Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Munari, libro consigliato Manuale Breve di Diritto delle Società, Giuffrè

Capitolo I – Caratteri generali, nozioni e tipi

La nozione di società

L'art. 2247 del cc afferma che “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. In questo articolo si parla del solo contratto di società, non si dà una vera e propria nozione di società, la quale è, in un certo senso, indifferente al modo in cui essa viene ad esistere: contratto, negozio giuridico unilaterale, provvedimento legislativo o amministrativo.

La società è caratterizzata da tre elementi, individuati nell’art. 2247:

• I conferimenti di beni o servizi, effettuati dai soci, tramite i quali la società viene dotata di un proprio patrimonio
• L’esercizio in comune di un’attività economica
• Lo scopo di dividerne gli utili, cioè di ripartire tra i soci il guadagno realizzato dalla società.

La presenza di tali tre elementi è condizione necessaria e sufficiente per determinare l’esistenza della società e, contemporaneamente, per distinguerla dalle figure affini.

I conferimenti sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della società, destinati a costituire il nucleo originario del patrimonio sociale. Possono essere di denaro, di beni in natura, di crediti o di prestazione d’opera.

L’attività economica consiste nella produzione o lo scambio di beni e servizi. L’attività economica delle società ha, in linea di massima, natura di attività d’impresa.

Lo scopo di lucro può invece essere inteso in senso stretto o in senso lato. Nel primo caso, esso è detto anche speculativo e si ha quando lo scopo è quello della distribuzione diretta ai soci dell’utile derivante dall’attività. Lo scopo in senso lato, detto mutualistico, si ha invece quando, ad esempio, consiste in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci, tipico delle società cooperative.

All’interno della nozione di società il legislatore disciplina i tipi sociali, che rappresentano società diverse tra loro, ma tutte rientranti nella definizione generale.

L'operazione societaria

L’operazione economica sottostante alla disciplina societaria si presta ad essere suddivisa in tre momenti:

• L’apporto di un determinato ammontare di ricchezza dai soci alla società
• L’impiego produttivo di tale capitale
• La restituzione ai soci della ricchezza originariamente apportata e la divisione tra costoro del guadagno conseguito

L’operazione potrebbe essere assimilabile a quella del mandato collettivo, in quanto i soci attribuiscono una ricchezza alla società affinché questa la impieghi produttivamente nel loro interesse. Tuttavia, mentre il mandatario è un soggetto che preesiste e sopravvive al mandato, la società costituisce essa stessa una figura soggettiva alla quale i soci partecipano.

Se si sottolinea il profilo finanziario dell’operazione, la società è un finanziamento connotato in termini particolarmente rischiosi, perché i soci non hanno la certezza giuridica della restituzione della ricchezza apportata.

La società costituisce una figura autonoma e strumentale rispetto ai soci: essa è dotata di una propria soggettività giuridica, di un proprio nome e di un proprio patrimonio: assume diritti e obblighi in proprio e realizza profitti e perdite in proprio.

I soci, partecipando alla società partecipano anche ai risultati di essa, positivi o negativi che siano.

Il patrimonio sociale

Il patrimonio sociale è rappresentato dall’insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla società, quale soggetto giuridico distinto dalle figure dei soci. Il patrimonio sociale svolge una pluralità di funzioni, in particolare la funzione di garanzia, che caratterizza ogni figura soggettiva, e quella produttiva, che caratterizza il fenomeno societario.

La funzione di garanzia si ricollega al principio generale fissato dall’art. 2740, il quale dispone che il debitore risponde all’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Il patrimonio è quindi formato da beni che rappresentano le posizioni soggettive attive che, in quanto espropriabili, sono volte a garantire le posizioni soggettive passive, cioè i debiti della società.

Per tutte le obbligazioni assunte dalla società risponde l’intero patrimonio sociale, ed esso soltanto. La disciplina delle società amplia o restringe l’applicazione di tale principio generale: ciò avviene in particolare per le figure dei soci cd illimitatamente responsabili e, in senso opposto, nelle figure dei patrimoni e dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare.

Il patrimonio sociale è chiamato inoltre ad esercitare la funzione produttiva, cioè ad essere oggetto di una gestione produttiva, volta ad ottenere un aumento del suo valore, il quale è a sua volta destinato ai soci.

Sotto questo profilo il patrimonio non è visto come insieme di beni, ma come insieme di posizioni giuridiche attive e passive. In questa accezione comprende quindi tutti i valori positivi, cioè le utilità impiegate nella gestione produttiva, anche non espropriabili e, dall’altro lato, i valori negativi, vale a dire i debiti.

Il valore complessivo del patrimonio è rappresentato dalla somma algebrica tra valori positivi, o attività, e valori negativi, o passività. Tale valore viene indicato come patrimonio netto. Esso può presentare un valore positivo, se le attività superano le passività, o un valore negativo nel caso contrario.

Per individuare il risultato della gestione si può confrontare il valore netto che il patrimonio presenta all’inizio dell’attività con quello che esso presenta alla fine. Accanto al risultato finale, che si ha alla fine dell’attività, emergono molti risultati di esercizio intermedi.

L'attività economica e l'oggetto sociale

Il patrimonio sociale è oggetto di una gestione produttiva, che si risolve nello svolgimento di un’attività potenzialmente in grado di aumentarne il valore complessivo, che proprio per questo può dirsi economica. Per indicare il tipo di attività economica di ogni società si parla di oggetto sociale. Esso si distingue poi in oggetto statutario e oggetto di fatto.

Nel concetto di attività economica dovrebbe farsi rientrare quella consistente nel godimento di un bene, sempre che da una attività siffatta possa trarsi un guadagno. Questo è il caso tipicamente del godimento indiretto, che si risolve nella cessione a terzi a titolo oneroso del godimento diretto. Il contrario è a dirsi, in linea di principio, del godimento diretto, cioè quello consistente nell’utilizzazione del bene. Risultano però alcune ipotesi in cui anche il mero godimento è idoneo a procurare dei guadagni, qualora esso abbia ad oggetto un complesso produttivo di beni, come l’azienda. In tal caso il godimento diretto si risolve nell’esercizio di una vera e propria attività economica.

È diffuso il fenomeno delle cc.dd. società immobiliari di comodo, cioè società utilizzate di fatto per lo svolgimento di un’attività, ovviamente diversa da quella presentata come oggetto statutario, di mero godimento di beni immobili, e dunque non produttivi, che vengono ad esse intestati a fini prevalentemente fiscali. Il legislatore prevede oggi incentivi fiscali tendenti a favorire l’abbandono di tali utilizzazioni.

Ogni valutazione in ordine all’investimento in una determinata società non può prescindere dall’oggetto sociale. Esso è considerato un elemento essenziale e la sua modificazione successiva, quando non richiede addirittura il consenso unanime dei soci, comporta comunque la possibilità, per i soci che non abbiano dato il loro consenso, di porre fine attraverso il diritto di recesso alla propria partecipazione nella società. La scelta dell’oggetto sociale spetta ai soci, i quali sono liberi di scegliere il tipo di attività, salvo che questa sia illecita o impossibile.

Non tutte le attività economiche si prestano ad assumere il ruolo di oggetto sociale. È il caso, in particolare, delle professioni intellettuali. In questi casi la società non può avere come oggetto sociale la gestione di strutture finalizzate all’esercizio di una professione intellettuale. In questi casi si parla di società di mezzi e l’oggetto sociale è rappresentato dalla creazione e dal mantenimento di un complesso di mezzi, materiali ed umani, a nulla rilevando che tali mezzi siano impiegati dai professionisti nello svolgimento della professione.

Diversa è l’ipotesi della società tra professionisti, in cui l’oggetto sociale sia costituito dall’esercizio di una professione intellettuale. L’art. 2230 mette in luce il fatto che le prestazioni intellettuali hanno carattere personale e, come tali, devono essere svolte personalmente da una persona fisica. Pur consentendo di utilizzare tutti i tipi sociali per l’esercizio delle attività professionali, ciascuna prestazione deve essere resa da un socio professionista.

Si permette la costituzione di società tra soggetti esercenti la medesima professione, ma anche tra soggetti che esercitano professioni diverse e persino composizioni miste, con il coinvolgimento di soci finanziatori. Deve comunque considerarsi che il carattere intellettuale della disciplina non è definito dalla legge, ma dipende da una valutazione sociale, e dunque è di per sé mutevole.

In taluni casi è la legge ad escluderne implicitamente la natura intellettuale. È il caso ad esempio della società di revisione contabile e di quella di progettazione industriale. Altri casi in cui si assiste a una significativa modificazione della disciplina societaria riguardano le società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi. La legge ha infatti subordinato la privatizzazione di tali società, un tempo tutte controllate dallo Stato, alla previa introduzione nello statuto di poteri speciali in capo all’autorità governativa, tenuto conto degli obiettivi nazionali di politica economica e industriale.

La società e le figure affini

Esistono alcune figure affini alla società per alcuni versi, che rimangono però distinte da essa:

• Comunione di mero godimento: è caratterizzata dal godimento diretto di un bene non produttivo da parte di diversi soggetti. Difetta in particolare dell’attività economica.
• Comunione d’azienda: la mera contitolarità dell’azienda, senza l’esercizio in comune dell’attività economica, non dà luogo alla società. La differenza è sottolineata dal fatto che il legislatore contempla espressamente la trasformazione da società in comunione d’azienda e viceversa.
• Associazione in partecipazione: anche in questo caso manca l’esercizio in comune dell’attività economica. L’associazione in partecipazione è un contratto in forza del quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Il rapporto tra l’associante e l’associato mantiene una mera rilevanza interna. Alla medesima fattispecie il legislatore assimila anche il contratto di cointeressanza agli utili di un’impresa senza partecipazione alle perdite e il contratto con il quale viene attribuita la partecipazione agli utili e alle perdite di una determinata impresa, senza uno specifico apporto.
• Associazioni: sia riconosciute che non riconosciute, danno luogo a un’organizzazione collettiva distinta dagli associati, dotata di soggettività giuridica. Essa può avere anche ad oggetto lo svolgimento dell’attività economica. Quello di cui difetta è invece lo scopo di lucro in senso soggettivo: gli eventuali utili non possono essere destinati ai soci.
• Fondazioni: non sono enti associativi, ma enti basati sulla destinazione di un patrimonio ad un determinato scopo. Oggi la pubblica utilità non è più necessaria per la vita di una fondazione. Fondazioni e associazioni possono trasformarsi, entro certi limiti, in società di capitali e queste ultime possono trasformarsi in associazioni e fondazioni.
• Consorzi: il consorzio è il contratto mediante il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento comune di determinate fasi delle rispettive imprese. Quando il consorzio prevede l’istituzione di un apposito ufficio destinato a svolgere un’attività con i terzi si parla di consorzio con attività esterna. Anche il consorzio ha soggettività giuridica e un proprio patrimonio, ma i fini perseguiti sono mutualistici. Il consorzio è un contratto soggettivamente qualificato: i consorziati devono essere tutti imprenditori e il suo oggetto rappresenta un’attività necessariamente ausiliaria rispetto a quella dei consorziati. La legge consente comunque di utilizzare la struttura societaria per perseguire lo scopo consortile: si parla in tal caso di società consortili. È consentita la trasformazione da consorzio o società consortile in società di capitali e viceversa.

I tipi sociali e le loro classificazioni

Il cc contempla diversi modelli di organizzazione interna ed esterna dell’operazione societaria, denominandoli “tipi di società”. Essi sono: la società semplice (ss), la società in nome collettivo (snc), la società in accomandita semplice (sas), la società per azioni (spa), la società in accomandita per azioni (sapa), la società a responsabilità limitata (srl), la società cooperativa (soc. coop.).

Una prima differenziazione può essere fatta per quanto riguarda lo scopo: si distinguono società lucrative e società mutualistiche. Le prime sono caratterizzate dallo scopo di lucro in senso stretto, detto anche speculativo, cioè di ripartire tra i soci, in proporzione al loro investimento, l’utile realizzato dall’attività sociale, inteso come eccedenza dei ricavi rispetto ai costi.

In tale categoria rientrano tutte le tipologie di società, ad eccezione delle società cooperative, che perseguono l’obiettivo di consentire ai soci un vantaggio, detto vantaggio mutualistico, consistente nel poter contrattare con la società a condizioni più vantaggiose di quelle che presenta il mercato. Ciò può realizzarsi secondo due modalità: un risparmio di spesa, permettendo ai soci di acquistare dalla società a condizioni più vantaggiose di quanto offrirebbe il mercato (è il caso delle cooperative di consumo), o attraverso la valorizzazione delle capacità lavorative dei soci (cooperative di produzione).

Rispetto a questa distinzione una posizione peculiare assumono le società consortili le quali, pur essendo costituite secondo uno dei modelli previsti per le società lucrative (tranne la ss), hanno il medesimo scopo del consorzio. L’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di versare somme di denaro, in aggiunta ai conferimenti comunque dovuti a seconda del tipo societario scelto, senza che tali contributi diano luogo ad un incremento della partecipazione dei soci.

Secondo l’attività che possono attuare per realizzare il proprio scopo, le società possono distinguersi in commerciali e società non commerciali. L’art. 2249 preclude l’esercizio di attività commerciali alle ss, mentre permette alle altre società di esercitare attività sia commerciali che non commerciali.

Nell’ambito delle società lucrative si distinguono poi le società di persone (ss, snc, sas), dalle società di capitali (spa, sapa e srl). Le società di persone si caratterizzano per la centralità assunta dalla figura del socio, concernente in particolare la responsabilità per le obbligazioni sociali. Le società di capitali si caratterizzano per una particolare disciplina del capitale, delle partecipazioni sociali e dell’autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci e i terzi.

Nelle società di persone la partecipazione sociale rappresenta una posizione che esprime l’appartenenza ad una organizzazione, che si modifica al modificarsi del suo titolare. Nelle società di capitali essa si configura invece in termini di vero e proprio bene, cioè di valore economico autonomo, suscettibile di divenire oggetto di vicende giuridiche autonome. Nelle società di persone la modificazione del socio è un fatto che modifica l’organizzazione, ciò non è per le società di capitali, dove rimane un fatto esterno all’organizzazione.

Spa o sapa possono essere quotate in mercati regolamentati. Non si tratta di un tipo sociale a sé stante, sono sempre spa e sapa, ma l’ordinamento dedica a quelle quotate alcune regole particolari. Tutte le società sono dotate di soggettività giuridica. Solo quelle di capitali sono dotate di personalità giuridica. Esse hanno autonomia patrimoniale perfetta.

Simile distinzione è quella fatta tra società a responsabilità illimitata e limitata. Nel primo caso, oltre al patrimonio della società, per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il proprio patrimonio personale. Nel secondo caso i creditori, anche in caso di insolvenza della società, non possono aggredire il patrimonio personale dei soci (anche soc. coop.).