Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Munari, libro consigliato Diritto delle società (Manuale breve)

Diritto commerciale

Diritto delle società

Capitolo 1: Caratteri generali, nozioni e tipi

Nozione di società

L’articolo 2247 dà la nozione di contratto di società, affermando che: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Questa nozione, però, non esaurisce la nozione generale di società, che è in un certo senso indifferente al modo con cui viene ad esistere, vuoi con un contratto (partecipazione di due o più persone, ai sensi dell’art. 1321), vuoi con un negozio giuridico unilaterale (per le sole S.P.A. e S.R.L.), vuoi ancora con un provvedimento legale o amministrativo. Si può quindi riconoscere che, a prescindere dalla natura dell’atto che le dà origine, la società è caratterizzata da tre elementi, individuati dall’articolo 2247:

• Conferimenti di beni o servizi effettuati dai soci, tramite i quali la società viene dotata di un proprio patrimonio. I conferimenti di beni o servizi sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della società, destinate a costituire il nucleo originario del patrimonio sociale. I soci effettuano un apporto di danaro, di beni in natura, di crediti o di prestazioni d’opera a favore della società, che acquisisce la titolarità dei beni o dei diritti oggetto di conferimento, non dandosi luogo, in nessun momento della vita della società, ad un obbligo di restituzione ai soci dei beni conferiti alla società. Il debito verso i soci avente ad oggetto il rimborso del valore del conferimento diviene attuale solo al momento dello scioglimento della società o al momento dello scioglimento totale o parziale della partecipazione sociale.
• Esercizio in comune di un’attività economica. Oggetto della società è lo svolgimento in comune di un’attività economica, consistente nella produzione o nello scambio di beni o di servizi. Da questo punto di vista, si realizza pertanto una sostanziale coincidenza con l’attività che caratterizza la nozione di imprenditore dei cui all’art. 2082, potendosi affermare in linea di massima che l’attività economica oggetto della società ha natura di attività di impresa. Inoltre, si può affermare che l’attività è svolta in comune nel senso che i risultati, positivi o negativi che siano, risultano comuni a tutti i soci, salve le possibili deroghe, anche su tale profilo, di natura sia legale che pattizia, nei limiti del divieto di patto leonino.
• Scopo di dividerne gli utili, ovvero di ripartire tra i soci il guadagno realizzato dalla società. Inteso in senso lato, lo scopo di lucro consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti tramite l’esercizio dell’attività sociale. Le società sono caratterizzate da un fine che potrebbe definirsi egoistico, nel senso che il guadagno ottenuto dalla società non viene da essa acquisito, né viene devoluto a terzi, bensì risulta destinato ai soci.

Tradizionalmente si afferma che la compresenza di questi tre elementi sia condizione necessaria e sufficiente per individuare una società ed allo stesso tempo per distinguerla dalle figure affini.

Il patrimonio sociale

Il patrimonio sociale è rappresentato, in prima approssimazione, dall’insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla società, quale soggetto giuridico distinto dalle persone dei soci. Il patrimonio sociale, pertanto, svolge, nell’ambito della disciplina delle società, una pluralità di funzioni, in ognuna delle quali esso emerge in una accezione diversa: tra tali funzioni si segnalano la funzione di garanzia, che caratterizza ogni figura soggettiva, e quella produttiva, che invece rappresenta una peculiarità del fenomeno societario.

La funzione di garanzia si ricollega al principio generale fissato dall’art. 2740, il quale dispone che “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”. In questa prospettiva, parlando di patrimonio si allude al complesso di beni e, in più generale, di entità che rappresentano l’oggetto di posizioni soggettive attive, che, in quanto espropriabili, sono destinate per legge a garantire i debiti, vale a dire le posizioni soggettive passive che gravano sul titolare. Per tutte le obbligazioni assunte dalla società e dunque per tutti i suoi debiti, risponde in via di principio l’intero patrimonio sociale ed esso soltanto. La disciplina delle società, tuttavia, contiene una serie di regole volte a modificare l’operatività della funzione di garanzia, ampliando ovvero restringendo l’applicazione di tale principio generale. Ciò avviene specialmente in ordine alle diverse ipotesi di soci illimitatamente responsabili, nonché, in senso opposto, nell’ambito delle figure dei patrimoni e dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare.

Il patrimonio sociale è chiamato in particolare a svolgere un’ulteriore funzione, che può dirsi produttiva: esso, infatti, è in quanto tale oggetto di una gestione produttiva, cioè svolta al fine di ottenere un aumento del suo valore, il quale è a sua volta destinato ai soci. Sotto questo riguardo, e dunque alla luce della funzione produttiva, il patrimonio sociale non emerge più in termini di complesso di beni, bensì in quelli di complesso di valori economici e, dunque, in definitiva di valore economico complessivo esso stesso: valore che la gestione tende appunto ad incrementare, ma che può anche finire di fatto per diminuire. Il valore complessivo del patrimonio, considerato in quanto oggetto della gestione produttiva, è infatti rappresentato dal risultato della somma algebrica tra i valori positivi, le cosiddette attività, e quelli negativi, le cosiddette passività. Tale valore complessivo viene indicato come patrimonio netto: esso può rappresentare un valore positivo, se le attività superano le passività, ovvero negativo, se le seconde superano le prime, o nullo, nel caso in cui le attività siano pari alle passività. Il patrimonio nel suo complesso è destinato ai soci, per un valore pari al patrimonio netto, ed ai creditori sociali, per il valore restante, pari alle passività.

Per verificare se ed in quale misura la gestione dell’attività economica della società abbia prodotto un incremento o una diminuzione del patrimonio – risultato della gestione – occorre confrontare il valore netto che il patrimonio presenta al termine della gestione con quello che esso presentava al suo inizio, e dunque con quello apportato dai soci. Tale risultato può essere positivo, realizzandosi così un utile, oppure negativo, dandosi quindi luogo ad una perdita (fatta salva l’ipotesi, seppur solo teorica, di un risultato in pareggio).

L’attività economica e l’oggetto sociale

Per indicare il tipo di attività economica che caratterizza ogni singola società si parla di oggetto sociale: distinguendosi, poi tra oggetto statutario e oggetto di fatto, a seconda che si abbia riguardo al tipo di attività programmata dai soci ovvero quella svolta in concreto.

Nel concetto di attività economica dovrebbe farsi rientrare altresì quella consistente nel godimento di un bene, sempre che da una attività siffatta possa di per sé ricavarsi un guadagno. Ciò accade, tipicamente, nel godimento indiretto, che si risolve nella cessione a terzi del godimento diretto, in cambio di un corrispettivo (es. noleggio autovetture, locazione di immobili), il quale rappresenta, di per sé, un’attività economica (seppur normalmente non di impresa), dal cui svolgimento appare cioè possibile un guadagno. Il contrario è a dirsi, in linea di principio, del godimento diretto, quello consistente nell’utilizzazione del bene: è infatti a tale ipotesi che si riferisce l’articolo 2248, il quale dispone che “la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose, è regolata dalle norme” dedicate alla comunione, e contenute nel Libro terzo del codice, agli artt. 1100 ss, e non da quelle dettate a proposito delle società.

Vi sono tuttavia delle ipotesi in cui anche il mero godimento diretto risulta idoneo a procurare dei guadagni, come qualora esso abbia ad oggetto non già “una o più cose”, alle quali soltanto si riferisce letteralmente l’art.2248, ma un complesso produttivo di beni, o, come pure si dice, un bene produttivo, come ad esempio l’azienda: in tali casi, il godimento diretto del bene si risolve nell’esercizio di una vera e propria forma societaria.

Deve, tuttavia, segnalarsi il diffuso fenomeno delle cosiddette società immobiliari di comodo, cioè società direttamente o indirettamente utilizzate di fatto per lo svolgimento di un’attività – ovviamente diversa da quella presentata come oggetto statutario – di mero godimento diretto di beni immobili, e dunque non produttivi, che vengono ad esse intestati ai fini prevalentemente fiscali.

La centralità della funzione svolta dall’oggetto sociale, nell’ambito della operazione societaria, risulta del tutto evidente da un punto di vista economico, prima ancora che giuridico: ogni valutazione in ordine alla convenienza dell’investimento in una determinata società non può prescindere dalla considerazione che le aspettative di guadagno dipendono, in larga parte, dall’ambito nel quale la ricchezza investita dai soci è destinata ad essere impiegata, e dunque appunto dalla determinazione dell’oggetto sociale. Per tale ragione, non solo la legge individua nell’oggetto sociale un elemento essenziale del programma societario, che deve pertanto risultare dal contratto o dall’atto costitutivo, ma la sua modificazione successiva, quando non richiede addirittura il consenso unanime dei soci, comporta comunque la possibilità, per i soci che tale consenso non abbiano di fatto prestato di porre fine attraverso il diritto di recesso, alla propria partecipazione ad un’operazione ormai diversa da quella originariamente programmata.

La scelta dell’oggetto sociale spetta ai soci, in quanto destinatari dei risultati della gestione: costoro sono tendenzialmente liberi di decidere quale oggetto sociale adottare, e dunque, di individuare lo specifico tipo di attività nella quale si intende investire. Tale libertà deve esercitarsi nei limiti discendenti dai principi generali, i quali impediscono di prescegliere, a tal fine, un’attività illecita o impossibile, ma anche nel rispetto di talune norme particolari, quali quelle che impediscono o impongono l’utilizzazione di determinati tipi sociali per l’esercizio di talune attività.

Figure affini alle società

La distinzione tra società e comunione di mero godimento è caratterizzata dal godimento diretto di un bene non produttivo da parte di una pluralità di soggetti. Dei tratti salienti della società, la comunione di mero godimento difetta in particolare dell’attività economica, esercitata tramite il patrimonio messo a disposizione da parte dei soci; inoltre, a differenza della società, essa non fa capo ad un soggetto giuridico a sé stante, bensì rappresenta una situazione di contitolarità di beni e diritti in capo a due o più persone.

La società si distingue anche dall’ipotesi in cui la situazione di contitolarità abbia ad oggetto un bene in sé produttivo ed in particolare un’azienda, sia essa commerciale o agricola. Se è vero che la comproprietà di un’azienda, accompagnata dall’esercizio in comune della relativa attività da parte dei comproprietari, si risolve nella creazione di una società di fatto, è pur vero che la mera situazione di contitolarità dell’azienda, senza l’esercizio in comune dell’attività economica rappresenta una fattispecie ben distinta dalla società. Come la comunione di godimento, infatti, la comunione d’azienda difetta dell’attività economica che accomuna tutte le operazioni societarie e non fa capo ad un soggetto terzo rispetto ai comproprietari. La differenza tra società e comunione d’azienda è del resto sottolineata dal fatto che il legislatore contempla espressamente la trasformazione da società in comunione d’azienda e viceversa.

La mancanza di esercizio in comune dell’attività economica – oltre all’insussistenza di un ente dotato di soggettività giuridica, diverso dai soci, cui imputare l’attività – consente altresì di distinguere la società dall’associazione di partecipazione. Quest’ultima, ai sensi dell’art. 2549, altro non è che un contratto in forza del quale “l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato rapporto”.

Le associazioni di diritto privato, siano esse riconosciute o non riconosciute, danno luogo ad un’organizzazione collettiva distinta dagli associati, dotata di soggettività giuridica e pertanto titolare di un proprio patrimonio, al pari della società. La differenza rispetto alla società può peraltro essere colta sotto uno dei seguenti profili: (i) l’associazione può avere ad oggetto un’attività non economica, inidonea in radice a produrre una qualsivoglia forma di guadagno da destinare agli associati (si pensi, ad esempio, ad un’associazione culturale che promuove incontri letterari tra i suoi associati); oppure (ii) l’associazione, anche là dove abbia ad oggetto un’attività economica, si contraddistingue comunque dalla mancanza dello scopo di lucro in senso soggettivo, inteso cioè quale scopo “egoistico” di destinare ai soci il guadagno prodotto dall’attività economica: in nessun caso, infatti, agli associati spetta alcun utile o vantaggio economico, né il rimborso dei contributi versati.

La differenza delle fondazioni (artt. 14 ss) rispetto alle società risulta anzitutto dalla circostanza che le prime non sono enti associativi, basati sulla partecipazione di una pluralità di associati, bensì enti costituiti dalla destinazione di un patrimonio – conferito da uno o più fondatori – ad uno specifico affare. Sia le fondazioni sia le associazioni possono trasformarsi entro certi limiti in società di capitali, così come queste ultime possono trasformarsi in fondazioni e associazioni.

Il consorzio è un contratto mediante il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602). Quando il contratto prevede l’istituzione di un “ufficio destinato a svolgere un’attività con i terzi”, si parla di consorzio con attività esterna (art. 2612) e le similitudini con le società sono numerose: al pari delle società, infatti, il consorzio con attività esterna è dotato di soggettività giuridica, è titolare di un proprio patrimonio, mediante il quale svolge un’attività economica, i cui vantaggi, assai simili ai vantaggi mutualistici, sono destinati a beneficio dei consorziati. Le differenze rispetto alla società si possono comunque intravedere nel fatto che si tratta di un contratto soggettivamente qualificato, nel senso che i consorziati debbono essere tutti imprenditori, nonché nella circostanza che il suo oggetto presenta un’attività necessariamente ausiliaria rispetto a quella degli imprenditori consorziati. L’affinità rispetto al fenomeno societario, peraltro, è testimoniata dal fatto che la legge consente di adottare la struttura societaria per perseguire lo scopo consortile: si parla di società consortili (art. 2615-ter).

Tipi di società

I tipi di società sono: società semplice (S.S.), società in nome collettivo (S.N.C.), società in accomandita semplice (S.A.S.), società per azioni (S.P.A.), società in accomandita per azioni (S.A.P.A.), società a responsabilità limitata (S.R.L.) e la società cooperativa (Soc. Coop.).

I diversi tipi sociali possono essere tra loro distinti a seconda delle caratteristiche dello scopo che esse sono dirette a realizzare. Se è vero, infatti, che tutte le società in quanto tali sono caratterizzate dallo scopo di realizzare un guadagno, a sua volta destinato ai rispettivi soci (art. 2247), è tuttavia altrettanto vero che tale guadagno può assumere forme diverse e può essere destinato ai soci secondo criteri differenti. Sotto questo profilo, i tipi sociali si prestano ad essere raggruppati in due diverse categorie, a seconda che si tratti di tipi di società lucrative ovvero di società mutualistiche.

Le società lucrative sono caratterizzate dallo scopo di lucro in senso stretto, detto anche speculativo: dal fine cioè di ripartire tra i soci, in proporzione al loro investimento, l’utile realizzato dall’attività sociale, inteso come eccedenza dei ricavi rispetto ai costi. In tale categoria rientrano tutti i tipi sopra indicati, ad eccezione delle società cooperative, le quali vanno annoverate nella categoria delle società mutualistiche, ovvero si connotate dallo scopo di permettere ai so di ottenere un vantaggio mutualistico consistente nel poter contrattare con la società a condizioni più vantaggiose di quanto offrirebbe il mercato. Il che può realizzarsi secondo due modalità: (i) mediante un risparmio di spesa, permettendo ai soci di acquistare dalla società beni e servizi.