgimento della stessa solo da parte di soggetto

munito dell iscrizione all ordine professionale. Semmai il legislatore si sarebbe dovuto

interrogare sulle motivazioni che hanno indotto l avvocatura a ignorare la facoltà di

costituire nella pratica società tra avvocati. L anacronismo divieto di erogare servizi

professionali usando la forma della società di persone o quella dell associazione tra

privati, oltre tutto penalizza i professionisti italiani che sono costretti a subire passivamente

la concorrenza di società di professionisti provenienti da altri paesi europei.

La partecipazione del socio non professionista e circondata da una serie di cautele che in

concreto mirano a relegare il ruolo di questi a un mero finanziatore, privandolo del diritto di

voto, della partecipazione agli organi sociali e ponendo un tetto alla percentuale del

capitale sociale che lo stesso o puo sottoscrivere che gli impedisce di acquistare il

controllo di diritto. Il Belgio pur consentendo agli avvocati di costituire società che abbiano

forma commerciale esclude che l esercizio della professione forense possa essere svolto

da società anonime (spa). Si spiega con l intento di sottrarre la professione dell avvocato

alla forma societaria piu aperta al mercato e piu spersonalizzata. Nell ordinamento belga si

prevede che la denominazione della società tra avvocati non puo essere contraria al

parametro della dignità professionale. Gli statuti delle società tra avvocati devono

contenere clausole che prevedono il rispetto da parte degli avvocati delle norme in tema di

conflitto d interessi e incompatibilità, che affidano la liquidazione della società in caso di

scioglimento a avvocati e che stabiliscono la responsabilità solidale del