Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Bertolotti Gianluca, libro consigliato Poteri e responsabilità nella gestione di società in crisi , Bertolotti

CAPITOLO III: LA RESPONSABILITÀ DEI COMPONENTI L’ORGANO DI GESTIONE

Sezione I: rischio e conservazione. Critica alla prospettiva del diritto societario in crisi

Del diritto societario della crisi: il fenomeno della crisi di impresa organizzata in forma societaria destato

grande attenzione da parte degli interpreti, tanto da sostenere che i recenti interventi legislativi sulle

procedure concorsuali e pre concorsuali abbiano dato vita ad un diritto sociale della crisi. In realtà secondo

Bertolotti la presenza di innumerevoli e rilevante questioni aperte in merito alla crisi della società rappresenta

l’inesistenza di un autonomo ramo del diritto societario o perlomeno inadeguatezza di questo sistema. Ad ogni

modo la diffusa con convinzione deriva da alcuni dati del diritto positivo l’articolo 182 quater lf rende pre

deducibili i crediti derivanti da finanziamenti funzionali alla presentazione di procedure volta ad evitare la

dichiarazione di fallimento (include fra i crediti pre deducibili quei finanziamenti dei soci che invece vengono

considerati postergati dal diritto societario, dunque deroga); l’articolo 182 sexies lf invece disapplicare gli

obblighi di ricapitalizzazione in caso di perdite.

Natura tendenzialmente transeunte del cd diritto societario della crisi: ciò che merita di essere

enfatizzato non è tanto la deroga al diritto societario quanto piuttosto la circostanza che si tratti di una deroga

che non è definitiva ma temporanea, valendo soltanto per il periodo che va dal deposito delle domande e sino

all’omologazione (lasso di tempo in cui non ha luogo lo scioglimento). La temporaneità trova conferma

nell’ultimo comma dell’articolo 182 sexies, che impone agli amministratori l’obbligo della gestione

conservativa per il periodo anteriore al deposito delle domande in rassegna qualora si sia verificata una causa

di scioglimento. Quindi il diritto societario a pieno vigore anche quando l’impresa si trova in stato di crisi.

secondo Bertolotti se si vogliono razionalizzare i numerosi interventi che il legislatore ha realizzato per

affrontare le crisi delle società, il discorso deve essere impostato in termini di sistema emergenziale e non

speciale o autonomo dal diritto societario. La scelta tra le due prospettive determina rilevanti conseguenze.

La ritenuta autonoma del diritto societario e il problema della gestione conservativa:

Nella prospettiva di un diritto societario della crisi autonomo dal diritto societario generale si allude all’idea

che i membri dell’organo di gestione avrebbero un compendio di doveri e diritti non perfettamente coincidenti

con quelli del codice civile, che varrebbero sino a che l’impresa non entra in crisi. in particolare secondo

questa prospettiva durante la crisi gli amministratori non non devono più porre in essere atti funzionali alla

realizzazione dell’oggetto sociale originario poiché la crisi avrebbe provocato una sorta di mutazione al fine

istituzionale della società. Dunque questo orientamento (giurisprudenziale) ritiene che in questa fase

l’interesse dei creditori alla conservazione del patrimonio prevarrebbe su quello dei soci alla massimizzazione

dei profitti. Secondo Bertolotti non va dimenticato che i soci costituiscono una società per avviare un’iniziativa

economica con la quale intendono fare profitti non salvaguardare il patrimonio investito nell’interesse di

creditori. Il percorso argomentativo giurisprudenziale capovolge il piano degli interessi, facendo perno

sull’idea che la crisi abbia determinato uno scioglimento di fatto della società. un effetto significativo di questo

impostazione è quello che conduce ad anticipare al momento della crisi gli effetti del diritto positivo ricollegati

in realtà allo scioglimento.

Finalità della tesi della gestione conservativa: adottando la prospettiva della funzione gestori al cospetto

della crisi d’impresa si va a disincentivare l’organo di gestione ad assumere iniziative rischiose e viene affidata

loro la custodia del patrimonio esistente (residuo) per soddisfare i debiti assunti. Secondo Bertotti, seppur

palesemente criticabile dal suo punto di vista, questa impostazione suggerisce di approntare un sistema di

regole esplicite volte a disciplinare la dimensione della governance delle società in crisi, che è del tutto

condivisibile ed anzi auspicabile (libro del 2017, prima dell’entrata in vigore del CCII 2019).

Il rischio: elemento fondamentale dell’impresa

Anche al cospetto della crisi occorre tenere presente il rischio connesso all’imprevedibilità, che in definitiva è

fisiologico che l’impresa possa essere sconfitta dai suoi concorrenti. Di conseguenza, l’autorità giudiziaria

dovrebbe conformarsi in ogni caso alla regola dell’insindacabilità nel merito delle scelte gestorio (business

judgment rule), senza censurare azioni coraggiose volte alla conservazione del patrimonio. Sembra potersi

ritenere che la crisi non consenta di disapplicare la business judgment rule. È vero che usualmente

l'operatività, della Business Judgement Rule si riconnette alle ipotesi di società non in crisi, ma Bertolotti

crede si possa ritenere che la propensione al rischio (e non all'azzardo, si badi bene) da parte dei gestori sia

necessaria anche in "fase critica”, nella misura in cui la decisione di porre in essere operazioni connotate

anche da un grado rilevante di aleatorietà potrebbe consentire la realizzazione di profitti rilevanti idonei a

trascinare la società fuori dalla crisi. Sintomatico è il riferimento al sistema Delaware per cui “the Director of

an insolvent Company do not have a duty to stop trading, nor have they a specific obbligation to minimize

losses”.

Secondo Bertolotti permane il potere/dovere degli amministratori di gestire la società per azioni in crisi

tendendo alla massimizzazione del profitto e l'operatività allora della Business Judgement Rule non solo

quando l'impresa sociale sia in bonis ma almeno sino allo scioglimento, non elimina naturalmente l'obbligo di

questi di accorgersi della crisi. Gli è piuttosto che un siffatto obbligo non sorge da un novello diritto societario

della crisi, ma dal diritto societario generale e dalle prescrizioni recate (ad esempio) dagli artt. 2381, 2394,

2423 bis, comma 1, 2428 c.c.

Sezione II: procedure per l’emersione precoce della crisi. Poteri e responsabilità

Con riferimento alle versioni della crisi non vi è dubbio che gli amministratori rischiano di incorrere in

responsabilità se sono stati allertati e non sono in grado di dimostrare che le loro scelte hanno tenuto in serie

considerazione lo stato di crisi. Ovviamente non si intende secondo Bertolotti affermare che gli amministratori

sono in automatico responsabili per non aver cambiato strategia di gestione rispetto alla crisi. D’altra parte,

non sono soggetti passivi all’allerta devono rendere consapevoli i soci che una crisi in atto.

In termini operativi non è affatto chiaro quando effettivamente la condotta degli amministratori possa

ritenersi coerente con l'adempimento degli obblighi in rassegna.

In altri ordinamenti vi sono appositi strumenti e procedure (ad esempio in Francia) in cui si delineano un

sistema di poteri doveri e responsabilità ricollegati all’allerta e alla crisi al fine di fronteggiarla.

La procedure d’alerte francese: in Francia la disciplina riguardante la crisi d’impresa è frutto di numerosi

interventi legislativi. Verso già la fine degli anni 60 si introduce il concetto di impresa in crisi inteso come

pregiudizio economico del paese. Nell’80 si potenzia il sistema di informazione previsionelle, regolando

procedure di composizione negoziale della crisi. In particolare si tratta di documenti non soggetti a pubblicità

che sono comunicati unicamente al comité d’entreprise, ai commissaires aux comptes e al consiglio di

sorveglianza. Tale documentazione, a differenza della contabilità tradizionale, la quale fornisce una visione

retrospettiva dell'andamento dell'impresa, dovrebbe consentire la raccolta di informazioni sull'avvenire del-

l'impresa, contemplando parametri relativi all'attivo realizzabile e disponibile, al passivo esigibile, al conto dei

risultati previsionali, al quadro dei finanziamenti attuali ed al piano di finanziamenti futuri. In estrema sintesi

viene delineata una procedura che consiste nella segnalazione a soggetti apicali dell’impresa affinché si

possano predisporre adeguate contromisure. Nel 90 viene rafforzato il potere di allerta del presidente del

tribunale e rende obbligatorio il controllo svolto dai commissaires aux comptes presso tutti gli enti, anche non

commerciali. Nel 2005 si stabilisce per i commissaires aux comptes obbligo di informare il Tribunale

all'attivazione della procedura di allerta e di esporre all'assemblea degli azionisti. Nel 2011 si riducono le

ipotesi nelle quali è necessaria la convocazione dell'assemblea degli azionisti alla quale i commissaires aux

comptes devono esporre una relazione sui fatti che li hanno indotti ad attivare la procedura di allerta e,

soprattutto, riconosce ai commissari il potere di proseguire la procedura di allerta nei casi di interruzione della

stessa: dunque si rende più agevole la procedura disponendone la prosecuzione, purché non siano trascorsi

più di sei mesi dall’inizio della stessa.

Dunque, les commisaires aux comptes ossia i revisori legali possono indagare sulla gestione dell’impresa e

sono titolari di un vero e proprio diritto/ dovere di allarme.

Nel sistema francese i revisori rispondono anche dei danni prodotti per aver attivato l’allerta se l’allerta è

stata attivata al solo scopo di recare pregiudizio alla società oltre che risponde verso la società e terzi per

conseguenze dannose dovute all’adempimento colposo negligente di quelle che si potrebbero chiamare

funzioni di allerta. D’altra parte, è esclusa la responsabilità dei revisori nei casi in cui gli azionisti conoscevano

la situazione compromessa della società e non si sono attivati. I revisori sono tenuti ad informare l’organo di

gestione ed in caso di inerzia di esso devono inviare una nuova comunicazione per iscritto al presidente del

consiglio di amministrazione e inoltrare copia al presidente del tribunale. Qualora, nonostante tali

provvedimenti, la continuità della gestione risulti ancora in pericolo, i commissaires aux comptes devono

rivolgersi ai soci per presentare all’assemblea le criticità. Infine, se ancora le misure adottate non risultino

sufficienti devono informare il tribunale di commercio.

La deliberazione degli amministratori recante le contromisure per fronteggiare la crisi e provocata

dall'attivazione della procedura di allerta da parte dei commissaires aux comptes va comunicata anc