Riassunto esame diritto commerciale, Docente Santoni, Libro Manuale diritto commerciale, Campobasso

Università degli Studi di Roma Tor Vergata

Facoltà di Economia

Appunti di diritto commerciale

Indice

Indice....................................................................................................................................................2

Introduzione .........................................................................................................................................3

L’imprenditore......................................................................................................................................4

Distinzione dimensionale.................................................................................................................6

Distinzione tra attività commerciale e attività agricola....................................................................9

Il registro delle imprese..................................................................................................................10

L’institore.......................................................................................................................................13

Le scritture contabili.......................................................................................................................13

L’inizio e la fine dell’attività di impresa .......................................................................................15

L’azienda........................................................................................................................................15

La concorrenza sleale.....................................................................................................................22

Le società............................................................................................................................................25

Le società lucrative.........................................................................................................................25

L’attività economica e l’autonomia patrimoniale...........................................................................27

La circolazione della partecipazione sociale..................................................................................28

La società di fatto...........................................................................................................................33

I regimi di autonomia patrimoniale................................................................................................35

L’attività economica e lo scopo lucrativo.......................................................................................37

I consorzi con attività esterna.........................................................................................................43

Il capitale sociale e le garanzie per i creditori................................................................................44

Capitale sociale nominale e patrimonio netto.................................................................................47

La riduzione del capitale sociale ...................................................................................................48

L’aumento del capitale sociale.......................................................................................................50

La società a responsabilità limitata.................................................................................................52

Le società cooperative....................................................................................................................56

Le operazioni straordinarie: trasformazione, fusione e scissione...................................................60

Trasformazione...........................................................................................................................61

I titoli di credito..................................................................................................................................62

La cambiale e l’assegno..................................................................................................................65

Nozioni varie..................................................................................................................................67

Le procedure concorsuali...................................................................................................................69

Il fallimento....................................................................................................................................71

Effetti del fallimento...................................................................................................................72

Concordato preventivo...................................................................................................................73

Liquidazione coatta amministrativa...............................................................................................74

Amministrazione straordinaria.......................................................................................................74

Introduzione

Gran parte del diritto commerciale è disciplinata dal Codice civile del 1942. Ma dalla sua nascita ad oggi, il Codice civile ha subito numerose modifiche, anche in ambito commerciale. Le disposizioni in materia di società di persone sono rimaste sostanzialmente quelle originarie del '42. Per quanto riguarda la disciplina delle società di capitali, su di essa sono intervenute molte modifiche, a partire dalle innovazioni, iniziate nel 1968 e proseguite fino alla fine degli anni ’90 e ancora oggi, con le quali il legislatore italiano ha recepito nel nostro ordinamento alcune direttive comunitarie, soprattutto in materia di s.p.a. e s.r.l.

Le direttive comunitarie in tema di diritto commerciale si sono occupate principalmente delle società di capitali poiché sono quelle per cui si pongono le esigenze di regolare in maniera uniforme un mercato comune europeo, e ciò in quanto le società di capitali sono di regola le società di maggiori dimensioni e quelle che hanno più rapporti con gli investitori.

Le società di persone, al contrario, operano in un mercato più limitato. In esse le persone dei soci hanno un ruolo rilevante, ad esempio sul piano contrattuale: la modifica delle persone dei soci comporta una modifica del contratto ed è necessario il consenso di tutti i soci (art.2252).

Un principio esattamente opposto opera nelle società di capitali, che vengono spesso chiamate “società anonime”: le persone dei soci non hanno rilevanza, ma quel che conta è il capitale. Ciascun socio può liberamente cessare di essere tale senza modificazioni del contratto: può trasferire la propria quota di partecipazione a terzi senza il consenso degli altri soci (principio della libera trasferibilità della quota).

Art.2252: – Modificazioni del contratto sociale. – 1. Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente.

Importante è anche la riforma del diritto societario del 2003, che ha riguardato principalmente la s.p.a., la s.r.l. e la società cooperativa. Le società di persone e le società di capitali sono società lucrative: in esse l’obiettivo dei soci è il conseguimento di un utile e la ripartizione dello stesso fra di essi. La cooperativa, invece, ha l’obiettivo principale di conseguire uno scopo mutualistico; si chiama società, poiché condivide con gli altri tipi di società aspetti di carattere organizzativo.

La riforma del 2003 è stata una riforma globale, in quanto non è stata una semplice attuazione di direttive comunitarie, ma ha determinato la modifica della maggior parte delle norme in tema di diritto societario, la cui disciplina è stata riscritta ex novo. È stata cambiata anche la struttura della disciplina del codice. Ad esempio, il codice prevedeva originariamente la disciplina dei singoli tipi di società, regolata insieme a disposizioni di carattere generale, a conclusione della quale era situata la disciplina di trasformazione/fusione di società, una disciplina trasversale, di chiusura, valida per tutti i tipi di società.

Nel codice del ’42 non si parlava mai di società di persone e di società di capitali, raggruppamenti che avevano funzioni prevalentemente didattiche. Con la riforma del 2003 questa distinzione è stata adottata dal legislatore: alcune regole, dunque, sono comuni e applicabili a tutte le società di capitali.

Ora sono disciplinati i singoli tipi di società (s.p.a., s.r.l., s.a.p.a.), e in seguito si trovano degli aspetti comuni a tutte le società di capitali (es.: scioglimento e liquidazione delle società di capitali); infine, si trovano regole applicabili a più tipi di società, anche a quelle di persone (trasformazione, fusione, scissione di società).

Il diritto si basa sulla sequenza “fattispecie-disciplina”: il legislatore identifica una fattispecie attraverso una definizione, per poi dettare delle regole, che sono operative e vincolanti, in quanto si verifica una certa fattispecie. Ma occorre fare attenzione: con uno stesso nome possono essere indicate realtà diverse. E così, per fare un esempio, nella normativa comunitaria la nozione di impresa è più ampia di quella contenuta nel codice civile, poiché comprende attività che nel codice civile non vengono identificate come attività imprenditoriali (es.: attività svolte da professionisti intellettuali). Le definizioni giuridiche, infatti, sono relative, non assolute e non destinate a valere in qualsiasi contesto.

L’imprenditore

Con il codice del 1942 viene realizzata la fusione tra codice civile, inerente ai rapporti tra privati, e codice di commercio. Il codice di commercio affonda le sue radici nel Medioevo, periodo nel quale la categoria sociale dei mercanti era talmente forte da poter imporre le proprie regole: le esigenze commerciali, pratiche e concrete, danno vita ad un diritto di categoria, costituito soprattutto da usi e costumi, in ragione della specificità degli interessi e della prassi (ad es.: disciplina della prova, diversa da quella civile). Nascono nel contempo nuovi istituti tipici del commercio, come i titoli di credito e le cambiali.

Il diritto di categoria ha un seguito nei codici di commercio ottocenteschi. Esso viene meno nel 1942, quando si realizza la fusione delle regole commerciali con quelle civili. Si ha tuttavia una netta preponderanza delle prime nella regolazione delle attività economiche. Si assiste così ad una commercializzazione del diritto privato.

Quella di impresa è una nozione derivata, in quanto nel codice si trova quella di imprenditore. Nell’ambito del concetto di impresa, il legislatore opera una distinzione tra categorie di lavoro subordinato e categorie di lavoro autonomo. La principale differenza è rappresentata dal rischio.

Il lavoratore subordinato non corre il rischio economico per la propria attività, che svolge a fronte di un compenso fisso, indipendente dai risultati conseguiti. Il lavoratore subordinato è eterodeterminato, non è lui a decidere, ma mette in atto decisioni altrui.

Per quanto riguarda la seconda categoria, ci sono diverse categorie di lavoratori autonomi:

• Quelli che svolgono un’attività economica inserendosi in un’organizzazione altrui; essi, pur assumendosi il rischio, non sono inseriti in un’organizzazione stabile. Essi non sono responsabili dei risultati economici conseguiti, ma possono autodeterminarsi per quanto riguarda lo svolgimento dell’attività.
• Quelli che svolgono l’attività economica in piena autonomia: gli imprenditori. Essi si assumono totalmente il rischio economico e sono soggetti che organizzano l’attività economica. Ed è l’organizzazione dell’attività economica una delle caratteristiche distintive dell’imprenditore.

L’ imprenditore è figura centrale della parte del diritto civile dedicata ai fenomeni commerciali. È la trasposizione nel nuovo codice della nozione di commerciante presente nel vecchio codice di commercio.

Art.2082: – Imprenditore. – 1. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Dall’art.2082 emerge che occorre che vengano soddisfatti alcuni requisiti affinché una certa attività possa essere definita impresa.

Esercizio di un’attività – Il legislatore intende così escludere l’applicabilità della disciplina a singoli atti, così come avveniva in passato: il diritto commerciale del codice di commercio, infatti, si applicava a singoli atti che avessero certi requisiti (atti di commercio). Deve trattarsi di un’attività: insieme di atti collegati tra loro da una finalità unitaria. Tale finalità è quella della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

La congiunzione “o” ha aperto un dibattito acceso tra i giuristi, soprattutto con riferimento alle imprese per conto proprio, caratterizzata dalla produzione di beni per se stessi e non per il mercato. Si è così aperta una disputa riguardo al poter considerare o meno imprenditore chi opera in questo modo. La maggior parte della dottrina ha ritenuto che l’attività economica dovesse essere finalizzata alla produzione “e” allo scambio di beni e di servizi. Lo scambio è così considerato momento necessario dell’attività di impresa, ovvero la destinazione al mercato dell’attività.

Economicità – L’economicità è intesa come economicità oggettiva: l’attività potrà essere definita economica quando è diretta alla produzione di nuova ricchezza, all’incremento del valore dei beni e dell’utilità di quei beni per i consumatori. Il problema dell’economicità è legato anche al modo di organizzare la produzione; si è così posto il problema di stabilire se l’economicità dovesse essere considerata in senso soggettivo: l’attività potrà essere considerata economica quando è assistita da una finalità lucrativa.

Nel codice di commercio lo scopo di lucro era fondamentale per individuare il commerciante, quindi i primi interpreti del codice civile intesero l’economicità sia in senso oggettivo che soggettivo e ciò comportava l’esclusione dal concetto di impresa di molte società, ad esempio quelle a scopo non lucrativo.

Un ulteriore problema era rappresentato dal fatto che il codice del ’42 riconosceva per la prima volta l’esistenza dell’impresa pubblica. Essa non era caratterizzata da scopo lucrativo, perciò in base alle prime interpretazioni le imprese pubbliche non potevano essere considerate imprese, pur essendo definite tali.

Con il tempo l’interpretazione si è evoluta nel senso di escludere lo scopo di lucro dell’economicità soggettiva, al fine della nozione di impresa dell’art.2042. Lo scopo di lucro non è così rilevante per l’individuazione dell’impresa e della relativa disciplina. Si è sviluppata in tal modo una concezione di economicità (ai fini dell’art.2082) come tendenziale capacità dell’impresa di coprire i costi di produzione attraverso la cessione dei prodotti. È un metodo che tende almeno al pareggio, alla remunerazione di tutti i fattori produttivi, compresa l’organizzazione.

Professionalità – Lo sviluppo professionale di un’attività implica continuità. L’attività di impresa deve essere continuata, reiterata, e ciò porta ad escludere dalla nozione di impresa le attività occasionali. Il problema che si pone tal riguardo è quello collegato all’esercizio delle professioni intellettuali.

Organizzazione – L’organizzazione è strettamente connessa alla professionalità: se l’attività dell’imprenditore deve essere reiterata, è necessario che vi siano degli strumenti che vengano predisposti a tal fine. D’altronde, l’attività essenziale dell’imprenditore è quella dell’organizzazione. E la competitività dell’impresa dipende da come l’attività economica viene organizzata, da come i fattori produttivi vengono collegati tra loro per ottenere un risultato: produrre la miglior qualità al minor costo. Dunque, l’essenza dell’attività imprenditoriale è la creazione dell’organizzazione: non solo mezzi materiali, ma anche persone, ad esempio i collaboratori dell’imprenditore, grazie ai quali l’impresa, dopo essere stata organizzata, può funzionare anche senza di lui.

Distinzione dimensionale

Le imprese sono state distinte dal legislatore in relazione:

• Alla natura dell’attività svolta;
• Alla dimensione dell’organizzazione.

Troviamo così le distinzioni tra:

• Imprese piccole
• Imprese medio-grandi
• Imprese commerciali
• Imprese non commerciali (imprese agricole)

Distinzione dimensionale

L’art.2083 definisce la piccola impresa.

Art.2083: Piccoli imprenditori. – 1. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

Il legislatore individua delle figure tipiche di piccolo imprenditore: coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti. Ma il concetto base dell’art.2083 è quello dell’esercizio di un’attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia.

I criteri fondamentali attraverso i quali si individua...