Riassunto esame diritto commerciale, docente Santagata, libro consigliato diritto commerciale a cura di Marco Cian, Giappichelli

Libro diritto commerciale

A cura di Marco Cian

Dispensa di Gianmauro Sannino

La nozione d'impresa

Nel codice civile la parte che ci interessa comincia dal Titolo II, che si apre con l’articolo 2082 del c.c. che recita: “È imprenditore il soggetto che esercita professionalmente un'attività produttiva organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.” Basti ricordare che il soggetto entra nel sistema giuridico-privatistico con due qualità fondamentali, cioè la capacità giuridica e la capacità di agire. La prima come capacità all’imputazione e alla titolarità di situazioni giuridiche soggettive. La seconda come capacità all’azione e a tutela dei suoi interessi. Tuttavia, è stato dimostrato ormai da tempo che la suddetta conclusione è senz’altro inesatta, atteso che non è un soggetto, appunto l’imprenditore, il punto dal quale muove e si sviluppa il diritto commerciale. La norma definisce più che l’imprenditore, il fenomeno che l’imprenditore pone in essere, in modo, però, da isolarlo idealmente da esso. Cioè, descrive in termini oggettivi un suo comportamento, che si sostanzia in un’attività, qualificata come produttiva, a sua volta qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità, che prende nome di impresa. Questo al fine di rendere l’impresa per il diritto commerciale ciò che è il soggetto per il diritto privato, ossia di collocare l’impresa al vertice del sistema.

L'attività produttiva

Passando all’esame della nozione di impresa che qui interessa, conviene muovere dal rilievo che l’articolo 2082 del c.c. descrive l’impresa in termini di attività e la qualifica, poi, come produttiva.

• L’attività produttiva può essere immaginata come un modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti, che rilevano sul piano normativo, non in quanto tali, bensì nel loro insieme. Ciò in ragione del fatto che essi rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionante, ossia teologicamente orientata rispetto al raggiungimento di un determinato scopo.
• L’attività si presta ad essere qualificata a seconda della natura del suo scopo, e la relativa sequenza comportamentale dev’essere orientata al perseguimento di un risultato socialmente riconoscibile come produttivo.

Se allora soltanto i fenomeni che si presentano nella forma dell’attività produttiva interessano in questa sede, si può sin da subito individuare un primo gruppo di fenomeni estranei dai nostri interessi, i fenomeni che si presentano nella forma dell’attività non produttiva, ossia attività di godimento. Essa può essere immaginata come una sequenza di comportamenti finalizzati ad un risultato non produttivo, vale a dire a trarre le utilità d’uso o di scambio di qualcosa che già si ha, pertanto senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza preesistente. Tuttavia, benché non sia sempre semplice e immediato discernere quando si tratti di attività produttiva o di attività di godimento, risulta utile insistere su tale distinzione. Giova precisare che non tutte le attività produttive sono delle imprese, è impresa solo l’attività produttiva che presenta i tre attributi dell’articolo 2082 del c.c., ovvero professionalità, organizzazione ed economicità.

La professionalità

Un’attività produttiva per poter essere qualificata come impresa, dev’essere svolta professionalmente, cioè deve soddisfare il primo requisito dell’articolo 2082. Si tratta del requisito che connota l’attività sul piano della frequenza relativa al suo svolgimento, richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale e stabile, in definitiva non occasionale o sporadica.

• In primo luogo, si ritiene che professionalità non sia sinonimo di esclusività, sicché il requisito in esame è integrato anche nel caso in cui un’attività produttiva non costituisca l’unica attività svolta da parte di chi la pone in essere.
• In secondo luogo, si ritiene che professionalità non sia sinonimo di continuità, sicché il requisito in esame è integrato anche nel caso in cui l’attività produttiva sia svolta in modo non continuativo, cioè sia caratterizzata da interruzioni, in un lasso di tempo considerato. Tuttavia, si precisa che le interruzioni debbano essere legate, non all’arbitrio di chi svolge l’attività, bensì alle esigenze naturali del ciclo produttivo. A titolo di esempio si pensi alle attività stagionali, come la gestione di un impianto sciistico o di uno stabilimento balneare.
• Infine, si ritiene che professionalità non sia sinonimo di pluralità di risultati, sicché il requisito in esame è integrato anche nel caso in cui l’attività produttiva sia finalizzata alla realizzazione di un unico affare. Infatti, non è detto che l’occasionalità dell’affare debba sottendere sempre l’occasionalità dell’attività. In particolare, ciò non accade quando l’affare si presenta complesso e si presta ad essere realizzato attraverso un’iniziativa che non può essere improvvisata, cioè non può essere posta in essere da chiunque, poiché richiede un minimo di esperienza maturata nel settore in cui l’affare si colloca. Invece l’occasionalità dell’affare sottende l’occasionalità dell’attività quando si tratta di un affare semplice, che si presta ad essere attuato attraverso un’iniziativa che può essere anche improvvisata e di conseguenza posta in essere da chiunque. Ne consegue che un’attività produttiva che difetti del requisito di professionalità è estranea ai nostri interessi, trattandosi di un’iniziativa occasionale, ossia posta in essere in modo episodico e sporadico.

L'organizzazione

Un’attività produttiva, per essere qualificata come impresa, dev’essere poi organizzata, cioè deve soddisfare il secondo requisito dell’articolo 2082, vale a dire il requisito dell’organizzazione. Si tratta del requisito che connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che essa sia esercitata, non solo con la capacità di chi la pone in essere, ma anche con l’ausilio di altri fattori produttivi. I fattori produttivi impiegabili nel processo produttivo possono essere riconducibili a due categorie fondamentali, individuate dalla scienza economica: il lavoro e il capitale. Con il primo si allude alla forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro, con la seconda invece, a qualunque entità materiale o immateriale, a prescindere dal titolo che ne consente di avere la disponibilità. Peraltro non è necessario che le due tipologie di fattori produttivi ricorrano congiuntamente. Aspetto fondamentale per il rispetto del requisito di organizzazione è il ruolo del titolare, che deve essere non tanto di partecipare attivamente al processo produttivo, quanto piuttosto svolgere un’opera di organizzazione dei fattori produttivi ai quali fa ricorso. Peraltro va detto che l’opera di organizzazione non deve essere necessariamente manifestarsi nella realizzazione di un apparato organizzativo tangibile. Infatti, può non esserci o non essere materialmente percepibile alcun apparato organizzativo. D’altra parte, giova precisare che il ruolo del titolare nell’ambito della sua iniziativa dev’essere comunque almeno minimamente riconducibile ad un’attività di organizzazione. Se manca questo profilo, se cioè il ruolo del titolare si esaurisce in un’attività meramente esecutiva, rappresentando il suo lavoro personale il fattore produttivo non solo necessario ma anche sufficiente, in quanto l’unico fattore impiegato nel processo produttivo, allora l’iniziativa non è qualificata come impresa bensì come lavoro autonomo.

L'economicità

Un’attività produttiva, per essere qualificata come impresa, dev’essere infine economica, cioè deve soddisfare il terzo ed ultimo requisito dell’articolo 2082 del c.c. Si tratta del requisito che connota l’attività produttiva sul piano del metodo che dev’essere seguito nel suo svolgimento. Tale requisito, a differenza degli altri due è stato a lungo controverso. Secondo un primo orientamento, il metodo da impiegare nello svolgimento dell’attività è il metodo lucrativo, cioè un metodo che tende a far conseguire un margine di profitto. Pertanto, secondo quest’orientamento, un fenomeno produttivo per potersi qualificare come impresa dev’essere un’attività lucrativa, cioè un’attività nella quale i prezzi di cessione dell’oggetto della produzione devono essere fissati ex ante in modo da recuperare i costi sostenuti e di conseguire un margine di profitto. Secondo un diverso orientamento, che attualmente può considerarsi prevalente, il metodo da impiegare è il metodo economico in senso stretto, cioè un metodo che tende ad assicurare il pareggio tra ricavi e costi, essendo irrilevante il profitto.

Le categorie di impresa

L'impresa agricola

La nozione di impresa agricola si desume dall’articolo 2135 del c.c., il quale descrive come attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse: tradizionalmente, si vuole qualificare le prime come attività agricole essenziali mentre le seconde come attività agricole per connessione. Anzitutto, occorre soffermarsi sulla ragione della scelta di attribuire all’impresa agricola rilevanza normativa più ristretta, la ragione può cogliersi considerando il fenomeno in questione nel momento in cui detta scelta è avvenuta. Tale fenomeno si caratterizzava per avere un processo produttivo incentrato essenzialmente sul fondo: si trattava di un’attività in cui il fattore produttivo principale era rappresentato dalla terra e il cui esercizio si compenetrava con l’esercizio del diritto di proprietà sul fondo. In particolare, l’impresa agricola si sostanziava nello sfruttamento del fondo attraverso la sua messa a coltura e/o la sua utilizzazione come luogo di allevamento del bestiame, attività alla quale poteva aggiungersene una ulteriore di trasformazione e commercializzazione di prodotti provenienti dalla coltivazione o dall’allevamento. È allora ragionevole ritenere che il legislatore del 1942 si sia orientato nel senso di assoggettare l’impresa agricola ad una disciplina di portata più circoscritta, sul presupposto che l’impresa agricola non presentava particolari esigenze di investimento in fattori produttivi necessari per lo svolgimento del processo produttivo sottostante, poiché quei fattori produttivi coincidevano in larga parte con il fondo, ossia un bene già in possesso, in quanto bene di proprietà. Pertanto, le esigenze finanziarie sollecitate dal processo produttivo sottostante l’impresa agricola apparivano tendenzialmente minime e quindi minimo poteva immaginarsi il ricorso al credito alla produzione, tanto da non giustificare l’assoggettamento dell’iniziativa ad una disciplina che impone regole comportamentali finalizzate a comporre adeguatamente i diversi interessi in gioco rispetto al rischio di impresa. Ai sensi dell’articolo 2135 del c.c. per attività essenziali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, sia animale che vegetale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. Per attività connesse si intendono comunque le attività di conservazione, trasformazione e commercializzazione che abbiamo ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali. Nella nuova nozione di impresa agricola l’elemento costitutivo o caratterizzante è rappresentato dalla cura e dallo sviluppo di un ciclo biologico, animale o vegetale, sicché può essere qualificata come impresa agricola qualunque attività che si sostanzia in tale cura o tale sviluppo, mentre per attività connesse il dato normativo stabilisce che sono comunque connesse anche le attività che utilizzano come materia prima prevalente e quindi non esclusiva, i prodotti derivanti dall’attività di coltivazione e o di allevamento di animali esercitata dal medesimo soggetto.

La piccola impresa

La nozione di piccola impresa si desume dall’articolo 2135 del c.c. il quale la descrive come un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia di quest’ultimo e la specifica poi nelle figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante. Non diversamente da quel che si verifica nell’impresa agricola con il fondo di proprietà, anche nella piccola impresa risulta un fenomeno produttivo nel quale le esigenze di investimento attengono essenzialmente a fattori produttivi secondari. Quindi non è sembrato necessario l’assoggettamento delle corrispondenti iniziative al diritto dell’impresa nella sua interessa e in particolare alla parte corrispondente alle regole finalizzate a comporre adeguatamente i diversi interessi in gioco rispetto al rischio di impresa. Il fatto che la piccola impresa debba essere organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia mette in posizione di preminenza siffatto lavoro rispetto agli altri fattori produttivi. Si ritiene che la prevalenza vada accertata non tanto in senso quantitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia valga di più in termini economici rispetto agli altri fattori, quanto piuttosto in senso qualitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia costituisca un fattore essenziale e imprescindibile nel processo produttivo.

La piccola impresa nella legge fallimentare

Non è sempre agevole tracciare una linea di confine tra le piccole imprese e le imprese. Per questa ragione, al criterio di prevalenza ora si affianca un criterio quantitativo, quindi di più immediata e oggettiva applicazione, ove occorra individuare i fenomeni produttivi passibili di applicazione di un istituto affatto particolare che compone lo statuto predisposto all’indirizzo dell’impresa, vale a dire le procedure concorsuali. In particolare l’articolo 1 della legge fallimentare esclude l’apertura delle procedure concorsuali nei confronti delle imprese che si attestino al di sotto di tre parametri:

• L’esposizione debitoria complessiva al momento della procedura fallimentare non superiore a 500 mila euro.
• L’attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 300 mila euro.
• I ricavi lordi nei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 200 mila euro.

L'impresa commerciale

L’impresa commerciale a differenza dell’impresa agricola e della piccola impresa non presenta una normativa circoscritta. La norma della quale si ritiene possa desumersi siffatta nozione, è l’articolo 2195 che è una norma che contiene un primo precetto comportamentale all’indirizzo di chi pone in essere un comportamento che si sostanzia in una delle seguenti attività: attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi e attività intermediaria nella circolazione dei beni. Pertanto, l’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e servizi che si qualifica come industriale, e/o un’attività di circolazione di beni e servizi che si qualifica come intermediaria. L’opinione prevalente è ormai orientata nel senso di interpretare i due requisiti appena menzionati, in particolare al primo (all’industrialità) il significato di non agricolo e al secondo (all’intermediarietà) il significato di scambio. In quest’ottica, si previene ad una nozione di impresa commerciale residuale. Acquisito che la categoria d’impresa destinataria del diritto commerciale è rappresentata dall’impresa commerciale, resta adesso da vedere se tale categoria di impresa debba essere articolata in ulteriori categorie, nel senso che la disciplina che ad essa si riferisce possa risentire di altri elementi e in particolare della forma giuridica rivestita dall’impresa. In questa prospettiva, l’impresa commerciale può essere classificata nelle categorie dell’impresa pubblica e dell’impresa privata.

L'impresa pubblica

L’espressione impresa pubblica fa riferimento ad un fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico (ente pubblico). In particolare, un’attività commerciale può costituire oggetto esclusivo o principale di un ente pubblico, che allora si è soliti qualificare come ente pubblico economico ma può essere anche un’iniziativa secondaria di un ente pubblico, che allora si è soliti qualificare come ente pubblico non economico.

• L’ente pubblico economico è un ente che si prefigge di perseguire il suo fine istituzionale attraverso un’attività commerciale. Si tratta di una conformazione dell’impresa pubblica che in passato assumeva grande importanza, riscontrandosi nei principali settori dell’economia italiana, ma che ormai assume una dimensione senz’altro più circoscritta, residuando perlopiù nei mercati in regime di monopolio legale (tabacchi, giochi e scommesse) e in qualche mercato a rilevanza locale.