Riassunto esame diritto commerciale, prof. Santagata, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Cian

Diritto commerciale

Per diritto commerciale si intende l’insieme di norme di diritto privato che disciplinano le attività produttive che generano nuovi beni e erogano servizi e il loro esercizio, oltre che essere un’attività esercitata molto spesso da organismi appositamente costituiti (società).

Nel diritto commerciale confluiscono gli istituti e le disposizioni privatistiche e regola i rapporti privatistici inerenti all’esercizio di tali attività: è un sistema normativo distinto dalle norme pubblicistiche, ma anche un ordinamento speciale. Il diritto commerciale nacque come diritto di classe autonomo sul piano delle fonti e sotto il profilo dei destinatari e della potestà giurisdizionale. Esso è mosso per proteggere gli interessi nati dai singoli atti che non costituiscono accadimenti giuridici isolati, interviene per regolare i profili dell’attività.

Se il diritto civile guarda all’atto giuridico e al rapporto in quanto tali, il diritto commerciale guarda all’attività e all’atto in quanto elemento dell’attività. Il diritto commerciale moderno è ricco di discipline speciali, dedicate a singole attività e moltissimi comparti ne sono coinvolti e sono oggetto di elezione per la stipulazione di accordi internazionali.

Impresa

La fattispecie del diritto commerciale deve riguardare un corpo di norme contenute nel codice civile prima contenuta nei codici di commercio, precisamente nel 5^o libro, e la parte interessante comincia con il secondo titolo che si apre con l’art “è 2082 imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”, e non risulta imprenditoriale se è esercitata sporadicamente. Il soggetto entra nel sistema con capacità giuridica e di agire. L’art 2082 definisce il fenomeno che l’imprenditore pone in essere, cioè un comportamento che si sostanzia in un’attività produttiva qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità, che prende il nome di impresa.

• Attività: modello comportamentale (esecutivo, che contiene elementi necessari e sufficienti) costituito da tanti singoli comportamenti che rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente volta a produrre un’utilità che prima non c’era attraverso lo scambio e produzione di beni e servizi. L’attività si presta ad essere qualificata secondo lo scopo e orientata al perseguimento di un risultato socialmente riconoscibile come produttivo. L’attività di godimento è una sequenza di comportamenti finalizzati a trarre le utilità di qualcosa che già si ha.
• Professionalità: un’attività per essere qualificata come impresa dev’essere svolta professionalmente ma non in modo esclusivo, perché possono essere compiute più attività da parte di un solo soggetto, non in modo continuativo, perché tale attività può avere dei periodi di interruzione e interrompersi, non in modo di pluralità di risultati, poiché l’attività può essere finalizzata anche alla realizzazione di un unico affare.
• Organizzazione: un’attività per essere qualificata come impresa dev’essere organizzata, esercitata con la capacità lavorativa di chi la pone in essere e con l’ausilio di fattori produttivi (lavoro e capitale e quindi materiale e immateriale). Il ruolo del titolare è di svolgere stabilire un ordine funzionale finalizzato a definire chi decide cosa e chi deve eseguire, oltre che nella preparazione degli elementi all’utilizzo nel processo produttivo. L’opera di organizzazione non deve necessariamente manifestarsi nella realizzazione di un apparato organizzativo tangibile. Si ha eterorganizzazione se il ruolo del titolare è riconducibile ad un’attività di organizzazione, se si esaurisce in un’attività esecutiva si ha autorganizzazione e l’iniziativa è qualificabile come lavoro autonomo.
• Economicità: un’attività per essere qualificata come impresa dev’essere connotata sul piano del metodo che dev’essere seguito nel suo svolgimento. Secondo un primo orientamento, questo è un metodo lucrativo che tende a far conseguire un margine di profitto in modo da recuperare i costi sostenuti. Secondo un diverso orientamento, questo è un metodo economico in senso stretto che assicura il pareggio tra costi e ricavi ed è sufficiente che il titolare sia in grado di riprendere dal mercato l’investimento di capitali utilizzato.

L’impresa per conto proprio si ha quando un fenomeno produttivo si qualifica come impresa nel caso in cui la produzione non è collocata sul mercato, l’impresa illegale si ha nel caso in cui si svolge l’impresa senza osservare le condizioni richieste dalla legge per la sua iniziazione, è immorale/mafiosa se persegue una finalità illecita.

Due sottofattispecie

• Natura della produzione: nozione di impresa agricola.
• Dimensione dell’organizzazione: nozione della piccola impresa.

La nozione di impresa agricola si desume l’art è un’attività di coltivazione del 2135 fondo, selvicoltura, allevamento di animali (essenziali) e attività connesse (per connessione).

• Art 2135 co.2: per attività essenziali si intendono le attività dirette alla cura dello e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere vegetale che utilizzano il fondo. Nella versione originaria rientravano solo quelle di coltivazione e allevamento che avevano luogo sul fondo, oggi questa deve utilizzare o può utilizzare il fondo. Il fondo è passato da essere un fattore produttivo essenziale a un fattore produttivo eventuale e non più elemento costitutivo.
• Art 2135 co.3: per attività connesse si intendono attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti da attività agricole essenziali, nonché le attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione di attrezzature o risorse che costituiscono l’azienda agricola. Sono comunque connesse le attività trasformative alla sola condizione che utilizzino come materia prima prevalente i prodotti derivanti dall’attività di coltivazione e allevamento esercitata dal soggetto.

La ragione può cogliersi considerando un processo produttivo incentrato sul fondo: attività in cui il fattore produttivo principale era rappresentato dalla terra e si sostanzia nello sfruttamento del fondo attraverso l’utilizzazione come luogo di allevamento del bestiame. Il legislatore del 1942 si è orientato ad assoggettare l’impresa agricola ad una disciplina più circoscritta che non presenta particolari esigenze di investimento poiché i fattori produttivi coincidevano con il fondo. Nella nuova nozione di impresa agricola l’elemento costitutivo è rappresentato dalla cura e lo sviluppo di un ciclo biologico, colto sul versante delle attività connesse. Le attività di agriturismo sono qualificate come imprese agricole se le strutture di recezione degli ospiti per offrire loro servizi compongono l’azienda agricola. L’imprenditore agricolo non è soggetto a fallimento perché svolgendo un’attività di natura immobiliare non può distrarne i beni del patrimonio ed è soggetto a cicli naturali impronosticabili e non può ritenersi responsabile se non paga i suoi creditori se per causa fenomeni naturali.

Piccola impresa

L’art 2083 stabilisce piccola impresa un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia e la specifica nelle figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante. Si attribuisce una normativa più ristretta che connota il processo produttivo rappresentato dal lavoro del titolare e dei suoi familiari. La piccola impresa risulta un fenomeno produttivo nel quale le esigenze di investimento attengono a fattori produttivi secondari, perciò si manifestano esigenze finanziarie non significative, perciò non è sembrato necessario l’assoggettamento delle corrispondenti iniziative al diritto dell’impresa nella sua interezza ma è soggetta a procedure di indebitamento. Si ritiene che la prevalenza va accertata in senso qualitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e della sua famiglia costituisca il fattore essenziale, imprescindibile e centrale nel processo produttivo. Si ha piccola impresa ogni volta che il titolare è chiamato a svolgere un ruolo esecutivo che caratterizza e connota il sottostante processo produttivo, mentre si ha impresa ogni volta che il titolare può limitarsi a svolgere un ruolo di carattere organizzativo.

Al criterio di prevalenza si affianca quello quantitativo di più facile applicazione che si avvale delle procedure concorsuali. L’art.1 co.2 della legge fallimentare esclude l’apertura delle procedure concorsuali nei confronti delle imprese che si attestino al di sotto di 3 parametri:

• Esposizione debitoria complessiva non superiore a 500 mila euro.
• Attivo patrimoniale nei 3 esercizi precedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento non superiore a 300 mila euro.
• Ricavi lordi nei 3 esercizi precedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento non superiori a 200 mila euro.

La presunzione di piccolezza presume le piccole imprese al di sotto di tutti e tre i parametri, la presunzione di grandezza presume le imprese che superano anche solo uno dei parametri.

Impresa commerciale

L’impresa commerciale è un’impresa del diritto commerciale nella sua interezza e organicità. L’art 2195 contiene un primo precetto comportamentale (obbligo di pubblicità) all’indirizzo di chi pone in essere una delle attività industriali, intermediaria, di trasporto, bancaria, ausiliare. L’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e di servizi che si qualifica come industriale o di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria, quindi i tratti identificativi sono racchiusi nei requisiti di industrialità e di intermediarità.

Secondo una prima interpretazione, l’industrialità allude al processo produttivo avuto a cavallo tra 18^o e 19^o secolo, l’intermediarietà allude alle attività commerciali di acquisto per la rivendita. Si ha una terza categoria di imprese civili, ovvero imprese artigiane, imprese primarie e di pubblici spettacoli con processo produttivo non industriale, imprese finanziarie dove il denaro non circola in modo intermediario, aziende matrimoniali che sono attività ausiliarie ad iniziative. L’opinione prevalente attribuisce all’industrialità il significato di non agricolo, e all’intermediarità il significato di scambio.

• Impresa pubblica: fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico. Un’attività commerciale può costituire oggetto esclusivo o principale di un ente pubblico considerato economico, o di iniziativa secondaria di un ente pubblico considerato non economico.
  • Ente pubblico economico: ente che realizza fini istituzionali attraverso un’attività commerciale e costituisce oggetto esclusivo.
  • Ente pubblico non economico: ente che realizza fini istituzionali attraverso un’azione che si articola di diverse iniziative che non presentano caratteri dell’impresa ma che possono essere vere e proprie imprese.
  • Società in mano pubblica: sono comuni società caratterizzate dal fatto che la partecipazione di controllo è detenuta da un ente pubblico, società a partecipazione interamente pubblica.

I servizi pubblici che possono assumere le fattezze dell’attività commerciale si distinguono in servizi a rilevanza economica con l’obiettivo di realizzare un margine di profitto non esercitata da un ente pubblico ma affidata ad una società in house e servizi privi di rilevanza economica ed è lasciata a discrezione dell’ente. L’impresa pubblica può presentarsi nella forma della società pubblica dell’ente pubblico economico (impresa-ente), all’interno del contesto organizzativo di un ente pubblico non economico (impresa-organo). Se l’impresa assume forma giuridica di diritto privato (società) l’applicazione della disciplina dell’impresa è diversa da qualsiasi altra società, se l’impresa assume la forma giuridica di diritto pubblico, occorre muoversi all’art 2093 che dispone dell’applicazioni delle disposizioni contenute nel libro 5.

• Impresa privata: fenomeno produttivo imprenditoriale che assume forma giuridica del diritto privato, cioè persona fisica società o ente privato non societario. Se l’impresa assume forma individuale non si hanno particolari ripercussioni alla disciplina applicabile, se l’impresa assume forma societaria si precisa che si tratta di società di forma commerciale e cooperative che hanno obbligo di tenuta delle scritture contabili e di pubblicità, se l’impresa assume forma di un ente privato non societario si ha la controversia dell’applicazione della disciplina dell’impresa alle associazioni e fondazioni del 1 libro, anche se è prevalente che la disciplina dell’impresa trova applicazione nella sua interezza nelle associazioni e fondazioni che esercitano un’attività commerciale.

Professioni intellettuali

Le professioni intellettuali si sostanziano nella produzione di servizi professionali e si distinguono in professioni protette regolate da una propria disciplina in aggiunta a quella degli art 2229, professioni non protette dove non hanno una propria regolamentazione e possono derogare agli art 2229. I fattori coincidenti tra l’impresa e le professioni intellettuali sono molteplici: se un soggetto si limita a svolgere la professione di tanto in tanto producendo singoli servizi professionali si realizza un fenomeno dove l’attività non è esercitata professionalmente. Le professioni intellettuali possono essere un’attività produttiva che si sviluppa attraverso il solo lavoro del professionista, ed emerge che la professione può essere un’attività organizzata nell’accezione di cui all’art 2082 e può trattarsi di un fenomeno analogo all’impresa non piccola e all’impresa commerciale. Art 2238: se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata si applicano anche le disposizioni del 2 titolo.

Inizio e fine d'impresa

L’inizio d’impresa fa riferimento al momento dal quale comincia a trovare applicazione la disciplina dell’impresa accertato secondo criterio di effettività se prescinde dall’iscrizione nel registro delle imprese. Meno certo è se l’inizio d’impresa deve avvenire sin dalla fase di organizzazione, cioè sin dall’approntamento dei fattori produttivi, tuttavia, si esclude che può aversi già a seguito del compimento dei singoli atti di organizzazione, poiché si ritiene necessaria l’esecuzione di una serie di atti coordinati tra loro.

La fine d’impresa fa riferimento al momento in cui cessa di trovare applicazione la disciplina dell’impresa e deve essere accertata secondo il criterio di effettività, cioè identificata nel momento in cui nella realtà viene meno il fenomeno produttivo qualificabile come impresa, e si deve escludere che occorra attendere la fase di liquidazione. La fine d’impresa non comporta l’impossibilità di aprire una procedura concorsuale perché è residua ancora per l’anno successivo alla cessazione, a condizione che lo stato di insolvenza sia antecedente alla cessazione, e il termine decorre dalla cancellazione del registro delle imprese.

Procedure concorsuali

Le procedure concorsuali sono quelle procedure giudiziali cui è assoggettata un’impresa in caso di insolvenza o in possesso dei requisiti dimensionali della legge fallimentare e disciplinano i rapporti tra soggetti insolventi ed i suoi creditori con la presenza di un’autorità pubblica.

Imputazione dell'impresa

Chi si imputa l’impresa è chi è il referente soggettivo, cioè il soggetto tenuto ad adempiere ai diversi obblighi comportamentali in cui la disciplina dell’impresa si scompone: c’è chi ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio formale o della spendita del nome nello svolgimento della stessa concludendo che è imprenditore colui che svolge l’impresa a proprio nome, c’è chi ritiene che l’impresa si imputi secondo un criterio sostanziale o dell’interesse perseguito nello svolgimento della stessa concludendo che è imprenditore colui nel cui interesse l’impresa è svolta.

• Criterio della spendita del nome: elemento decisivo ai fini dell’imputazione dell’impresa si individua nella spendita del nome attraverso il ricorso al criterio previsto dall’ordinamento per l’imputazione degli atti giuridici. Si rende agevoli alcune forme di abuso, quando il soggetto che svolge l’impresa a proprio nome è nullatenente, che si presti a fungere da prestanome nel svolgimento di un’impresa.