Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Munari, libro consigliato Diritto delle Imprese, Giuffrè

CAPITOLO I: IL FENOMENO E LE NOZIONI DI

IMPRESA

Sez.1 – Il sistema del diritto delle imprese

Nell’ ambito del diritto commerciale emergono esigenze diverse rispetto al diritto privato: ciò che

esso vuole regolare sono in particolare: gli scambi, la concorrenza, l’organizzazione produttiva, il

finanziamento.

Nel 1942 il diritto commerciale e quello privato vengono unificati attraverso il codice civile. Soltanto

la disciplina del fallimento e quella del commercio marittimo non rientrano in quest’ultimo (ma nel

cod. della navigazione e nella legge fallimentare).

Il CC assegna all’ impresa un ruolo centrale all’ impresa. Essa viene nominata anche nella

Costituzione che sancisce il principio della libertà d’impresa, essendo ispirata a principi liberali.

Suddetti principi auspicano un regime di concorrenza dove la competizione spinge le imprese al

progresso. Essa pone però anche dei limiti a questa libertà: prevede infatti che lo Stato possa

intervenire nell’ economia. Lo Stato può infatti, con la sola garanzia formale della riserva di legge,

prevedere interventi di controllo e indirizzo nell’ attività economica privata per il perseguimento di

interessi di “utilità sociale”. Sistema di “economia mista”.

Dagli anni 50 in poi si è assistito a un’integrazione europea, con l’abbattimento di barriere

commerciali e grazie alla libera circolazione delle persone. Gli stati membri hanno sempre meno

potere in materia di leggi che regolino l’attività economica. Questo per permettere un’omogenea

realizzazione delle libertà riconosciute dai trattati europei quali la libertà di “stabilimento” e di

“circolazione” di beni, servizi, persone e capitali.

Un altro fattore di cambiamento del diritto commerciale è rappresentato dal tramonto della

concezione per cui le ragioni di interesse generale possono giustificare l’imposizione di limiti e

controlli al dispiegarsi della liera iniziativa in campo economico. A partire dagli anni 90 assistiamo

al fenomeno delle c.d. privatizzazioni, che hanno interessato in tutto o in parte quasi tutte le

imprese pubbliche. Si ha privatizzazione in senso formale, se la soc. pubblica viene trasformata in

SPA ma l’intero capitale sociale rimane in mano pubblica; si ha privatizzazione sostanziale, se

effettivamente nella SPA subentrano nuovi soci (viene materialmente venduta).

Per garantire il primato del mercato vi sono:

- Norme repressive, per limitare condotte imprenditoriali che limitino la libertà di iniziativa (cd

norme antitrust)

- Affidamento del controllo in questo ambito ad autorità di elevata competenza tecnica e

indipendenti dal potere politico.

FONTI DEL DIRITTO DELLE IMPRESE:

le tradizionali fonti hanno difficoltà ad essere flessibili e veloci nel cambiamento, come la

globalizzazione esigerebbe. Questa esigenza si risolve spesso con la normativa per principi, la cui

applicazione è demandata ad atti secondari (es: bilancio). Alle volte esistono anche delle norme di

autoregolamentazione (es: mercati regolamentati).

Esistono poi delle fonti transnazionali, costituite dalle norme sovranazionali, ad esempio quelle

emanate dall’UE.

Ad esse si aggiunge la produzione della cd. Soft law, cioè un insieme di raccomandazioni indirizzi

e altre regole la cui applicazione è dapprima affidata a sanzioni politiche, sociali e reputazionali ma

che poi, quando recepite dai trattati internazionali, entrano a far parte dello status di fonti di uno

stato.

IL SISTEMA DEL DIRITTO DELLE IMPRESE ATTUALE

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Non ha un’organicità formale (più fonti), ma un’organicità sostanziale.

Vi è una continua rivisitazione della nozione di impresa (il CC parla solo dell’ imprenditore) al fine

di ampliare o restringere l’ambito di applicazione di una determinata norma.

Vengono in particolare disciplinati:

- I modelli organizzativi;

- La concorrenza;

- La proprietà industriale (protezione dell’attività di ricerca e delle innovazioni conseguite)

- La contrattazione;

- Il finanziamento;

- La struttura;

- L’organizzazione (amministrazione, ecc…)

- La contabilità

Sez.2 – Nozioni e categorie di imprese

Lo svolgimento delle attività economiche, oggetto del mercato, si realizza prevalentemente tramite

le organizzazioni di fattori produttivi, lavoro e capitale, comunemente denominate aziende o

imprese. L’impresa non viene mai definita dal CC, che definisce invece l’imprenditore, e non

assume nemmeno una rilevanza giuridica unitaria: si parla sempre di singoli profili o caratteristiche

delle imprese.

Si parla, a seconda dei casi di: 1.attività economica, 2.struttura organizzativa 3. Complesso dei eni

strumentali, 4. Il soggetto titolare dai rapporti derivanti dal suo esercizio.

La legge, per distinguere le diverse categorie di imprese, definisce le diverse categorie di

imprenditori. L’imprenditore è il destinatario della disciplina giuridica.

Perché sussista un impresa devono concorrere i seguenti presupposti:

1. Che sia esercitata un’attività unitaria e non singoli atti

2. Che abbia ad oggetto la produzione o lo scambio di beni o servizi

3. Che sia svolta secondo criteri economici

4. In modo professionale

5. Che sia organizzata

Occorre anche ricordare che l’attività economica esercitata deve essere lecita, ed esercitata im

maniera lecita cioè secondo le prescrizioni della legge.

Non comportano la qualifica di imprenditore le professioni intellettuali. Per esse si applicano le

norme sulle imprese se l’organizzazione è costituita ance da qualcosa di ulteriore e diverso alla

professione intellettuale (es:ospedale).

Gli studi professionali NON sono imprese, anche se associati o in forma di società.

La legge individua le seguenti tipologie di impresa secondo l’attività svolta (ma parla di tipologie di

imprenditori):

- Impresa agricola, cioè quella che svolge una delle seguenti attività: coltivazione del fondo,

silvicoltura, allevamento di animali o comunque “le attività dirette a lla cura e allo sviluppo di

un ciclo biologico o di una fase necessaria allo stesso, di carattere vegetale o animale, che

utilizzano fondi, boschi o acque; Se poi l’azienda svolge anche altre attività ma non sono

principali, sarà comunque agricola.

- Impresa commerciale, per tutti gli altri tipi di attività: attività industriali, intermediarie nella

circolazione dei beni, di trasporto, bancarie e assicurative e tutte le altre non agricole.

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Mentre secondo la dimensione si distingue in:

- Piccola impresa: “sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli

commercianti e coloro che esercitano un’ attività professionale prevalentemente con lavoro

proprio e dei componenti della famiglia”, cioè quando il fattore produttivo maggiormente

impiegato è proprio il lavoro proprio e dei familiari.

- Imprese non piccole, cioè tutte le altre.

La piccola impresa differisce dal lavoro autonomo in quanto, nelle prima, sussiste comunque

un’organizzazione comprendente anche altri fattori produttivi, seppur impiegati in minor quantità.

CATEGORIE DI IMPRESE E DISCIPLINA APPLICABILE

La disciplina generale è da considerarsi applicabile a tutte le categorie di imprese, senza

distinzione alcuna. Essa tratta in particolare di:

- Disposizioni in tema di azienda

- Segni distintivi

- Concorrenza

- Concorrenza sleale

- Consorzi

Assume poi particolare rilevanza la disciplina dell’ “impresa commerciale non piccola”, la quale si

applica a tutte le imprese comprese, a prescindere dalla loro forma organizzativa. Si tratta di

disciplina in materia di pubblicità legale (registro delle imprese), rappresentanza commerciale,

fallimento e procedure concorsuali, scritture contabili e bilancio.

Vi sono alcune asimmetrie nel campo di applicazione delle disposizioni di cui sopra dal momento

che:

- La disciplina del registro delle imprese, con funzione pubblicistica risulta applicabile a: tutte

le società diverse da quella semplice; tutte le imprese agricole, piccole e non piccole anche

in forma di società semplice; esso è esteso, ma con funzione di mera pubblicità notizia, alle

piccole imprese e alle società semplici. Le società pubbliche ne sono invece escluse, ma

non se esercitano attività commerciale.

- La disciplina del bilancio viene estesa a tutte le società, a tutte le imprese che assumono la

qualifica di imprese sociali, alle imprese pubbliche.

- La disciplina del fallimento non trova applicazione nelle imprese pubbliche e in nessun tipo

di ente pubblico, ma opera per tutte le imprese a partecipazione pubblica.

- Le norme antitrust sono applicabili ad ogni tipologia d’impresa, sebbene si basino su una

definizione di impresa più ampia.

Esistono anche altre norme del CC che non sono dedicate espressamente alle imprese ma

trovano presso queste ultime il loro principale ambito di applicazione: disposizioni in tema di

proprietà industriale, titoli di credito, strumenti finanziari, mezzi di pagamento.

Due figure di derivazione comunitaria:

PROFESSIONISTA: persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività

imprenditoriale, commerciale artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario.

PRODUTTORE: fabbricante del bene o del servizio, nonché un suo intermediario, o l’importatore

del bene/servizio all’interno dell’UE.

Esistono poi alcune discipline “speciali” all’interno del diritto delle imprese: è il caso dei mercati

regolati quali il mercato finanziario, bancario e assicurativo. Tali statuti “settoriali” non si

sostituiscono alla disciplina delle imprese ma si aggiungono ad essa.

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AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA

Ambito temporale:

- Per le persone fisiche, associazioni, fondazioni, enti pubblici non economici: dall’ inizio

effettivo dell’attività di impresa (fase di organizzazione) fino al termine dell’ esercizio

dell’attività di impresa (caso di morte, se gli eredi decidono di non proseguire l’attività o in

caso di liquidazione della propria azienda ad opera dell’imprenditore)

- Per le società, consorzi con attività esterna o enti pubblici economici: dalla costituzione alla

cessazione dell’esistenza dell’ente.

Al verificarsi della cessazione dell’impresa viene meno la qualifica di imprenditore e l’obbligo delle

scritture contabili; vi è inoltre l’obbligo di cancellazione dal registro delle imprese.

Tuttavia alcune discipline non cessano di essere applicabili contestualmente alla cessazione

dell’impresa e della qualifica di imprenditore: ciò avviene per l’assoggettamento a fallimento e ad

altre procedure concorsuali, che perdura per un periodo successivo rispetto alla cessazione della

qualifica di imprenditore.

Soggetto giuridico con la qualifica di imprenditore:

- Vige il principio della spendita del nome: è imprenditore il soggetto giuridico nel nome del

quale viene esercitata l’attività d’impresa. Non assumono il ruolo di imprenditore i soggetti

nel cui interesse viene esercitata. Non la assumono nemmeno i soggetti che compiono gli

atti di impresa, anche se dotati di ampi poteri decisionali. Es: se un minore eredita

un’azienda, l’imprenditore è lui, e non già i genitori che la gestiscono in suo nome.

Imprenditore è il rappresentato, non il rappresentante.

- Nel caso di impresa societaria la qualifica di imprenditore è assunta dalla società stessa.

Anche nel caso di socio unico, il socio non è mai imprenditore, lo è sempre la società.

La teoria dell’imprenditore occulto afferma che, qualora un soggetto si avvalga di un mero

prestanome come intestatario di un’impresa che fa i propri interessi, si debbano considerare

entrambi imprenditori: sia il prestanome che il dominus occulto. Secondo tale teoria andrebbero

assoggettati allo stesso trattamento anche il socio tiranno e il socio sovrano di una società.

La teoria della responsabilità d’impresa sostiene invece che si possono considerare imprenditori

soltanto il prestanome o la società etichetta. Il dominus occulto non assume la qualifica di

imprenditore e non viene assoggettato alla disciplina del fallimento.

Nella pratica: 1. Non esistono i presupposti per l’assoggettamento al fallimento del dominus

occulto; 2. La questione del fallimento del socio tiranno o sovrano non si pone per tutti i soci

illimitatamente responsabili (perché è espressamente previsto dalla legge).

Per le società a responsabilità limitata, il socio tiranno o sovrano possono avere responsabilità

illimitata per le obbligazioni della società (es: srl a socio unico nel caso questi non adempia ad

alcuni obblighi formali), ma in caso di fallimento della società non vengono comunque dichiarati

falliti.

Sez.3 – modelli organizzativi delle imprese

Il modello organizzativo può essere per il momento inteso come la forma giuridica adottata

dall’impresa. In linea di principio esso può essere scelto in libertà.

Distinzione tra: 4

- Impresa individuale

- Impresa collettiva (indica un’impresa svolta in forma di società). Questo termine, alla luce

del fatto che è prassi, oggi, avere anche società con socio unico, è spesso sostituito da

quello di “impresa entificata”

L’ impresa entificata presuppone un atto di destinazione volto a separare le vicende dell’impresa

da quelle del soggetto/i che l’ha/hanno posta in essere.

Le imprese individuali hanno caratteristiche costanti con alcune minime varianti organizzative,

mentre le imprese collettive (o entificate) sono a loro volta classificabili in diverse tipologie. Esse

possono essere infatti: imprese private, pubbliche, societarie, non societarie. Tra le ultime si

annoverano in particolare i consorzi, i gruppi europei di interesse economico, le associazioni e le

fondazioni.

La combinazione e l’aggregazione di diversi modelli organizzativi, seppur prevalentemente di

natura societaria, da luogo alla nascita di un gruppo societario.

Per quanto riguarda le imprese straniere che vogliono aprire una filiale in italia esse possono, a

condizione del principio di reciprocità, che vale anche per le persone giuridiche straniere.

Nella legislazione europea viene garantita la libertà di costituzione e gestione di imprese alle

medesime condizioni stabilite per i soggetti di ogni stato membro.

In linea di principio le norme del diritto delle imprese vanno applicate indipendente dalla forma

organizzativa delle imprese. In alcuni casi, ovviamente, la disciplina non è insensibile alle forme

giuridiche e ai modelli organizzativi adottati.

Non rientrano nel diritto delle imprese le norme sulle persone giuridiche private (associazioni e

fondazioni), sulle persone fisiche (salvo alcune eccezioni) e sugli enti pubblici in quanto tali

(regolati dal diritto pubblico). La disciplina delle società è a tutti gli effetti disciplina di

organizzazione delle imprese (infatti sono contenute, come le regole per le imprese, nel libro V del

CC).

Alcune volte, sono invece le regole in tema di società che vengono estese a tutte le altre imprese:

è il caso del bilancio e delle valutazioni legali.

L’adozione del modello organizzativo è, in linea di principio, libera. Essa comporta degli effetti

importanti nell’ambito dell’attività dell’azienda quali: la responsabilità per le obbligazioni, la

destinazione dei risultati, le regole relative alla gestione e alla rappresentanza dell’impresa, al suo

finanziamento e al suo assetto organizzativo.

NON è concessa la possibilità di dar vita a modelli atipici.

Ad alcuni modelli di impresa è consentito l’esercizio soltanto di alcune attività: è il caso della

società semplice, che non può svolgere attività commerciali, o quello delle società consortili, che

possono svolgere soltanto attività ausiliarie per le imprese consorziate.

Vi è la possibilità anche di modificare il modello organizzativo e addirittura di cambiarlo. Per queste

operazioni esistono limiti e regole imposte dalla legge, come la disciplina della trasformazione di

società dove si contempla la trasformazione da e in società di capitali anche con forme giuridiche

molto diverse, quali associazioni, fondazioni, consorzi e comunioni d’azienda.

IMPRESA INDIVIDUALE

Si intende tale l’impresa direttamente riferibile a una persona fisica. È la più semplice tra le forme

organizzative. Svolge un ruolo “marginale” nella disciplina delle imprese: essa è infatti

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assoggettata allo statuto generale delle imprese e a quello delle imprese commerciali, qualora ne

ricorrano i presupposti, ma non vi sono norme specifiche che ne regolino l’attività. Per esercitare

l’attività di impresa occorre la maggiore età, la capacità giuridica e di agire. Non bisogna cioè

essere interdetto, inabilitato o beneficiario di amministrazione di sostegno. Per i cittadini stranieri

vale, in linea di principio, il principio di reciprocità.

Per gli incapaci, in particolari per i minori:

- Per le imprese non commerciali: vigono senza deroga alcuna tutte le norme riguardo al

compimento di qualsiasi altro atto in nome e per conto dell’incapace.

- Vigono invece norme speciali per quanto riguarda le imprese commerciali. Vi sono in

particolare due deroghe: 1.l’inizio di una impresa commerciale in nome e per conto di un

incapace è sempre vietato: è consentita solo la continuazione. 2.L’autorizzazione giudiziale

alla continuazione di un’impresa commerciale consente l’esecuzione, da parte del