Riassunto esame diritto commerciale, Professore Bertolotti, Libro consigliato Società tra professionisti e società tra avvocati

Il regolamento di attuazione ha l ambizione di risolvere la questione dal momento che

esordisce con la definizione di società di professionisti: la società costituita secondo

modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile avente a oggetto l

esercizio di una o piu attività professionali per le quali sia prevista l iscrizione in appositi

albi regolamentati. La fattispecie sembra individuata da tre elementi concorrenti:

L adozione di uno qualunque dei tipi sociali recati dal codice civile

- Il rispetto delle condizioni previste dalla legge del 2011

- L oggetto sociale consistente nelle attività professionali il cui esercizio richiede l

- iscrizione in albi o elenchi.

Anche le regole di governance devono subire un adattamento rispetto a quanto indicato

per i tipi sociali esistenti pensati non gia per l esercizio di attività professionali quanto

come forma di esercizio dell impresa. Il riferimento ai tipi sociali esistenti potrebbe essere

interpretato nel senso di escludere che la società tra professionisti costituisca un tipo

nuovo e ulteriore. Quando alla condizione C) si deve escludere che si possa discorrere di

società tra professionisti in senso forte e dunque regolate dalle fonti che qui si sono

ricordate con riferimento a tutte quelle attività l esercizio delle quali non richiede l iscrizione

in albi o elenchi.

L’esercizio in comune nelle società tra professionisti. Nostra impostazione.

un tentativo di superare le incertezze della legge del 2011 puo essere condotto muovendo

dai profili che devono considerarsi chiari. Si allude in primo luogo alla circostanza che sia

la legge del 2011 e quella del 2012 non codificano un nuovo tipo sociale ma si appoggiano

su tipi sociali gia disciplinati dall ordinamento e li piegano a un uso diverso l esercizio dell

impresa in forma collettiva per il quale essi sussistono. Le nuove società tra professionisti

sono indiscutibilmente società e svolgono attività regolamentate nel sistema ordinistico. A

noi sembra che pure dovrebbero ritenersi indiscutibile che l attività professionale svolta

dalle società tra professionisti sia ad esse direttamente imputata. L incarico è conferito alla

società tra professionisti. Se ci si convince del ragionamento che si viene facendo si puo

trarre una prima conclusione: le nuove società tra professionisti sono sempre direttamente

responsabili per l attività professionale svolta, benché solo con riferimento alla società tra

avvocati la legge lo preveda espressamente. Siffatta soluzione conferma che l attività

professionale intellettuale e imputata direttamente alla società tra professionisti e che

allora l ente in rassegna e una vera e propria società tra professionisti: invero se detta

società non rispondesse delle obbligazioni derivanti dall attività professionale saremmo in

presenza di una mera organizzazione servente i soci professionisti, una società di mezzi.

Le varianti piu significative che le società tra professionisti presentano rispetto alle altre

società sono due: la prima consiste nella circostanza che la responsabilità dei soci i quali

in concreto eseguono l incarico professionale affidato alla società tra professionisti non si

declina puramente secondo le regole del tipo sociale in concreto adottato, ma e sempre

diretta e personale. La responsabilità diretta e personale dei soci professionisti non

dipende dalla circostanza che essi sono parte del contratto d opera stipulato con il cliente,

contratto che ha come controparte la società tra professionisti. Si tratta di una conclusione

alla quale si deve giungere perche altrimenti i requisiti richiesti al professionista per l

esercizio della professione regolamentata avrebbero un valore puramente formale. Il

legislatore storico non ha inteso abbandonare il principio della personalità nell esercizio

delle professioni intellettuali, quanto piuttosto per superare il baluardo argomentativo

contro l esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali, ha scisso il momento del

conferimento dell incarico professionale da quello della sua esecuzione. Il diverso

atteggiarsi della responsabilità dei soci in società professionale rispetto a quanto accade

per le società non professionali, deriva dall innesto dell attività professionale intellettuale

sull’organizzazione societaria.

La responsabilità diretta e personale dell esecutore socio professionista è esplicata nelle

società tra avvocati ma nonostante il quasi silenzio della legge del 2011 deve ritenersi

presente anche nelle società tra professionisti perche l esecuzione dell incarico è anche in

questo caso affidato esclusivamente ai soci abilitati. La responsabilità individuale del

professionista intellettuale in aggiunta a quella dell ente non è un invenzione, ma e stata

gia affermato che la natura giuridica della prestazione resa, in particolare la circostanza

che trattasi di prestazione intellettuale impedisce che il professionista possa eseguire l

incarico senza rispondere dell inadempimento. Le società tra professionisti presentano

anche una seconda variante rispetto alle altre società. Nelle società l esercizio in comune

si realizza anche per effetto dell affidamento ai soci che gestiscono, ovvero all organo di

gestione della funzione di svolgere l attività sociale, perlomeno nella misura in cui si

accolga l impostazione tradizionale e prevalente in dottrina. In sintesi l attività puo

considerarsi esercitata in comune se l esecuzione del contratto sociale è decisa con l

intervento di tutti i contraenti. E necessario che il risultato economico sia perseguito

congiuntamente e la comunanza dell attività non emerge solo nel momento esecutivo ma

anche in quello deliberativo, spettando a ogni socio il potere di determinare l attività

sociale.

Nelle società tra professionisti l attività dei gestori e limitata perche l attività sociale e

svolta dai soli soci professionisti, scelti quali esecutori dal cliente. In concreto potrebbe

accadere che un solo socio professionista, svolga l attività professionale per la società tra

professionisti. L esercita dell attività sociale non è comune ne puo stimarsi esercitata in

comune. Si deve concludere che il sistema del diritto societario è stato modificato in

conseguenza delle nuove regole in tema di società tra professionisti, ciò di cui ci si puo

convincere ove si rifletta sulla portata delle innovazioni legislative in rassegna. Il requisito

dell esercizio in comune e stato ampliato per effetto delle leggi del 2011 e del 2012 e si

riscontra anche nelle ipotesi in cui l attività sociale venga svolta direttamente dai soci e

non invece da coloro ai quali il contratto sociale affida l amministrazione. Siffatta

interpretazione conduce a una svalutazione del requisito in rassegna ai fini dell

individuazione del fenomeno societario, almeno con riferimento all attività.

Se e vero che i soci professionisti, non gia eventualmente, ma necessariamente svolgono l

attività professionale imputata alla società tra professionisti alla stregua di coloro ai quali il

contratto sociale affida il potere di gestione, se ne deve desumere che ad essi s imputa

anche la responsabilità per la gestione sociale, residuando semmai il problema di

verificare se trattasi di responsabilità perfettamente coincidente con quella spettante a

coloro i quali gestiscono la società perche preposti a tale ufficio secondo la disciplina

recata per i diversi tipi sociali. a coloro che rivestono la qualifica di amministratori nelle

società professionali spetteranno le attività sociali strumentali e accessorie all esercizio

della professione intellettuale regolamentata e che devono reputarsi consentite pur in

presenza di un oggetto sociale esclusivo.

Le clausole statuarie che caratterizzano la società tra professionisti: l esecuzione.

L atto costitutivo deve prevedere modalità di esclusione dalla società del socio che sia

stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo. Tale previsione e copiata

dalla disciplina delle società ma nel confezionare la nuova norma il legislatore si e

dimenticato che la vecchia società tra avvocati e organizzata solo su base personale e alla

stessa si applicano in via residuale le regole del tipo di società in nome collettivo. In tale

ipotesi l esclusione rappresenta l applicazione di un istituto tipico del diritto delle società di

persone volto a conservare la titolarità delle partecipazioni sociali esclusivamente in capo

ad avvocati iscritti all ordine. A nostro avviso la disposizione in rassegna non travalica il

diritto delle società per azioni, nel senso che essa non sarebbe idonea ne a provocare un

esclusione di diritto ne a giustificare l inserimento nell atto costitutivo di una vera e propria

clausola di esclusione sul modello di quanto previsto per le società di persone e a

responsabilità limitata.

In primo luogo perche la formula della legge del 2011 non prevede l esclusione ma affida

all atto costitutivo la previsione di una clausola che disciplini le modalità di esclusione.

Mentre il riferimento all esclusione di diritto sarebbe incompatibile con la società per azioni

quando la legge stabilisce che l atto costitutivo deve disciplinare le modalità di esclusione

intende porre l obbligo di regolare per via statuaria una procedura che soddisfi la duplice

condizione: di essere compatibile con il tipo sociale in concreto prescelto per l’esercizio

dell attività professionale intellettuale e che all esito della stessa l ex professionista perda

la qualità di socio. Se si tratta di una società tra professionisti per azioni, sia le azioni

riscattabili che quelle con prestazioni accessorie, consentirebbero di soddisfare il requisito

in rassegna. Sia la legge de 2011 che del 2012 non codificano un nuovo modello di

società a consentono la costituzione di società professionali secondo i modelli regolati dal

codice. Le regole approntate per le società professionali a nostro avviso riguardano

essenzialmente la disciplina del rapporto professionale mentre la disciplina dell

organizzazione resta quella del tipo in concreto adottato, tranne quando il corretto

funzionamento del rapporto professionale richieda deroghe anche alla disciplina dell

organizzazione.

Esercizio del diritto di voto e formazione della volontà nello statuto delle società tra

professionisti.

Sul piano dell individuazione della fattispecie società professionali un ruolo fondamentale

è assunto dalla disposizione secondo cui: in ogni caso il numero dei soci professionisti e la

partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la

maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci: il venir meno di tale

condizione costitutisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell ordfine o

collegio professionale presso il quale e iscritta la società procede alla cancellazione della

stessa dall albo salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei

soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi. Tale previsione suscita notevoli

perplessità.

L interpretazione secondo cui la formazione della volontà sociale nelle società

professionali sarebbe condizionata dal raggiungimento del ricordato quorum a prescindere

dalla qualifica soggettiva dei soci, non puo escludersi in automatico perche sul piano

sistematico potrebbe essere conseguenza dell intendimento di fissare una maggioranza

forte che a prescindere dal tipo sociale in concreto adottato garantisca un ampia

condivisione delle scelte mediando tra la regola dell unanimità richiesta nelle società di

persone quella della maggioranza semplice. Nonostante l infelice formulazione la storia

della previsione è idonea a fondare l interpretazione per la quale la maggioranza dei due

teraiz sia da riferire ai soci professionisti.

Acclarato che l intento del legislatore storico e quello di attribuire il potere decisionale nelle

mani dei soci professionisti delle società tra professionisti è chiaro che tale obiettivo deve

ritenersi mancato, perche nessun limite e previsto rispetto alla gestione sociale che allora

deve concludersi possa essere affidata totalmente a non soci e non professionisti. Sul

piano applicativo si deve convenire che la maggioranza dei soci professionisti richiesta

dalla previsione in rassegna vada interpretata nel senso che il numero dei soci e la

partecipazione del capitale sociale devono essere tali da garantire agli stessi di decidere e

deliberare con i due terzi dei voti. La dottrina ritienendo che si debba operare una

distinzione sulla competenza assembleare in punto di nomina degli amministratori rispetto

alle altre competenze argomentando che l apertura all ingresso nel consglio di esponenti

della minoranza non abilita o dei terzi investitori dovrebbe risultare pero conciliabile con

essa, in quanto insuscettibile di rovesciare i rapporti di forza interni all organo e idonea per

converso a assicurare un piu efficace monitoraggio sulla gestione a benefico e tutela della

componente non professionale della società.

L argomento proposto e condivisibile mentre qualche perplessità solleva l idea di

distinguere tra nomina degli amministratori e altre competenze dell assemblea. A noi pare

evidente che il sistema delle odierne società professionali sia stato delineato dal

legislatore con l intento di conservare ai soci professionisti la supremazia sui non

professionisti che l interesse dell investitore puro ceda nell ipotesi nelle quali si scontra

con l interesse dei primi. Se si condivide tale impostazione si deve ammettere che il

ricordato quorum deliberativo deve sussistere al momento della costituzione ma possa

essere diminuito purché ai professionisti sia conservata almeno la maggioranza semplice

o essere innalzato in base alla materia. Trattandosi di interesse dei soci professionisti essi

devono ritenersi liberi di disporne nel senso che si e indicato a nostro avviso e sufficiente

che eventuali alterazioni di quella maggioranza siano adottate con il quorum dei due terzi.

In altre ipotesi varranno le regole del tipo sociale in concreto scelto per l esercizio in forma

societaria della professione intellettuale. Non sembra che si possano desumere dalla

norma in rassegna principi che introducano nell organizzazione dei tipi sociali ulteriori

rigidità rispetto a quella espressamente prevista nella disciplina della formazione della

volontà sociale.

Mentre nella disciplina vigente dei tipi sociali il cui oggetto sociale non consiste nell

esercizio di professioni regolamentate le regole di formazione della volontà sociale e di

esercizio del diritto di voto rappresentano variabili dipendenti dall organizzazione e

contribuiscono all identificazione dei diversi tipi sociali, nel caso di società professionali la

dimensione tipologica è irrilevante su quella parte della disciplina perche la regola in

rassegna trova applicazione a prescindere dal tipo sociale in concreto adottato. Si assiste

a una disattivazione di regole del tipo e a una limitazione generale dell autonomia statuaria

che si comprende nella prospettiva del fenomeno professione intellettuale ma non trova

giustificazione nella dimensione imprenditoriale perche le limitazioni del potere dei

finanziatori non sono coerenti con la prospettiva dell investimento. Nel caso di specie la

materia intellettuale plasma la forma societaria e ciò rappresenta un indice per respingere l

idea che le odierne società tra professionisti costituiscano il punto di arrivo dell avvenuta

imprenditorializzazione delle professioni intellettuali.

Oggetto sociale e fallimento

La legge del 2011 e il regolamento STP non prevedono che la società tra professionisti sia

sottratta al fallimento. Merita attenzione l oggetto sociale. Se si dovesse ritenere che l

oggetto sociale delle società tra professionisti debba essere esclusivo e consista nell

esercizio delle professioni per le quali è richiesta l iscrizione in albi o elenchi, sarebbe

opportuno escludere la società tra professionisti dal fallimento: la peculiarità dell attività

svolta in uno con il divieto di esercitare altre attività giustificherebbe un trattamento diverso

rispetto all impresa commerciale. Se invece si optasse per una considerazione diversa dell

oggetto sociale delle società tra professionisti per cui pur essendo elemento fondante la

fattispecie la presenza di un oggetto sociale specifico, nel senso che si e sopra ricordato,

nulla vieterebbe di escludere anche attività diverse, allora sarebbe meno agevole

giustificare l esclusione della società tra professionisti dalle procedure concorsuali. In tale

ultima prospettiva la possibilità di includere nell oggetto sociale attività oggettivamente

commerciali sottratte al fallimento rappresenta una disparità di trattamento rispetto all

impresa solo commerciale priva di giustificazione quando anche tali ulteriori attività

commerciali fossero accessorie rispetto all attività professionale.

La legge del 2012 nell individuazione dei criteri di delega per la disciplina delle società tra

avvocati impone al legislatore delegato di stabilire che l esercizio della professione forense

in forma societaria non costituisce attività d impresa e che la società tra avvocati non e

soggetta al fallimento e alle procedure concorsuali diverse da quelle di composizione delle

crisi da sovra indebitamento. La società tra avvocati e speciale rispetto al sistema

generale delle società tra professionisti, e evidente che l esclusione del fallimento per le

società tra avvocati è argomentato che puo valere a sorreggere tanto l una che l altra tesi.

Si puo desumere che l espressa sottrazione alle procedure concorsuali della società tra

avvocati dimostri che le altre società professionali invece falliscono. Ove si accolga tale

ultima soluzione si dovrà reputare che l esplicita esclusione del fallimento per le società tra

avvocati rappresenti una peculiarità nel sistema delle società professionali. Alle società

costituite ai sensi dell art 10 della legge del 2011 si applica indipendentemente dalla forma

giuridica il regime fiscale delle associazioni senza personalità giuridica costituite tra

persone fisiche per l’esercizio in forma associata di arti e professioni. Siffatta previsione

non essendo evidente il coordinamento tra le regole imposte ai professionisti persone

fisiche e quelle relative al reddito d impresa ha scelto la via di applicare per tutte le società

tra professionisti regolate dalla legge 2011 e a prescindere dal tipo sociale, il regime

fiscale delle associazioni tra professionisti: il reddito prodotto e qualificato come da lavoro

autonomo e attribuito per trasparenza ai soci. Da ciò si fa discendere che le società tra

professionisti non esercitano attività d impresa e devono essere sottratte alle procedure

concorsuali.

Il legislatore fiscale ha scelto di considerare come reddito da lavoro autonomo quello

prodotto dalla società professionale argomentando dalla permanenza della personalità

della prestazione del professionista nonostante l adozione della forma societaria. Si tratta

di un profilo che non puo essere considerato decisivo ai fini della non applicazione della

legge fallimentare. La nostra soluzione vede schierati autorevoli studiosi a favore della non

fallibilità delle società professionali. Tali attività se oggettivamente commerciali non

possono essere tassate secondo lo schema del lavoro autonomo ma dovranno ritenersi

soggette al reddito d impresa pur nel silenzio della legge riguardo tale specifico profilo e

nonostante si preveda che i proventi della società tra professionisti debbano essere

considerati come reddito da lavoro autonomo.

Società tra professionisti e ordinamenti professionali

Problemi riconducibili alla questione di vertice che e quella di evitare l impiego elusivo

della società tra professionisti o di evitare che l osservanza delle leggi professionali e dei

codici deontologici rappresenti una variabile dipendente dalle modalità di esercizio di esse,

perche se cosi fosse dovremmo concludere che la migrazione alla forma societaria

consenta di prescindere dalle regole ordinamentali delle professioni. Ma tale ultima

conclusione e inaccettabile rispetto alle leggi professionali perche nessuna prescrizione

pare autorizzare siffatta interpretazione, non ha previsto l abrogazione tout court delle

leggi professionali ma ha stabilito che esse devono essere riformate al fine di recepire

taluni principi che la stessa legge provvede a elencare. La società tra professionisti non

può prescindere dai codici deontologici perche pare difficile negare la sussistenza di un

interesse generale e diffuso a che le professioni regolamentate continuino a essere

governate anche da regole elaborate al loro interno, frutto dell esperienza maturata nei

rispettivi ambiti professionali per disciplinare i rapporti tra colleghi e con i clienti e che

valgono a integrare le fonti statali senza mai travalicarle.

Sembra ragionevole ritenere che i regimi di incompatibilità previsti dai singoli ordinamenti

professionali non possono essere superati attraverso lo schermo societario: le attività

impedite all iscritto in dati albi o elenchi in quanto singolo, continuano a essergli inibite

come socio di società tra professionisti che abbia a oggetto l esercizio della sua

professione. L ipotesi delineata e di facile soluzione trattandosi dell esercizio indiretto di

attività vietate che non può fondarsi sulla pretesa libertà di iniziativa economica dal

momento che il soggetto che direttamente va a esercitare le attività vietate e una società

appositamente costituita per svolgere la professione regolamentata che impone quel

divieto.

Sul riconoscimento del privilegio ex art 2751 bis.

Secondo orientamento giurisprudenziale, il privilegio per le prestazioni d opera intellettuali

non spetterebbe alle associazioni professionali ne alle società tra professionisti a

prescindere dal tipo sociale adottato e neppure alle società semplici di professionisti.

Secondo il giudice di legittimità l art 2751 bis non sarebbe applicabile a una società di

revisione contabile perche la norma farebbe esclusivo riferimento alla retribuzione del

professionista individuale e che l interpretazione estensiva di essa a favore delle società

che svolgono attività oggettivamente identiche e quelle delle professioni intellettuali

protette non puo avere luogo in considerazione della confusione nell ambito societario, tra

la remunerazione del capitale e della retribuzione del lavoro. Si era affermato che il

privilegio in esame garantiva solo i compensi professionali di spettanza del singolo

professionista o prestatore d opera intellettuale per il lavoro personale svolto in forma

autonoma con esclusione di quei compensi che contengano remunerazione di capitale con

l ulteriore conseguenza che secondo la cassazione il privilegio previsto dall art 2751 non

spetterebbe per i compensi dovuti a professionisti che esercitano la loro attività lavorativa

nella forma di società semplice.

Si ritiene quindi che il credito tutelato attraverso il riconoscimento del privilegio sia quello

relativo al lavoro oggettivamente e soggettivamente professionale. Secondo la nota

sentenza della cassazione del 2009 il privilegio in esame andrebbe riconosciuto anche a

società e associazioni purché il creditore sia inserito in un associazione professionale

costituita con altri professionisti per dividere le spese e gestire i proventi della propria

attività a condizione che il rapporto di prestazione d opera s instauri tra il singolo

professionista e il cliente solo in tal caso potendosi ritenere che il credito abbia per oggetto

prevalente la remunerazione di un attività lavorativa, ancorché comprensiva delle spese

organizzative essenziali al suo autonomo svolgimento. La pronuncia riguarda le

associazioni che offrono prestazioni le quali non hanno come presupposto la personalità

del rapporto tra cliente e professionista, esse hanno natura imprenditoriale, natura affatto

estranea all associazione o società preordinata all esercizio della professione. Si allude al

principio della personalità della prestazione. Tale principio sarebbe compatibile con l

esercizio in forma associata e societaria della professione purché il regime giuridico dei

soci coincida con quello del professionista individuale il quale risponde personalmente e

illimitatamente delle proprie prestazioni.

Siffatta coincidenza tra condizione giuridica dei soci di società di persone e colui che

esercita individualmente la professione si ritiene ricorra per le società di avvocati, in

presenza di società semplice o in nome collettivo che nel proprio modello organizzativo

preveda che i soci siano amministratori e rispondano senza limiti alle obbligazioni sociali.

Conferma e chiarisce l ordinamento favorevole al riconoscimento del privilegio in esame

pur in presenza di enti che svolgono attività professionale, la recente sentenza del

tribunale di Udine del 2011. I giudici friulani hanno ritenuto che la struttura collettiva dell

ente che puo assumere solo la veste dello studio associato o società di persone priva di

una vera personalità giuridica distinta dai soci, nominativamente indicati, mantiene tutti i

requisiti chiesti dal 2751 per l attribuzione del privilegio del professionista sempre che la

prestazione di cui si chiede il pagamento in privilegio sia riferita all attività personale di uno

o piu professionisti inseriti nella predetta struttura cui sia stato specificamente conferito il

relativo incarico.

Secondo il tribunale di Udine si rispetterebbe il principio della personalità della prestazione

imposto dal 2232 e l evoluzione legislativa avrebbe attribuito piena legittimità nel nostro

ordinamento dello svolgimento dell attività professionale anche in forma collettiva sempre

che siano rispettati determinati requisiti di personalità della prestazione e riferibilità della

stessa a uno o piu professionisti incaricati. Le strade percorribili sono:

Quella di fare premio sulla differenza del fenomeno professione intellettuale,

- rispetto al fenomeno d impresa ammettendo sempre il privilegio del 2751 perche

relativo al lavoro svolto dal singolo socio professionista

Riconoscere il carattere imprenditoriale della professione intellettuale quando svolta

- in forma societaria e imputandosi all ente l’attività svolta, non troverebbe

fondamento il riconoscimento di un privilegio.

Se si assume la prospettiva del professionista egli puo decidere di organizzarsi in via

autonoma o dare vita a un associazione professionale o svolgere la propria attività in

forma societaria ma sarebbe una scelta di modalità che non incide sullo statuto di esso e

che per dovere di par condicio non giustificherebbe una disparità di trattamento tra

professionista individuale al quale spetterebbe il privilegio del 2751 e la società di

professionisti al quale non spetterebbe. Se si assume la prospettiva invece che l elemento

organizzativo assume rilievo anche per selezionare la disciplina applicabile al

professionista cosi come accade in riferimento all impresa, si dovrebbe riconoscere che l

attribuzione del privilegio dipende dal grado di rilevanza che assume l organizzazione

rispetto ai soci professionisti. L alternativa nella quale ci è parso si debba declinare il

problema discende dall adozione di un criterio sostanziale perche se ci si ferma all

argomento formale per cui il privilegio tutela il lavoro del singolo e non si deve riconoscere

quando l attività economica è imputata all ente le società tra professionisti saranno

necessariamente escluse dalla disciplina del 2751 a meno di non volerle considerare

eccentriche rispetto al fenomeno società. Ciò pero si deve escludere.

La pubblicità della società tra professionisti, tra registro delle imprese e albi

professionali.

Sorgono molte perplessità sul regime della pubblicità. Si allude: All iscrizione nella sezione

speciale; alla funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia che si assegna all

iscrizione presso il registro delle imprese. Il regolamento ministeriale del 2011 specifica

che la domanda di iscrizione presso l albo professionale deve essere corredata dal

certificato d iscrizione nel registro delle imprese con la conseguenza che l iscrizione

presso il registro delle imprese è eletta a condizione necessaria per l iscrizione presso l

ordine professionale. Gli art 10 11 del citato regolamento impongono al consiglio dell

ordine o collegio professionale di negare l iscrizione e di procedere alla cancellazione per

la mancanza dei requisiti previsti da legge, originaria o sopravvenuta, tra cui tale

iscrizione. Il consiglio o il collegio non hanno discrezionalità in merito al diniego dell

iscrizione e alla cancellazione: il regolamento comanda e quando impone la

comunicazione alla società professionale dei motivi che ostano all accoglimento della

domanda d iscrizione lo fa con riferimento alla necessità che venga rispettato il

contraddittorio con il legale rappresentante della società di professionisti.

Nella disciplina delle società tra avvocati il d.lgs. del 2001 regola il procedimento di

iscrizione all albo ma non include tra i documenti necessari il certificato d iscrizione nel

registro delle imprese circostanza significativa dal momento che la norma in questione

ricalca per il resto l omologa previsione della bozza di regolamento che quel certificato

richiedeva. Prima dell entrata in vigore della legge 2012 si sarebbe potuto ritenere che le

carenze segnalate da dottrina rispetto al mancato coordinamento dei procedimenti si

sarebbero potute colmare facendo riferimento all art 9 del regolamento ministeriale di

attuazione anche per le società tra avvocati. Allo stato attuale il problema andrà risolto dal

decreto delegato recante la disciplina delle società tra avvocati del 2012 e solo in

mancanza di espresse indicazioni sul punto si potrà applicare analogicamente la disciplina

del regolamento STP. Quanto alla sede prescelta per effettuare l iscrizione ossia la

sezione speciale la dottrina aveva spiegato il perche di questa collocazione è oscuro. La

società tra avvocati presenta il problema di essere una s.n.c anomala perche il riferimento

all efficacia meramente notiziale della pubblicità dovrebbe escluderne gli effetti dichiarativi

e normativi. La dottrina ha tentato di scindere gli effetti dichiarativi da quelli costitutivi

argomentando l idea che mentre la pubblicità dichiarativa appartiene al sistema del diritto

della pubblicità commerciale, quella costitutiva fa parte del diritto societario.

A proposito dell iscrizione nel registro delle imprese delle società tra professionisti il

regolamento ministeriale afferma che l iscrizione presso la sezione speciale ha funzione di

certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Mentre con riferimento alle società tra

avvocati il cuore del problema era quello di far funzionare una snc con effetti di pubblicità

notizia, nel caso di specie in ragione della circostanza che tutti i tipi sociali previsti dal cc

sono fruibili come società tra professionisti, occorrerebbe ricorrere a acrobazie

interpretative per spiegare come possa funzionare una società per azioni la cui pubblicità

avrebbe effetti meramente notiziali. Si puo allora supporre che le pubblicità per la società

tra professionisti siano diventate 3. Una prima che segue il tipo sociale e ne determina gli

effetti sul piano del diritto societario: una seconda nella sezione speciale con effetti

notiziali e volta solo alla verifica dell incompatibilità del regolamento: e la pubblicità presso

l albo le cui funzioni siano quelle di consentire un controllo ordinistico sul rispetto delle

prescrizioni necessarie all esercizio in forma societaria della professione e quella di

assoggettare alle leggi professionali le società tra professionisti in ragione della

circostanza che l’agire sociale presenta profili di rilevanza distinti rispetto all agire

individuale dei soci professionisti.

Siffatta conclusione pare accolta anche dalla relazione illustrativa al regolamento secondo

cui resta ferma, poiché del tutto estranea alla presente regolazione secondaria, la

disciplina degli effetti dell iscrizione nel registro delle imprese dettata per i singoli modelli

societari previsti dal cc e mutuabili per la costituzione di una società professionale.

Secondo parte della dottrina nella sezione speciale del registro delle imprese si sarebbero

dovute scrivere solo le società tra avvocati costituite ai sensi della l 2001 non anche

quelle del 2011, con la conseguenza che le società tra professionisti costituite secondo i

tipi sociali regolati dal codice si sarebbero dovute iscrivere nella sezione speciale delle

società semplici e nella sezione ordinaria negli altri casi. Tale tesi non appare sostenibile.

La sezione illustrativa al regolamento STP afferma che si e inteso privilegiare l opzione

interpretativa per la quale la sezione specializzata istituita è suscettibile di essere usata

per l iscrizione di tutte le società tra professionisti individuando l ambito soggettivo di

applicazione della norma attraverso la valorizzazione di indici di diritto positivo che vadano

oltre la specifica previsione della società tra avvocati cui la disposizione si riferisce.

Secondo la dottrina la società tra avvocati e soggetta alle regole di contabilità e il reddito

professionale non va classificato come reddito d impresa. Si respinge l idea che il

riferimento alla società in nome collettivo piuttosto che a quella semplice, si spieghi in

ragione della circostanza che l attività esercitata da una società tra avvocati abbia natura

commerciale

Società tra professionisti multidisciplinari

I professionisti soci sono tenuti all osservanza del codice deontologico del proprio ordine

cosi come la società è soggetta al regime disciplinare dell ordine al quale risulti iscritta. La

società tra professionisti puo essere costituita anche per l esercizio di piu attività

professionali. Se la ratio di tali previsioni e di facile individuazione sembra essere quella di

considerare il professionista che espleta un attività professionale regolamentata, persona

fisica o società, ed evitare che per il tramite della forma societaria il professionista eluda le

norme deontologiche. In merito alle società tra professionisti multidisciplinari è critica l

assenza nella l 2011 di riferimenti a criteri o principi generali di compatibilità tra le

professioni rappresentate nell organizzazione sociale: se ne consente solo la costituzione,

la società tra professionisti puo essere costituita per l esercizio di piu attività professionali

e il regolamento di attuazione ripete la formula prevedendo che per società

multidisciplinare si intende la società tra professionisti costituita per l esercizio di piu

attività. Essa e iscritta presso l albo o registro dell ordine o collegio relativo all attività

individuata come prevalente nello statuto o atto costitutivo. In mancanza di un esplicita

previsione che imponga per la costituzione di società tra professionisti multidisciplinari di

tener conto delle incompatibilità previste dagli ordinamenti professionali relativi alle attività

nelle quali consta l oggetto sociale, le principali opzioni sono le seguenti:

si puo inferire che rispettato l onere di iscrizione all albo professionale prevalente e purché

vi siano professionisti iscritti ai relativi albi, tale società potrebbe esercitare

congiuntamente le diverse professioni regolamentat33e. il soggetto al quale s imputano le

diverse attività professionali non e il socio professionista, ma la società tra professionisti e

il singolo non incorrono in nessuna incompatibilità per il fatto che l oggetto sociale della

società di cui fa parte annovera anche lo svolgimento di attività professionali non

compatibili con quella di socio e che viene svolta da altro socio munito di iscrizione presso

l albo. Se cosi non fosse salterebbero le incompatibilità interprofessionali. L opzione

interpretativa in rassegna appare in linea con l idea che occorra orientarsi per le soluzioni

che tendono a conservare e favorire la società tra professionisti multidisciplinare; la corte

cost con la pronuncia secondo cui tali società aumentano e diversificano l offerta sul

mercato e consentono una maggiore possibilità di scelta a chi ha la necessita di avvalersi

di determinate prestazioni professionali congiuntamente, anche se eterogenee per

interessi connessi. Ove si accogliesse tale soluzione si dovrebbe concludere che mentre

per il singolo professionista restano le incompatibilità interprofessionali tali incompatibilità

non scattano se quel professionista esercita la propria attività per il tramite di una società

tra professionisti multidisciplinare a condizione che ogni attività riconducibile a professioni

regolamentate sia svolta da professionisti iscritti in albi.

Si puo ritenere cosi che la situazione generi una disparita di trattamento tra esercizio

individuale della professione regolamentata e esercizio collettivo della stessa che non puo

essere giustificata, con la conseguenza che dovrebbe concludersi che in ogni caso le

incompatibilità restano ferme a prescindere dalle modalità di esercizio della professione

regolamentata che le prevede. Potrebbe poi ritenersi legittimo il superamento delle

incompatibilità interprofessionali per effetto della scelta di esercitare talune attività per il

tramite di una società tra professionisti interdisciplinare, ma per evitare disparità di

trattamento se ne dovrebbe desumere che tutto il sistema di incompatibilità salti anche

quando l esercizio della professione avvenga in via individuale.

L art 5bis l 2011 dispone che le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto

coi principi a) g) sono abrogate con il regolamento del 2012. La lettera a) prevede che l

accesso alla professione è libero e il suo esercizio e fondato e ordinato sull’autonomia e

indipendenza del giudizio intellettuale e tecnica del professionista. La limitazione del

numero di persone che sono titolate a esercitare una certa professione in tutto il territorio

dello stato o in una certa area è consentita solo ove essa risponda a ragioni di interesse

pubblico tra cui quelle connesse alla tutela della salute umana e non introduca una

discriminazione diretta o meno basata sulla nazionalità o in caso di esercizio dell attività in

forma societaria della sede legale della società professionale. Se ogni limite all esercizio di

professioni fosse da ritenere in contrasto con tale disp non solo la previsione di un numero

chiuso per l acceso alla professione sarebbe da ritenere abrogata ma anche il sistema

delle incompatibilità perche si concreterebbe in una limitazione indiretta all esercizio dell

attività professionale. Il riferimento al numero contenuto nella prescrizione in rassegna

sembra aver riguardo proprio ai casi nei quali si preveda un numero chiuso di iscritti

presso un albo con il corollario che a rilevare sarebbero solo le limitazioni dirette al

numero di persone titolate a esercitare una data professione e dunque il sistema delle

incompatibilità per l iscritto continuerebbe a trovare applicazione. Dall altro lato ferma la

disciplina dell esame di stato l accesso alle professioni regolamentate è libero.

Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su

espresse previsioni inerenti al possesso o riconoscimento dei titoli previsti da legge per la

qualifica e esercizio professionale o alla mancanza di condanne penali o disciplinari

irrevocabili o altri motivi di interesse generale. Il mantenimento dell esame di stato

rappresenta a nostro avviso una limitazione al numero delle persone titolate all esercizio di

una professione dal momento che non sarebbe sufficiente la mera volontà dell individuo

per ottenere l iscrizione all albo o collegio, ciò conferma che non ogni limitazione all

accesso alla professione puo stimarsi contraria alla l 2011. L autonomia e indipendenza di

giudizio intellettuale e tecnica sono obiettivi il raggiungimento dei quali rappresenta un

pubblico interesse e vengono perseguiti attraverso il sistema delle incompatibilità

professionali che devono ritenersi non abrogate.

Secondo l ufficio studi del consiglio nazionale forense le cause di incompatibilità che

precludono l iscrizione all albo sono previste al fine di proteggere indipendenza e libertà

professionale nell interesse dell assistito al corretto esercizio della professione e possono

integrare validi motivi imperativi di interesse generale che limitano l accesso. Una terza

opzione e quella di considerare possibile la divaricazione dello statuto del professionista in

ragione dell elemento organizzativo e concludere che la società tra professionisti

multidisciplinare consente di superare il regime delle incompatibilità, diversamente dal

singolo professionista che esercita la professione. Il contenuto precettivo della norma che

impone l iscrizione della società tra professionisti multidisciplinare nell albo o consiglio o

collegio relativo all attività individuata prevalente nello statuto non e di agevole

individuazione. La norma sembra escludere che possa avere rilievo l attività professionale

che in concreto sia svolta in prevalenza dalla società in ragione dell affidamento a un

indice formale quale e quello della scelta dell attività indicata nell atto costitutivo o statuto.

Siffatta interpretazione apre la strada ad abusi della società perche i soci potrebbero nei

fatti svolgere con prevalenza una professione regolamentata e indicarne un'altra con

regole meno rigorose. L ordinamento deve farsi carico di prendere in considerazione l

attività concretamente svolta quando questa sia in contrasto con quanto dichiarato.

Si suggerisce di considerare l attività indicata come prevalente nello statuto quale indice

presuntivo della professione ai fini dell iscrizione presso l albo. Nel caso in cui le attività

solte con prevalenza siano riconducibili ad altre professioni i soci dovranno provvedere a

cambiare l ordine professionale di riferimento e nell ipotesi di inazione degli stessi, lo

stesso ordine presso cui la società e iscritta puo procedere alla cancellazione della stessa

dall albo. Si preferisce quindi un criterio sostanziale. All obiezione che il criterio indicato e

mobile, tale da comportare una sorta di instabilità ordinamentale della società tra

professionisti multidisciplinare, costretta a migrare da un albo all altro si puo replicare che

è vero che nel quantum il risultato economico è imponderabile ma non è imponderabile

quanto alla composizione di esso: i soci sanno quale attività svolgeranno in via principale

e prevalente e qualora decidessero di cambiare il core business dovranno cambiare l

ordine professionale al quale risulta iscritta la società.

Invalidità della società tra professionisti multidisciplinare

Qualora si ritenga che le incompatibilità che abbiamo chiamato interprofessionali

permangano anche nelle società tra professionisti multidisciplinari occorre chiedersi quali

siano gli effetto di una previsione statutaria che delinei come oggetto sociale attività

professionali tra loro incompatibili. Quanto al contenuto dell oggetto sociale si tratta di

oggetto contrario a norme imperative, illecito. Saremmo di fronte a un vizio di costituzione

della società tra professionisti multidisciplinare le cui conseguenze non sono di agevole

individuazione. La legge del 2011 non offre indicazioni. Il regolamento ministeriale dopo

aver indicato la documentazione che occorre presentare per la domanda d iscrizione nella

sezione speciale degli albi o registri dispone che il consiglio dell ordine presso cui la

società tra professionisti è iscritta procede alla cancellazione della stessa dall albo qualora

venuto meno uno dei requisiti previsti dalla legge o regolamento, la società non abbia

provveduto alla regolarizzazione nel termine perentorio di 3 mesi decorrente dal momento

in cui si e verificata la situazione di irregolarità.

La questione a noi pare debba essere impostata verificando se gli interessi potetti

giustifichino un regime speciale e comune per tutte le società tra professionisti a

prescindere dal tipo sociale in concreto adottato o se un'altra distinzione debba farsi con

riferimento a talune professioni per le quali siano rilevanti valori di rilievo costituzionale

quali quello del diritto alla salute e alla difesa. Questione che a noi sembra debba essere

risolta facendo riferimento alla disciplina dell invalidità della società tra avvocati

provvedimento che si presta a fungere da paradigma per tutte le società professionali in

ragione della sua completezza e della circostanza che con esso il legislatore ha intero

preservare i valori fondanti la prestazione intellettuale e l ordinamento professionale anche

quando l arte liberale viene esercitata in forma societaria. Il vizio di costituzione relativo all

oggetto sociale illecito potrà condurre alla declatoria di nullità della società tra

professionisti e la sentenza di nullità opererà come causa di scioglimento determinando l

avvio della liquidazione. Tale sentenza non pregiudicherà gli atti compiuti in nome della

società e non comporterà la liberazione dei soci dalle obbligazioni assunte nel contratto

sociale. La causa d invalidità potrà essere sanata con una modifica dell atto costitutivo

iscritta e idonea a rimuoverla.

Professione notarile e società tra professionisti

Le odierne società tra professionisti sono affette da un vizio genetico. Si è preteso di

legiferare muovendo dall idea che il medesimo contenitore potesse comprendere le

diverse professioni senza tenere conto delle singole specificità di ciascuna di esse. L

opinione corrente liquida la questione con gli argomenti che il notaio svolge una funzione

pubblica e sarebbe inconciliabile con la previsione dell obbligo gravante in capo a esso di

prestare il proprio ministero ogni volta che ne sia richiesto, un conferimento dell incarico

che avverrebbe in via mediata attraverso la società la quale non è soggetta al medesimo

obbligo. Si sostiene che le funzioni pubbliche affidate al notaio e a egli delegate dallo stato

sarebbero insuscettibili di uno sfruttamento lucrativo quale è un investimento di puro

capitale del socio non professionista, e che potendo il socio non professionista avere un

influenza decisiva sulla società si sgancerebbe la funzione pubblica dal principio di

personalità della prestazione, principio irrinunciabile. Nella relazione illustrativa del 2013 si

accoglie tale impostazione ritenendo che lo svolgimento di pubbliche funzioni quale quella

notarile, non puo costituire oggetto di attività in forma societaria. In sintesi il principale

argomento invocato per negare diritto di cittadinanza a una società tra notai è quello della

funzione pubblica affidata alla professione stessa. La prospettiva che si e soliti adottare

per dirimere la questione cioè muovere dal carattere pubblico della funzione non consente

di giungere a conclusioni tranquillanti perche si tratta di un argomento che prova troppo. Ci

si puo limitare a osservare che anche l erogazione di servizi pubblici essenziali e affidata a

società per azioni.

La professione notarile non puo essere organizzata in forma societaria: il perseguimento di

interessi pubblici primari non solo tollera l organizzazione societaria ma puo essere attuato

con ricorso ai tipi sociali piu complessi. La circostanza che la legge notarile qualifica i notai

pubblici ufficiali, puo essere rilevante al fine di disattivare la disposizione della l 2011 sulle

società tra professionisti che consente a cliente di non scegliere il singolo professionista

che dovrà eseguire l incarico e affidare tale scelta alla società. In assenza di designazione

del notaio da parte del cliente l incarico non potrà ritenersi conferito in capo alla società tra

notai. Il notaio pubblico ufficiale ha una delega all esercizio della funzione pubblica e di per

se non puo essere intermediata dagli organi sociali e non puo la società scegliere a quale

notaio affidare l esecuzione dell incarico. Sul piano organizzativo la scelta di conferire l

incarico alla società a condizione che sia il cliente a designare il notaio che dovrà

eseguirlo, non rappresenta un indebita intermediazione della funzione pubblica che

dunque continua a essere esercitata direttamente da notaio.

La giuri dell unione europea ha negato la natura pubblica dell ufficio del notaio. L

ordinamento non si preoccupa di evitare lo sfruttamento lucrativo di una professione da

parte di soggetti non abilitati al suo esercizio perche se cosi fosse pure dovremmo negare

che il professionista possa retribuire ausiliari collaboratori e dipendenti il che e

inaccettabile. Gli e che l ordinamento riserva lo svolgimento di talune attività ai

professionisti iscritti presso i relativi albi o collegi al fine di evitare che determinate

prestazioni vengano rese da soggetti che non offrono quelle garanzie che l ordinamento

reputa indispensabile a tutela dei clienti. Ben si potrebbe sostenere che la legge del 2011

si applichi alla professione notarile nel senso che essa consenta la costituzione di una

società tra notai ma non anche che in detta società professionale possano essere

ammessi soci non notai. Per analoghe ragioni va respinto anche l argomento che la

presenza di soci non professionisti minerebbe in via assoluta l elemento personalistico.

A non convincere e il rilievo che il carattere personalissimo della funzione sarebbe

incompatibile con la forma societaria. Per un verso questo argomento prova troppo: la

personalità della prestazione essendo profilo imprescindibile nell esercizio di una

professione intellettuale e però superato dall ordinamento per tutte le professioni per le

quali ormai si ammette l esercizio in forma societaria. La compatibilità tra società e

personalità della prestazione è perseguita dal legislatore storico attraverso lo

sdoppiamento del momento dell affidamento dell incarico professionale e del momento

dell esecuzione, quest’ultima affidata solo al professionista intellettuale dotato di tutti i

requisiti necessari per svolgerla concretamente e scelto o accettato dal cliente. Si tratta di

uno schema che consente anche al notaio di esercitare la propria funzione personalmente.

La regola che obbliga il notaio a svolgere le proprie funzioni, salvo il rifiuto di ricevere gli

atti contrari a norme imperative o inficiati da interessi che possono lederne l autonomia di

giudizio e l imparzialità. Dell’ obbligo di prestare il proprio ministero non sarebbe gravata la

società tra notai a differenza di quanto previsto dalla legge per il singolo notaio. Il

problema puo trovare soluzione nello statuto della società tra notai ossia confezionando

una clausola che riproponga la previsione recata in proposito della legge notarile e

obblighi la società professionale ad accettare gli atti salvo quelli contrari a norme

imperative o viziati dalla presenza d interessi idonei a ledere l autonomia e indipendenza

del notaio che esegue la prestazione. Anche se l obbligo di ricevere gli atti grava sulla

società tra notai indipendentemente dalla presenza di un apposita clausola statutaria.

Appare piu problematica la convivenza del diritto societario col principio di autonomia delle

professioni intellettuali che si esplica nel diritto del professionista di scegliere se accettare

o meno l incarico. L obbligo notarile in rassegna eliminando l autonomia del professionista

con riferimento all accettazione dell incarico evita lo stallo che potrebbe verificarsi in una

diversa società tra professionisti nella quale i componenti dell organo di gestione

intendano accettare un incarico professionale che e sgradito al socio avvocato che

dovrebbe eseguirlo e che e stato designato dal cliente. L art 27 della legge notarile

assume la connotazione di argomento che induce a ritenere consentita dall ordinamento al

costituzione di una società avente a oggetto l esercizio della professione notarile.

Storicamente la legge del 2011 si pone l obiettivo di allineare l ordinamento al sistema

europeo consentendo ai professionisti iscritti a ordini l adozione della forma societaria. L

evoluzione legislativa consente di concludere che l ambito di riferimento di tale legge e

generale.

Il carattere pubblico della funzione notarile non e sufficiente a spiegare perche solo il

notaio non possa avvalersi di società per l esercizio della propria professione. L unica via

percorribile per tenere ferma l unicità di tale deroga resta quella di sostenere che la figura

del notaio sia a tal punto eccentrica rispetto alle altre professioni da non poter essere

ascritta alla fattispecie professionista intellettuale, tesi che non trova riconoscimenti e non

appare sostenibile. Sarebbe auspicabile una disciplina specifica per l organizzazione in

forma societaria della professione notarile che ne chiarisca limiti e condizioni.

La costituzione di società professionali in assenza del regolamento di attuazione.

Prima dell entrata in vigore del decreto ministeriale del 2013 ci si era chiesti se mancando

i regolamenti ministeriali ai quali la norma primaria affidava la disciplina: del divieto di

partecipare a piu società tra professionisti; dell osservanza del codice deontologico e della

possibilità del socio professionista, di opporre agli atri soci il segreto professionale; dei

criteri e modalità che consentano l esecuzione dell incarico professionale solo ai soci in

possesso dei requisiti per esercitare la prestazione professionale richiesta, i notai

avessero potuto costituire per i loro clienti società tra professionisti secondo quando

previsto dalla l 2011. Da un lato l ordinamento del notariato obbliga il notaio a prestare il

suo ministero ogni volta che e richiesto all altro egli e punito con la sanzione della

sospensione e sanzione pecuniaria se chiede l iscrizione nel registro delle imprese di un

atto costitutivo di società di capitali da lui ricevuto, quando risultino inesistenti le condizioni

richieste da legge.

Si ritiene non sia possibile formare un atto costitutivo di STP conforme al modello legale

fino a quando non sarà emanato il regolamento interministeriale. Tale soluzione e accolta

anche dal consiglio nazionale del notariato sulla base dell assunto che le parti mancanti

siano particolarmente rilevanti e necessarie al fine del conferimento dell incarico alla

società tra professionisti che si troverebbe nell impossibilità di conseguire l oggetto

sociale. Tale tesi non sembra condivisibile. La legge ha indicato un principio noto e

consolidato nell ordinamento, quello della necessaria esecuzione da parte del socio che

soddisfa i requisiti richiesti per l esecuzione della prestazione professionale. Tale principio

poteva essere recepito negli statuti delle società tra professionisti anche attraverso la

riproduzione della prescrizione normativa e non avrebbe richiesto un'altra specificazione

da parte del regolamento per essere efficace, benché la forte primaria abbia comunque

demandato al regolamento anche l attuazione di tale precetto. Al fine di garantire che tutte

le prestazioni siano eseguite da soci in possesso dei requisiti richiesti per l esercizio della

professione svolta in forma societaria sono imposti alla società obblighi di informazione del

cliente. Gli obblighi di informazione sono strumentali all obiettivo del legislatore di garantire

ai clienti che l incarico conferito venga eseguito solo da coloro che sono in possesso dell

iscrizione presso gli opportuni albi professionali.

Pur in assenza di obblighi di informazione il rapporto tra cliente e società professionale

puo incardinarsi correttamente purché l esecuzione dello stesso venga affidata a un socio

professionista competente. Anche in assenza del regolamento si doveva convenire che

per la costituzione di una società la legge imponeva che si fosse garantito che le

prestazioni venissero eseguite da soci in possesso di requisiti lasciando all autonomia dei

soci l individuazione degli strumenti necessari per il raggiungimento di tale obiettivo. Con il

corollario che l argomento secondo cui la società tra professionisti non poteva essere

costituita perche mancando il regolamento di attuazione non si sarebbe potuto conformare

il modello a quanto previsto dalla legge va respinto. Le istruzioni diramate dalle camere di

commercio per l iscrizione di una società tra professionisti prevedono che la stessa debba:

Iscriversi come società inattiva presso il registro delle imprese

- Successivamente all iscrizione presso il registro delle imprese si dovrà procedere

- all iscrizione presso l ordine di appartenenza

Entro 30 giorni dall inizio dell attività, il legale rappresentante dovrà chiedere l

- iscrizione presso la sezione speciale del registro delle imprese.

Si tratta di indicazioni che non paiono conformi alle disposizioni che regolano il

procedimento d iscrizione che si articola in due fasi quella dell iscrizione presso la sezione

speciale del registro delle imprese e quello dell iscrizione presso l albo. Si deve comunque

contestare la legittimità della procedura indicata dalle camere di commercio e censurarne l

aggravio di oneri che ne derivano.

L iscrizione della società professionale in ordini diversi da quello presso cui e

iscritto il socio professionista.

il sistema da per scontato che tutti i professionisti soci siano iscritti nel medesimo ordine

territoriale nel quale e destinata a iscriversi la società tra professionisti dal momento che

ne la legge ne regolamento fanno riferimento alla diversa ipotesi nella quale tale

corrispondenza non vi sia. I soci iscritti a diversi ordini territoriali possono costituire una

società tra professionisti e deciderne liberamente la sede sociale poiché anche l iscrizione

presso l albo e funzionale alla verifica che il socio professionista sia iscritto a una e una

sola società tra professionisti, e evidente che il consiglio dell ordine territoriale puo

effettuare siffatta verifica solo quando i soci professionisti risultano iscritti nello stesso albo

in cui si iscrive la società della quale fanno parte. Per consentire un controllo effettivo del

rispetto dell obbligo imposto da legge di partecipare a una sola società tra professionisti gli

ordini territoriali potranno imporre alla persona fisica che intende iscriversi all albo di

dichiarare se egli e socio professionista di una società professionale iscritta in altro ordine

territoriale. Da un lato si agevola la verifica del requisito in esame pur se affidandola alla

responsabilità dell iscritto dichiarante dall altro il consiglio potrà evitare d incorrere in

responsabilità per aver consentito l iscrizione di società con soci gia titolari di

partecipazione in altra, ogni qual volta l errore sia dipeso da false dichiarazioni dell iscritto.

La legge affida al registro delle imprese la verifica ma e utile evidenziare che il

regolamento stabilisce che l incompatibilità e desumibile anche dalle risultanze dell

iscrizione all albo o al registro tenuto presso l ordine o collegio professionale. L organo al

quale e affidata la tenuta dell albo o registro e responsabile se nonostante la sussistenza

di causa d incompatibilità procede all iscrizione di una società tra professionisti che la

soluzione suggerita appare di rilevante utilità. Sia in sede di costituzione che modifica dell

atto costitutivo di una società tra professionisti non puo essere trascurata la funzione del

notaio rogante, anche egli tenuto a verificare l insussistenza dell incompatibilità in esame.

Profili soggettivi dell incompatibilità.

La partecipazione a una società e incompatibile con la partecipazione a altra società tra

professionisti. La relazione illustrativa da per scontato che l obbligo grava solo sul socio

professionista non anche su quello investitore nonostante la legge faccia riferimento

semplicemente a socio cosi come il regolamento di attuazione. In sostanza la costruzione

sintattica indica che il precetto mira a determinare le condizioni di partecipazione del socio

investitore a una società tra professionisti e non il numero delle società tra professionisti

che egli puo partecipare, “una” è dunque usato nella funzione di articolo indeterminativo.

Tale interpretazione e confermata anche dalla relazione allo schema di regolamento di

attuazione delle società tra professionisti secondo cui: la fonte regolamentare non puo che

lasciare all interprete della norma l opzione circa la possibilità o meno di ritenere che tale

norma sia idonea a introdurre un incompatibilità di partecipazione a piu società tra

professionisti estesa a tutti i soci come suggerisce la disposizione che non fa alcuna

distinzione, ovvero se detta limitazione sia riferibile ai soli soci professionisti.

Nel sistema anglosassone l idea fondante ritiene: che le prestazioni professionali siano

servizi al pari di quelli offerti dalle imprese; che l offerta dei servizi necessita di capitali: che

i professionisti hanno le conoscenze tecniche per eseguire le prestazioni professionali ma

non quelle manageriali per presentarle e offrirle alla clientela e che allora: sia opportuno

favorire un aggregazione significativa tra tecnici e finanziatori stabilendo che ognuna di tali

categorie debba fornire esclusivamente l apporto che gli e proprio. Il funzionamento di tale

sistema si fonda sulla liberta di investire capitali nelle ABS ritenute piu idonee a generare

profitti per gli investitori e non avrebbe senso una fedeltà forzata del socio investitore solo

a un ABS. Nel sistema anglosassone gli investitori non hanno limiti quanto al numero delle

ABS che possono partecipare. Si reputa sufficiente il meccanismo di divisione delle

funzioni per evitare l insorgere di conflitti d interessi tra due o piu ABS partecipate da uno

stesso investitore e contrapposte in una o piu controversie. Anche in spagna non si

impongono limiti al numero delle società nelle quali i soci non professionisti possono

investire. In Italia la scelta e stata quella di superare la tradizionale idea che i soci non

professionisti apportando capitali, avrebbero inquinato l indipendenza dei professionisti e

avrebbero tramite questi di fatto esercitato attività professionali senza essere in possesso

dei requisiti previsti. Si e tratto quindi ispirazione dal modello anglosassone tiene ben

distinte le due categorie di soci.

Limitando la partecipazione al socio professionista a una sola società professionale ne

comprime eccessivamente la liberta d‘iniziativa economica e senza che ciò sia necessario

al fine di prevenire l insorgere di conflitti d interesse. Sarebbe stato sufficiente sterilizzare il

diritto di voto del socio professionista in conflitto e consentire l impugnativa delle decisioni

de delle deliberazioni approvate con il voto decisivo del socio che non poteva votare

adottando soluzioni sperimentate nel diritto societario. L incompatibilità di cui si discorre è

irragionevole per il socio che partecipa la società tra professionisti per mere finalità d

investimento e eccessiva per il socio professionista se ne può trarre la convinzione che la

portata dell art 10 della l 2011 debba essere di stretta interpretazione. Per questa via si

elide il problema che origina la drafting della norma, che preclude al socio che partecipa a

una società la partecipazione a una società tra professionisti e che non puo essere inteso

nel senso di escludere che il socio professionista non possa essere titolare di

partecipazioni sociali in qualsivoglia società incluse quelle non professionali, quanto

piuttosto che egli non possa rivestire la qualifica di socio professionista in due società tra

professionisti. Soluzione questa che si da per scontata. Con l ulteriore corollario che colui

il quale appartiene a una professione regolamentata non e considerato socio

professionista, discendendo tale qualifica dalla circostanza che egli partecipi alla società al

fine di eseguire gli incarichi dalla stessa ricevuti. Chi esercita una professione

regolamentata potrà partecipare a una società tra professionisti anche per mere finalità d

investimento e in questo caso e con questa qualifica potrà partecipare anche ad altre

società tra professionisti.

La distinzione tra socio professionista e socio investitore non e legata alla sussistenza per

il primo di un conferimento d opera o alla sottoscrizione di azioni con prestazioni

accessorie nel caso delle società per azioni. In Spagna il collegamento tra prestazione

professionale e conferimento nel senso che il socio professionista e tenuto a svolgere la

propria attività professionale in favore della società tra professionisti, è invece ritenuto

essenziale. L esercizio dell attività professionale deve essere parte integrante della qualità

di socio professionale e in tutti quei casi nei quali le caratteristiche del tipo sociale non

consentono il conferimento d opera, le azioni o partecipazioni devono essere gravate da

prestazioni accessorie che impongono al socio professionista di prestare la propria attività

professionale. La dottrina spagnola non considera società professionale quella che svolge

attività professionale usando solo il lavoro dei dipendenti e di professionisti legati alla

società da vincoli diversi da quello sociale. Non si e in presenza di una società tra

professionisti se non vi sono soci che svolgono la propria attività professionale per la

società in virtù del rapporto sociale e non come conseguenza di altri rapporti giuridici.

Discorso diverso deve farsi con riferimento all ipotesi che socio di una società tra

professionisti sia altra società tra professionisti, per ora dando per acquisito l assunto che

ciò sia consentito ma con l avvertenza che il tema scontato non è, cosi come non pare

scontato ritenere che la società tra professionisti possa partecipare in generale, una

società commerciale.

Assunta come ipotesi di lavoro che una società tra professionisti possa partecipare a

un'altra di primo acchito potrebbe portare a comparare totalmente col socio professionista.

Con la duplice conseguenza che dovrebbe ammettersi la partecipazione della società

professionale ad altra società professionale anche a titolo di mero socio investitore. Inoltre

che anche per la società tra professionisti occorrerebbe indagare lo statuto per verificare

di volta in volta se la stessa abbia assunto la veste di socio professionista o di investitore.

Siffatte conclusioni non paiono convincenti. Rispetto alla persona fisica e evidente la

necessità di contemperare il suo diritto di intraprendere iniziative economiche e di investire

nei complessi produttivi del paese nei limiti posti dall ordinamento professionale di

appartenenza. Non si puo obbligare un individuo a un esercizio coatto della professione

con la motivazione che lo stesso è abilitato a esercitarla. L investimento nei complessi

produttivi del paese e incoraggiato dalla cost art 47 comma 2 si riferisce all investimento

azionario nei grandi complessi produttivi del paese non ce dubbio che da tale precetto si

desuma un generale principio di favore per l investimento nelle attività d impresa in

ragione del contributo che per questa via si offre al progresso economico del paese. La

società tra professionisti nasce col fine di organizzare in forma societaria le professioni

regolamentate e il diritto positivo si preoccupa di porre barriere all operatività in ambito

commerciale: di consentire la conservazione del principio di esecuzione personale dell

incarico e di dare risalto ai soci professionisti anche nelle società di capitali per le quali la

spersonalizzazione e momento centrale della fattispecie. La società tra professionisti e

istituzionalmente un professionista. Non avrebbe senso quindi ipotizzare il diritto di

scegliere se esercitare o meno la professione perche essa si costituisce esclusivamente

per tale finalità. Una società professionale puo essere solo socio professionale di altra

società tra professionisti.

La scissione del conferimento dell incarico professionale dalla sua esecuzione:

problemi di sistema nell individuazione della fattispecie e criticità operative.

La qualifica di società tra professionisti è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni:

L esercizio in via esclusiva dell attività professionale da parte dei soci

- L ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti a ordini albi e collegi

- nonché dei cittadini degli stati membri dell unione purché in possesso del titolo di

studio abilitante ovvero soggetti non professionisti solo per prestazioni tecniche o

finalità di investimento.

Il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti

deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni

dei soci: il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il

consiglio dell ordine o collegio professionale presso il quale e iscritta la società procede

alla cancellazione della stessa dall albo salvo che la società non abbia provveduto a

ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine di sei mesi perentorio.

Criteri e modalità affinché l esecuzione dell incarico professionale conferito alla

- società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l esercizio della

prestazione professionale richiesta: la designazione del socio professionista sia

compiuta dall utente e in mancanza il nominativo deve essere previamente

comunicato per iscritto all utente.

La stipulazione di polizza assicurativa per la copertura dei rischi derivanti dalla

- responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell

esercizio dell attività professionale

Le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal

- rispettivo albo con provvedimento definitivo

La spinta insistente a inglobare nell ambito del fenomeno impresa anche le professioni

intellettuali potrebbe giustificare una liberalizzazione quasi integrale dell istituto dovendosi

ritenere inderogabile la presenza di soci professionisti in possesso dei requisiti che

abilitano all esecuzione delle prestazioni professionali perche se cosi non fosse il

legislatore avrebbe creato un ingiustificata disparità di trattamento tra esercizio individuale

di una professione individuale e esercizio in forma societaria di una professione

intellettuale. L evoluzione dell istituto rende evidente che il legislatore continua a ritenere

fondante il principio di esecuzione personale della prestazione intellettuale da parte del

professionista persona fisica e per questo mentre si consente alla società tra professionisti