Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Munari, libro consigliato Diritto delle Imprese, Giuffrè

GLI ALTRI CONTRATTI E OPERAZIONI DI FINANZIAMENTO

1. La carolarizzazione:

Lo smobilizzo dei crediti di impresa può verificarsi anche in forme più complesse, che ne

comportano la cessione onerosa in blocco a favore di un’altra società e il contestuale ricorso al

mercato finanziario per il reperimento dei capitali necessari. Ciò avviene tramite una società (SPV),

che normalmente coincide con l’emittente titoli di varia natura (ABS) da collocarsi fra il pubblico o

presso investitori professionali. Si allude alla cartolarizzazione dei crediti, che è stata utilizzata,

soprattutto dalle banche e dagli enti pubblici, per smobilizzare in massa crediti in sofferenza.

L’operazione consiste nella cessione onerosa di crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri,

individuabili in blocco, da parte di un’impresa (c.d. originator) in favore di una società veicolo (spv)

che finanzia l’acquisto del portafoglio crediti dell’impresa mediante l’emissione di titoli di varia

natura (abs). I crediti acquistati costituiscono un patrimonio separato rispetto a quello della società

per la cartolarizzazione.

I portatori dei titoli trovano nei flussi finanziari derivanti dal realizzo dei crediti ceduti la fonte di

rimborso e l’unica garanzia.

2. Il project financing

È un’operazione economico-finanziaria complessa, che serve a reperire finanziamenti che trovino

la loro fonte di copertura e remunerazione nei risultati dell’attività. Uno o più promotori (sponsor)

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sottopongono ai finanziatori un progetto imprenditoriale consistente nella realizzazione di un’opera

o di un impianto idoneo a generare flussi finanziari sufficientemente certi e costanti. Una volta

ottenuta dai finanziatori l’approvazione del progetto, i promotori costituiscono una società veicolo

(project company) in favore della quale è concesso ed erogato il finanziamento, che ha caratteri di

un “mutuo di scopo”.

Il finanziamento è rilasciato con garanzie tipiche ed atipiche (c.d. security package) rilasciate

secondo i casi dai promotori e dalla stessa società veicolo. Ne deriva, nella prospettiva dei

promotori, un isolamento del rischio connesso al nuovo progetto imprenditoriale avviato, mentre

dal punto di vista dei finanziatori la disponibilità di una garanzia modulabile ed efficace di rimborso

del finanziamento.

L’operazione di project financing, che presenta una strutturazione variabile, risulta dal

collegamento di una pluralità di contratti (mutuo, pegno, garanzie atipiche, accordi parasociali ecc).

3. Il contratto di swap

È una tipologia di contratto che appartiene alla categoria degli strumenti derivati e consiste nello

scambio (swap) tra due controparti di uno o più flussi di pagamento, anche periodici, dei quali si

pattuisce normalmente la liquidazione “per differenza”, cioè operando la compensazione a una

certa data delle obbligazioni contrapposte. Si tratta di un contratto nominato dal TUF, ma

legalmente atipico.

Serva innanzitutto a proteggere gli operatori dal rischio di eccessive fluttuazioni di mercato dei

tassi di interesse, dei cambi, del prezzo delle merci ecc… ma si presta ad essere utilizzato anche

per finalità di speculazione o arbitraggio (che consiste nell’acquistare un bene su un mercato

rivendendolo poi in un altro mercato al fine di ottenere un profitto sfruttando le differenze di

prezzo). Nel contratto vengono fissate le date in cui i pagamenti saranno effettuati e il modo in cui

verranno calcolati i corrispettivi dovuti.

È possibile distinguere diversi tipi di contratti swap, in ragione dell’origine e della natura dei flussi

finanziari “scambiati”: swap di interessi, swap di valute, swap di commodities, swap di protezione

dal fallimento di un’impresa.

Sez.2 – titoli di credito

(storia sul libro p.208)

Il libro IV del cc annovera i titoli di credito fra le fonti delle obbligazioni e ne detta una disciplina

comune: essa è chiamata disciplina cartolare. Per definire la nozione di titolo di credito occorre

difinire quindi la fattispecie cartolare. Prima di soffermarsi sulla definizione illustriamo il contenuto

di tale disciplina unitaria.

LA DISCIPLINA DEL TITOLO DI CREDITO

L’art.1992 disciplina le condizioni in presenza delle quali può darsi attuazione alla prestazione

menzionata nel titolo, stabilendo i presupposti necessari e sufficienti per richiederla e quelli in virtù

dei quali si produce un effetto liberatorio del debitore. Il possessore di un titolo di credito ha diritto

alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, purchè sia legittimato nelle forme

prescritte dalla legge. Il possesso del documento è necessario, come la sua esibizione al debitore.

Possono essere richiesti al possessore del titolo ulteriori indici. Il debitore che, non versando in

dolo o in colpa grave, adempie alle proprie obbligazioni al possessore, è liberato anche se questi

non è il titolare del diritto. Il possessore ad legitimationem è quindi esonerato dal provare di aver

acquistato il titolo in buona fede. La legittimazione è sufficiente a pretendere e ottenere la

prestazione dovuta, ma è anche necessaria: non si può pretenderla senza esibire il titolo.

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Poiché il possesso del titolo è condizione necessaria per l’esercizio del diritto in esso menzionato,

il suo adempimento presuppone la presentazione del titolo al debitore. Esiste un meccanismo che

sottrae al titolo il suo valore cartolare: distrutto, sottratto o smarrito il titolo, il titolare non è più

legittimato. Per questo motivo è previsto che:

- Con riguardo a titoli al portatore: il possessore cha abbia subito la distruzione del titolo e

che la provi possa ottenere dall’emittente il rilascio di un duplicato del titolo

- Con riguardo ai titoli all’ordine e nominativi si applica una procedura giudiziaria chiamata

ammortamento, che consente all’ex possessore del titolo distrutto, sottratto o smarrito di

rendere inefficace il titolo originario eventualmente ancora esistente.

Chi acquista in buona fede il possesso del titolo secondo le norme che ne disciplinano la

circolazione non è soggetto a rivendicazione: ne acquisisce la titolarità. Solo nell’art. 1153 si fa

espressa menzione del presupposto per cui l’impossessamento sia avvenuto in base a un titolo

astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà. L’art. 1994 detta invece un sistema di

acquisto del titolo analogo a quello proprio dei beni mobili e pone il terzo acquirente al riparo dai

rischi e dalle incertezze discendenti da eventuale mancanza di titolarità in capo al suo trasferente.

I titoli di credito presentano il carattere della letteralità, vale a dire che il titolo contiene tutto e solo il

diritto in esso menzionato. Esso ha anche carattere autonomo, il che significa che autonoma, non

derivata, è la posizione di ogni possessore del titolo di credito rispetto a quella dei precedenti

possessori.

Esistono però delle eccezioni cartolari, nominate nell’art. 1993. È elencato un catalogo tassativo

delle eccezioni cartolari, che possono essere opposte al possessore del titolo in quanto tale,

chiunque esso sia.

Sono le eccezioni c.d. assolute o reali:

- Eccezioni per difetto di forma: valgono solo per i titoli formali, cioè quelli che devono

contenere elementi prescritti dalla legge (es: titoli cambiari)

- Eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo: eccezioni che trovano fondamento in dati

rilevabili dalla lettura del documento e, quindi, che derivano da un divario di pretesa del

creditore e risultanze attuali del titolo o da un divario tra pretesa del creditore e risultanze

originarie del documento.

- Eccezioni di falsità di firma

- Eccezioni di difetto di capacità (incapacità legale e incapacità naturale)

- Eccezioni di difetto di rappresentanza

- Eccezioni di mancanza di condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione

Le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo e quelle di difetto di forma sono opponibili da

qualsiasi debitore cartolare.

Le altre possono essere fatte valere solo da specifici debitori cartolari.

Esistono poi delle eccdezioni personali, che possono essere opposte soltanto ad alcuni creditori.

Sono eccezioni personali:

- Le eccezioni relative al rapporto fondamentale, che possono essere opposte solo al primo

prenditore del titolo

- Le eccezioni derivanti da rapporti personali diversi dal rapporto fondamentale, opponibili

solo a chi è parte di tale altro rapporto

- Le eccezioni di difetto di titolarietà, che sono opponibili soltanto al legittimato non titolare

Le prime due eccezioni, quelle personali relative a rapporti personali, possono essere opposte

anche a coloro i quali abbiano agito intenzionalmente a danno del debitore nell’acquisire il titolo,

con l’intento di danneggiare il debitore privandolo delle eccezioni che avrebbe potuto opporre al

precedente possessore del titolo. 34

LA FATTISPECIE DEL TITOLO DI CREDITO

Si considerano titoli di credito quei documenti creati in funzione della mobilitazione della richhezza

attraverso il ricorso al mercato, oppure quei documenti rispondenti al bisogni di mobilizzazione

della ricchezza altrimenti immobilizzata o assente.

Nella sua impostazione normativa, la definizione di titolo di credito si scompone in 2 questioni:

quali sono nello specifico le norme cui il titolo deve essere assoggettato per essere considerato

titolo di credito e dove risiede la causa efficiente per un titolo per essere definito documento

cartolare.

Le disposizioni generali del cc non si applicano ai documenti che servono solo a identificare

l’avente diritto della prestazione o a consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle

forme proprie della cessione (è il caso dei documenti di legittimazione, i quali non sono destinati a

circolare); esse non si applicano neanche ai c.d. titoli impropri, i quali sì circolano, ma non agli

effetti cartolari.

TITOLI DEMATERIALIZZATI

La disciplina, in riferimento alla fattispecie cartolare, presupponeva in passato l’esistenza di una

chartula, cioè un documento fisico, il quale rappresenta e incorpora il diritto. Oggi esistono due

forme di dematerializzazione del titolo.

- La dematerializzazione della circolazione cartolare, nel caso in cui si continua ad avere a

che fare con titoli rappresentati da documenti ma che sono depositati presso un apposito

soggetto che ne cura la gestione della circolazione in forma accentrata attraverso apposite

scritture contabili, il che consente di eliminare la circolazione materiale dei titoli che si

vogliono trasferire.

- Successivamente, si è stabilito che gli strumenti finanziari negoziati o destinati alla

negoziazione in mercati r