Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Ricolfi, libro consigliato Campobasso

Diritto commerciale: l'impresa

Introduzione

Diritto commerciale come corpus indipendente

Nel nostro diritto privato si può individuare e isolare un organico complesso di norme, riferito a un particolare soggetto, l’imprenditore: soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata e finalizzata alla produzione o scambio di beni e servizi.

La motivazione di una specifica disciplina del diritto commerciale si riscontra in alcune scelte istituzionali che caratterizzano il nostro sistema politico ed economico:

• Riconoscimento di proprietà privata e libertà di iniziativa economica
• Modello di economia di mercato, che comporta due libertà, relative perché strumentali alla realizzazione del benessere collettivo:
  • Libertà dei privati di dedicarsi a produzione e distribuzione mirando al massimo guadagno
  • Libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici (privati e pubblici) in competizione

All'interno di questo quadro, si evidenzia la funzione del fenomeno imprenditoriale: asse portante dello sviluppo economico e del processo di utilizzazione delle risorse produttive per il benessere della collettività. E in questa funzione trova giustificazione la predisposizione di una legislazione specifica volta, al contempo:

• A creare un ambiente giuridico propizio alle imprese
• A assicurare ordinato e razionale funzionamento delle imprese

Che si concretizza in:

• Disciplina dei singoli rapporti economici tra le imprese: disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale (obbligazioni e contratti) fondata su scelte di favorire celerità e sicurezza di circolazione dei beni e garantire tutela del credito
• Disciplina dell’attività d’impresa unitariamente considerata: fondata sulla ricerca di unità teleologica dei singoli atti d’impresa, tramite un particolare statuto professionale dell’imprenditore

La branca del diritto appena descritta è il diritto privato delle imprese, ovvero il diritto commerciale, che:

• Ha per oggetto l’attività e gli atti d’impresa (ma in realtà non è più solo il diritto del commercio e dei commercianti, si è ampliato)
• Ha carattere di diritto speciale
• Tende all’uniformità internazionale

Tre tappe di evoluzione del diritto commerciale

Il diritto statutario dei mercanti

Nel Basso Medioevo le città si ripopolano e si organizzano in comuni, si riaprono i mercati e rifiorisce l’economia di scambio alimentata da artigiani e mercanti, che si organizzano in corporazioni. In questo contesto storico-culturale si colloca la nascita del diritto commerciale.

CAUSE: esigenza del ceto mercantile di procedure più celeri e snelle rispetto a quelle ordinarie e di una giustizia amministrata secondo gli usi mercantili.

STRUMENTI: tale esigenza fu soddisfatta con l’istituzione di un nuovo sistema giurisdizionale:

• Organi: i consoli
• Diritto applicato: prima regole consuetudinarie e giurisprudenziali ispirate a equità, tutela del credito, rigore dell’adempimento delle obbligazioni, poi statuti delle corporazioni, poi un vero e proprio corpus di regole consolidato detto ius mercatorum
• Destinatari: prima solo controversie tra mercanti della corporazione, poi anche ai mercanti non iscritti alla corporazione, poi anche tra mercanti e non mercanti

Alcuni istituti:

• Libertà delle forme contrattuali
• Tutela del credito
• Nuovi contratti di assicurazione e di cambio
• Nascita di scritture contabili, disciplina della concorrenza, forme di società (s.n.c. e s.a.s.), fallimento (con par condicio creditorum)

Il diritto commerciale degli albori si delinea quindi come:

• Consuetudinario (basato inizialmente su regole orali e consolidate, poi sugli statuti delle corporazioni)
• Speciale (dotato di proprie fonti e propri organi – specialità formale – e basato su regole e principi diversi da quelli ordinari – specialità sostanziale)
• Di classe (speciale in senso soggettivo, applicato solo alla classe dei mercanti)

Il diritto degli atti di commercio e dei commercianti

La successiva evoluzione del diritto commerciale si svolge secondo due direzioni:

• Progressiva perdita del carattere originario di diritto di classe separato dall’ordinario
• Progressiva espansione dell’ambito di applicazione

Con formazione di Stati monarchici a base nazionale o regionale e l’affermarsi di una politica interventista nell’economia si apre il periodo mercantilista, che segna fine dell’autonomia normativa delle corporazioni mercantili e affermazione di un diritto commerciale statuale e nazionale:

• Organi: tribunali statali
• Diritto applicato: disciplina pubblicistica finalizzata a controllo e potenziamento dei traffici
• Nuovi istituti:
• Nascita società per azioni
• Affermazione del principio di responsabilità limitata dei soci e divisione del capitale
• Borse valori e disciplina dei brevetti industriali
• Affermazione del principio di libertà di iniziativa economica

Nel frattempo si ha anche la rivoluzione industriale. Sulla base di questi principi si elabora la codificazione fino al 1942 sistema dualista:

• Codice civile che regola rapporti civili: riprende principi di diritto comune e romano, come tutela della proprietà o favor debitoris
• Codice di commercio che regola atti di commercio e attività dei commercianti: riprende principi di diritto statutario, favorisce rapida conclusione dei contratti, tutela del credito e circolazione dei beni

Il codice di commercio realizza quindi un diritto avente:

• Ad oggetto: gli atti di commercio (diritto speciale in senso oggettivo):
  • Atti soggettivi di commercio, compiuti da un commerciante nell’esercizio della sua attività
  • Atti oggettivi di commercio
  • Atti di commercio unilaterali, cioè commerciali per almeno una delle parti
• A soggetto: non più mercanti, ma industriali e banchieri e imprenditori – commercianti diventano tutti coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali; esclusi solo artigiani e agricoltori

Il diritto commerciale moderno si presenta come:

• Statuale e con dimensione pubblicistica
• Speciale in quanto ancora separato dal diritto civile e riguardante certi atti
• Non più di classe

Il diritto privato delle imprese col codice del '42

Con la riforma legislativa del 1942 si ha l’unificazione dei codici e il passaggio al sistema monista. La nuova disciplina del diritto commerciale si delinea con 3 caratteri:

• Scompare la categoria degli atti di commercio e la centralità del commerciante; nuovo perno della disciplina delle attività commerciali è la figura dell’imprenditore commerciale
• Si superano le opposizioni industria/commercio, agricoltura/artigianato, operatori pubblici/privati, delineando una nozione generale e unitaria di imprenditore, soggetto cui si applicherà il c.d. statuto dell’imprenditore
• Si superano le opposizioni atti civili/atti commerciali, obbligazioni civili/obbligazioni commerciali e avviene l’unificazione di diritto di obbligazioni e contratti

Il diritto commerciale attuale

Varie innovazioni sono state apportati da vari fattori.

CAUSE:

• Avvento della Costituzione: alla caduta del regime fascista, da un lato si ribadisce la libertà di iniziativa economica, dall’altro di delineano nuovi valori da tutelare come indirizzo a fini sociali dell’attività economica privata, promozione delle imprese cooperative a carattere di mutualità, tutela e sviluppo di artigianato e agricoltura
• Cambiamento delle attività economiche: varie tendenze, privatizzazione di imprese pubbliche, imposizione del fenomeno della grande impresa ecc.
• Cambiamento istituzionale: soppressione dell’ordinamento corporativo fascista, modifica di società di capitali e procedure concorsuali, secondo varie novità legislative

INNOVAZIONI:

• Diverse discipline (prima disciplina unitaria) per vari tipi di società per azione (a compagine azionaria ristretta, intermedie, quotate in borsa) e assoggettamento a controllo pubblico della Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa)
• Intro di organismi di investimento collettivo del risparmio, come fondi comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile, e maggior tutela del pubblico risparmio
• Intro di nuova procedura concorsuale: amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, riformata più volte per conciliare tutela creditori / conservazione patrimonio produttivo
• Intro di normativa a tutela della concorrenza
• Continuo arricchimento di nuovi istituti per esigenze del mondo degli affari
• Si va verso un processo di internazionalizzazione del diritto commerciale, tra globalizzazione e UE (normativa unitaria sulla concorrenza e riavvicinamento delle legislazioni con direttive)
• Rifiorimento del diritto consuetudinario nell’ambito di transazioni internazionali

L’imprenditore

Il sistema legislativo

La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore. Definizione generale di imprenditore art. 2082, cui si applica lo statuto generale dell’imprenditore (che comprende azienda, segni distintivi, concorrenza, consorzi, alcune disposizioni speciali sui contratti).

MA fattispecie diverse di imprese con discipline diverse, distinte in base a 3 criteri:

• Oggetto → imprenditore agricolo (art. 2135), con rilevanza in negativo / imprenditore commerciale (art. 2195), cui si applica lo statuto dell’imprenditore commerciale (integrativo di quello generale e riguardante anche società, che comprende iscrizione al registro delle imprese con effetti di pubblicità legale, disciplina della rappresentanza commerciale, scritture contabili, procedure concorsuali)
• Dimensione → piccolo imprenditore (art. 2083), rilevanza in negativo / imprenditore medio-grande
• Natura del soggetto → impresa individuale / impresa in forma di società / impresa pubblica, rilevanti per applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale

Nozione generale di imprenditore

Art. 2082: È imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. È chiara la derivazione economica di questa definizione, ma non per questo vi è piena coincidenza tra nozione giuridica e nozione economica.

Nozione economica → requisiti:

• Funzione intermediaria tra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti o servizi
• Funzione organizzativa del processo produttivo secondo proprie scelte tecniche ed economiche
• Assunzione del rischio di impresa, cioè che i costi sopportati non siano coperti da ricavi conseguiti
• Legittima acquisizione di un profitto, grazie a esposizione al rischio di impresa

Nozione giuridica: requisiti necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto a una data disciplina, individuati dal legislatore:

• Svolgimento di una attività (serie coordinata di atti unificati da funzione unitaria)
• Con uno specifico scopo (produzione o scambio di beni o servizi)
• Secondo specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità)

E si discute se siano rilevanti anche:

• Scopo di lucro
• Destinazione al mercato dei beni e servizi prodotti
• Liceità dell’attività svolta

Esame dei requisiti essenziali dell’imprenditore

Attività produttiva = serie di atti coordinati finalizzati alla produzione o scambio di beni. Per qualificare un’attività come produttiva è IRRILEVANTE:

• Natura dei beni e servizi prodotto o scambiati
• Il tipo di bisogno che beni o servizi soddisfano
• Che tale attività produttiva sia anche attività di godimento o amministrazione di beni o patrimonio (purché non si tratti di attività di mero godimento)

Esempi di attività produttive e di godimento: proprietario di fondo agricolo destinato a coltivazione; società di investimento con impiego del proprio patrimonio nella compravendita di titoli; società finanziarie che erogano credito con mezzi propri; holding, società che hanno per oggetto acquisto e gestione di partecipazioni di controllo in altre società.

Organizzazione = impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) per svolgere la serie di atti dell’attività produttiva. È NORMALE e TIPICO: che l’organizzazione si concretizzi nella creazione di apparato produttivo stabile e complesso formato da persone e beni strumentali.

È IRRILEVANTE:

• Che vi sia l’ausilio di collaboratori (si può anche adoperare solo capitale e proprio lavoro)
• Che il coordinamento dei fattori produttivi si concretizzi in un apparato fisicamente percepibile (si può usare solo capitale finanziario)

Ciò che è ESSENZIALE:

• Utilizzazione di fattori produttivi
• Coordinamento dei suddetti a un fine produttivo

PROBLEMA: stabilire distinzione netta tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore (es. caso di elettricisti, idraulici, mediatori, agenti di commercio). Il lavoratore autonomo sarebbe qualcuno che non utilizza né capitali propri o altrui né lavoro altrui, ma solamente il proprio lavoro (autoorganizzazione). Il piccolo imprenditore, invece, utilizzerebbe almeno un capitale oltre al proprio lavoro (eteroorganizzazione). Secondo Campobasso, per la qualifica di imprenditore è necessario un minimo di eteroorganizzazione.

Economicità = attività condotta con metodo economico, cioè secondo modalità che consentano quanto meno la copertura dei costi e assicurino l’autosufficienza economica. Perciò NON è imprenditore:

• Chi produce beni o servizi che vengano erogati gratuitamente o a prezzo politico (azienda di erogazione)
• L’ente pubblico o associazione privata che gestisca gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, una mensa per poveri, una scuola ecc.

Professionalità = esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Ma è IRRILEVANTE:

• Che l’attività imprenditoriale sia svolta senza interruzioni (ci sono attività cicliche o stagionali)
• Che quell’impresa sia attività unica o principale (es. professore che svolge collateralmente impresa)
• Che si tratti di un unico affare purché composto di molteplici operazioni

NON è imprenditore:

• Chi compie isolata operazione economica di acquisto e rivendita merci
• Chi compie pluralità di atti economici coordinati quando circostanze oggettive palesano il carattere non abituale di tale attività

Altri eventuali requisiti

Scopo di lucro = intento di conseguire un guadagno nell’esercizio dell’attività → certamente requisito normale, ma si discute se sia essenziale, cioè giuridicamente necessario all’applicazione della relativa disciplina.

Secondo Cambobasso:

• È irrilevante il lucro soggettivo, cioè il movente psicologico dell’imprenditore
• È rilevante una parvenza di lucro oggettivo, cioè lo svolgere l’attività secondo modalità oggettive che siano astrattamente lucrative; è però irrilevante che il profitto venga effettivamente conseguito o, se conseguito, devoluto a fini altruistici

Inoltre, sempre secondo Cambobasso:

• Non è strettamente necessario tendere alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi (metodo lucrativo)
• MA è sufficiente tendere al pareggio tra costi e ricavi (metodo economico)

Esaminiamo quindi alcuni tipi d’impresa. Nessun problema si pone per le imprese pubbliche, tenute ad operare secondo metodo economico, ma non necessariamente mirando alla realizzazione profitto. Diverso è per le imprese private, con riferimento a quelle in forma di società, poiché nel contratto di società è requisito essenziale lo scopo di lucro, sia come lucro oggettivo (conseguimento di utili), sia come lucro soggettivo (devoluzione degli utili ai soci); tuttavia, vengono sono imprese anche le imprese mutualistiche, come le società cooperative (che operano per fornire beni o servizi ai soci a condizioni vantaggiose), o le imprese sociali (cui è addirittura vietato distribuire utili tra soci, amministratori ecc.)

In sintesi, lo scopo di lucro è concetto variabile.

Destinazione al mercato della produzione

Si discute se sia considerabile impresa anche la c.d. impresa per conto proprio, cioè quella che produce beni o servizi destinati a uso o consumo personale. Teoricamente l’essenzialità di questo requisito non è presente in alcun dato legislativo; di fatto prevale l’opinione che questo sia giuridicamente necessario, implicito nei requisiti di professionalità ed economicità e nella funzione principale della disciplina dell’impresa, ovvero la tutela dei terzi.

Sono imprese per conto proprio:

• Coltivazione del fondo finalizzata a soddisfacimento dei propri bisogni
• Costruzione di appartamenti non destinati alla vendita (costruzione in economia)

Tuttavia esistono alcune ipotesi che non possono essere considerate ‘imprese per conto proprio’ sotto il profilo giuridico, il che dimostra due dati importanti:

• Cooperativa che produce solo per i propri soci (es. cooperativa edilizia) → l’attività può assumere caratteri di professionalità anche se non rivolta al mercato
• Aziende costituite da Stato o enti pubblici per produzione di beni o servizi da fornire dietro corrispettivo esclusivamente all’ente di pertinenza