Riassunto esame Diritto commerciale, prof Galletti, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

Diritto commerciale

L'imprenditore

L'art. 2082 cc afferma che "è chi esercita imprenditore professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". La disciplina non è identica per tutti gli imprenditori, la fattispecie dell'impresa non ha una disciplina unitaria. Il cc distingue tipologie di imprese e di imprenditori secondo i criteri:

• Oggetto: imprenditore agricolo (2135) o imprenditore commerciale (2195).
• Dimensione dell'impresa: piccolo imprenditore (2083) o imprenditore medio-grande.
• Natura del soggetto che esercita l'impresa: impresa individuale, costituita in forma di società, impresa pubblica.

Criteri cumulabili (es. commerciale e individuale).

Statuto generale dell'imprenditore

Parte disciplina dell'azienda (2555-2562), segni distintivi (2563-2574), concorrenza e consorzi (2595-2620), contratti (1368, 1510, 1722), disciplina di tutela della concorrenza e del mercato della L 287/1990. Statuto dell'imprenditore commerciale (integrativo): alcuni istituti applicabili a imprenditori non commerciali (società), altri non si applicano a det. imprenditori commerciali (piccoli e pubblici).

• Iscrizione nel registro delle imprese (2188-2202) eff. Pubblicità legale.
• Rappresentanza commerciale.
• Scritture contabili.
• Fallimento, altre procedure concorsuali. L. fallimentare 267/1942, amm.zione straordinaria grandi imprese insolventi d. lgs 270/1999 e d. l. 347/2003.

Imprenditore agricolo e piccolo imprenditore anche commerciali sono esonerati dalla tenuta delle scritture contabili, procedure concorsuali commerciali, obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Individuale/società/impresa pubblica: ambito di applicazione dell'imprenditore commerciale: società diverse dalla semplice (commerciali) tenute all'iscrizione nel RdI anche se l'attività esercitata non è commerciale. Riforma 2006 ha soppresso la regola per cui società non potevano considerarsi i piccoli imprenditori (cosicché sempre potessero fallire qualora esercitassero attività commerciale). Enti pubblici che esercitano impresa commerciale sono sottratti a certa disciplina dell'imprenditore commerciale e mai esposti a fallimento.

Quindi è lo statuto dell’imprenditore privato commerciale non piccolo. Imprenditore commerciale, specie del genere imprenditore. 2082 richiamo al concetto economico di imprenditore, fenomeno della realtà economica, ricostruzione degli economisti (metodo dell’economia), sebbene non coincidenza nozione giuridica/economica = attori economici e posizione nel sistema di produzione e distribuzione: imprenditore come soggetto che svolge funzione intermediaria fra chi dispone dei fattori produttivi e domanda, coordina, organizza, dirige, secondo proprie scelte tecniche ed economiche, il processo produttivo (funzione organizzativa), assumendo il rischio d’impresa (che i ricavi non coprano i costi). Questo legittima la funzione organizzativa e l’acquisizione del profitto (Ricavi-Costi), suo movente.

Requisiti giuridici minimi

Requisiti giuridici minimi necessari e sufficienti perché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore: l’impresa è attività (serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria), con uno specifico scopo (produzione o scambio di beni o servizi), con specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità). Controverso l’elemento dello scopo di lucro, destinazione al mercato di beni o servizi prodotti, liceità.

Nozione civilistica: relativa: ai fini dell’applicazione delle norme di D privato sull’impresa e l’imprenditore. Tendenzialmente coincidenti con i requisiti di altri settori (tributario, comunitario) e rilevanti per l’applicazione di normative che vi fanno riferimento. Quindi non la nozione ma differenti, per eccesso e per difetto, nei settori (civilistica, tributaria, comunitaria), per aspetti regolati e interessi tutelati.

Attività produttiva

L'imprenditore svolge attività produttiva di beni o servizi, considerando tale anche l'attività di scambio, diretta a incrementare l'utilità dei beni spostandoli nel tempo o nello spazio, è irrilevante la loro natura ed il tipo di bisogno che sono destinati a soddisfare. Salvo quanto previsto per le professioni intellettuali, servizi assistenziali, culturali, ricreativi. Anche nel contempo attività di godimento o amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto. Invece, non è impresa l'attività di mero godimento (non dà luogo alla produzione di beni o servizi, es. proprietario immobile lo loca), ma non vi è incompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto la stessa attività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi (es. coltivazione del proprio fondo, proprietario adibisce ad albergo).

Sono considerabili attività produttive (circolazione di beni o denaro) + di godimento del proprio patrimonio le attività di investimento e finanziamento con organizzazione e professionalità negli atti, società finanziarie (erogano credito con mezzi propri o comunque non raccolti presso il pubblico: non bancarie), holdings (acquisto e gestione partecipazioni di controllo in altre società, per direzione, coordinamento, finanziamento: gruppi. Anche attività svolta da una PF, professionale e organizzata).

Organizzazione

Non è concepibile attività d’impresa senza programmazione e coordinamento degli atti, senza l’impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui. Apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali. Impresa è attività organizzata nella disciplina del lavoro e dell’organizzazione del lavoro (potere direttivo dell’imprenditore e sua supremazia gerarchica), azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Organizzazione del lavoro altrui: non è necessario che la funzione organizzativa abbia ad oggetto altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate (esso solo capitale, solo proprio lavoro intellettuale e/o manuale).

Organizzazione del fattore capitale: non è necessario un apparato strumentale. Occorrono mezzi materiali, ma possono essere finanziari. Non ha importanza il tipo di apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale e che può variamente atteggiarsi a seconda del tipo di attività e delle scelte organizzative dell’imprenditore. Impresa e lavoro autonomo: si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente. Problema dei prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici,..) o di servizi fortemente personalizzati (mediatori, agenti di commercio,…): la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione imprenditoriale in mancanza di un minimo di eteroorganizzazione. C’è dottrina opposta, non condivisibile perché: la valutazione sociale scinde, tutti organizzano il proprio lavoro, altro è organizzare un’impresa.

D’altro canto la nozione di piccolo imprenditore non depone univocamente nel senso della superfluità di ogni forma di eteroorganizzazione (prevalenza postula un rapporto fra gli elementi organizzati, una loro molteplicità). Non c’è requisito di organizzazione per il lavoratore autonomo. Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.

Economicità

Attività economica non è sinonimo di attività produttiva: nel 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta. L’attività produttiva condotta con metodo economico è tesa a conseguire entrate remunerative dei fattori produttivi, svolta con modalità che consentono nel lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza. Aziende di produzione/di erogazione. Enti pubblici che svolgono attività imprenditoriale. Valutazione oggettiva, indici esteriori percepibili da terzi, attività nel complesso e non singoli atti. Non erogazione gratuita o a prezzo politico (oggettivamente escluso che i ricavi coprano i costi), gestione gratuita di luoghi di utilità sociale.

Professionalità

Abitualità: stabile inserimento nella produzione o distribuzione: esercizio abituale e non occasionale (che non vuol dire stagionale, come nel caso degli alberghi: interruzioni, non obbligatoriamente attività continuata) di una data attività produttiva. Es. non un occasionale acquisto e poi rivendita, una pluralità di atti e coordinati ma il carattere resta occasionale, come per un singolo trasporto. Pluralità di attività: non l’unica o principale attività dell’impresa o che svolge il soggetto. Unico affare che implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti e. Es. costruttore di un singolo edificio. Accertata in base a criteri esteriori e oggettivi. Indici la creazione di un complesso aziendale idoneo a svolgere un’attività potenzialmente stabile, serie coordinata di atti organizzativi (affitto, assunzioni, stock merce), sebbene distinta dall’organizzazione, vedi esercizio non professionale di attività organizzata.

Argomenti controversi

Attività d’impresa e scopo di lucro

Ci si è chiesti se lo scopo di conseguire un profitto personale costituisca requisito essenziale dell’attività d’impresa. È ciò che normalmente anima l’imprenditore, ma il soggetto non è tale in mancanza di questo elemento? Si ritiene di no, sia lucro soggettivo considerando il (movente psicologico dell’imprenditore: non essenziale per l’applicazione della disciplina dell’impresa, che tutela i terzi che entrano in contatto con l’imprenditore e deve fondarsi su dati esteriori e lucro oggettivo oggettivi), sia considerando il (attività svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative), irrilevante è che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a fini altruistici. È sufficiente che la gestione segua il metodo economico (pareggio C / R) o deve tendere a realizzare utili (metodo lucrativo)?

Indici normativi sulla sufficienza del primo: Nozione unitaria (impresa privata o pubblica): requisito essenziale è solo ciò che è comune a tutte e a tutti gli imprenditori. L’impresa pubblica infatti opera con il criterio dell’economicità ma non è preordinata a realizzare un profitto. Anche nelle imprese private: le società operano con metodo lucrativo (lucro oggettivo + soggettivo, devoluto ai soci). Le cooperative hanno scopo mutualistico (vantaggio patrimoniale soci, fornire beni, servizi, occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle del mercato), non finalizzate a conseguire profitti, sono imprese. L’impresa sociale (d. lgs 155/2006) ha il divieto di distribuire utili in qualsiasi forma ai soci, amministratori, partecipanti, lavoratori e collaboratori. Si richiede svolga un’attività ec. organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi. Per cui, dello scopo di lucro deve essere accolto un concetto ampissimo, variabile a seconda del titolare. L’economicità nella gestione è sufficiente affinché ci sia impresa.

Problema dell’impresa per conto proprio

Le imprese operano di regola per il mercato, ma la destinazione al mercato della produzione non è richiesta da alcun dato legislativo. Peraltro, la produzione non è decisiva ("o scambio"), tuttavia prevale l’opinione contraria: imprenditore come intermediario fra proprietari dei fattori produttivi e i consumatori, destinazione allo scambio solo implicitamente richiesta dal carattere professionale dell’attività d’impresa o dalla sua natura economica o per la tutela dei terzi, funzione che non sussisterebbe quando il soggetto rivolge l’attività produttiva in sé. L’impresa in conto proprio non è impresa, seppur per l’acquisto della qualità di imprenditore basta una destinazione parziale o potenziale al mercato. Tesi non decisiva, più corretta quella della destinazione al mercato come requisito essenziale.

Sotto il profilo giuridico, non sono: cooperative che producono esclusivamente per i propri soci, come PG distinta da questi, che vi intrattengono rapporti di scambio – aziende costituite dallo Stato o altro ente pubblico per fornire beni o servizi all’ente di pertinenza dietro corrispettivo (rapporti di scambio tra autonome strutture organizzative del medesimo ente pubblico).

Invece, sono tipiche imprese per conto proprio: a) la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia, b) la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzioni in economia). Esse dimostrano attività produttiva professionale anche se non destinata al mercato, che non vi è incompatibilità tra impresa per conto proprio ed economicità, dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore, che l’esigenza di tutela del credito si ha anche in questo caso.

Carattere d’impresa non fondato sulle intenzioni di chi produce ma su caratteri oggettivi ex 2082, che possono ricorrere anche in questo caso.

Problema dell’impresa illecita

Contraria a norme imperative, ordine pubblico, buon costume. L’illecito va represso e sanzionato. Può dar luogo ad atti leciti e validi (es. acquisti commerciante senza licenza), e terzi creditori meritevoli di tutela possono esistere, l’esposizione al fallimento non è ingiustificata.

Casi reputati meno gravi, di violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o banca di fatto (impresa illegale), acquisizione della qualità di imprenditore commerciale, in particolare esposizione al fallimento, salvo eventuali sanzioni, fino all’inibizione dall’esercizio ulteriore dell’attività.

Si esita a pervenire alla stessa conclusione nei casi più gravi, in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività, come nel caso di contrabbando o fabbricazione di droga (impresa immorale). Non si vuole, per tutelare i creditori, terzi estranei all’illecito, riconoscere il soggetto come imprenditore, tutelabile verso terzi. Tesi che nega l’esistenza dell’impresa, ingiustificata la preoccupazione: è principio generale dell’ordinamento che da un comportamento illecito non possano derivare effetti favorevoli per l’autore o chi ne è stato parte. Quindi, potrà fallire ma non avanzare pretese positive quali una sua tutela da concorrenza sleale ad es.

Lo stesso ragionamento può farsi per imprese esercitate in violazione di norme abilitanti, es. non tutela segni distintivi. E ancora, quando nonostante la liceità dell’oggetto dell’attività, l’impresa sia lo strumento per un disegno criminoso, come un’impresa mafiosa per il riciclaggio di denaro.

Impresa e professioni intellettuali

Attività produttive per le quali il legislatore esclude in via di principio la qualifica imprenditoriale. I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori, e ciò si desume dal 1° comma dell’art. 2238, secondo il quale "le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa". I liberi professionisti diventano imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa.

Attività intellettuale e d’impresa distinte, discipline specifiche. Non è imprenditore né qualora organizzi il proprio lavoro né qualora per farlo si avvalga di una schiera di collaboratori e mezzi materiali: 2238.2: al professionista intellettuale che impieghi sostituti o ausiliari si applicano le disposizioni delle sez. II, III, e IV, capo I, titolo II, libro V. Il Codice fissa il principio per cui l’esercizio di una professione non costituisce di per sé esercizio d’impresa, seppure con impiego di mezzi materiali e opera di ausiliari. Motivi: possono anche ricorrere tutti i requisiti 2082: scelta legislativa, disciplinate, protette o non, contratto d’opera intellettuale, criterio de