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codici:l’insistere del code sull’inefficacia del contratto nei confronti dei

terzi,limitatezza riprodotta nei codici preunitari e nel codice del 1865,ha

costretto la dottrina e giurisprudenza a fare ricorso a tutti gli strumenti

esegetici e concettuali per poter superare l’ostacolo in modo da legittimare il

contratto di assicurazione con terzi beneficiati e le altre operazioni richieste

da una economia in rapido sviluppo.

e- responsabilità civile

Le disposizioni che hanno segnato i tratti originari del codice

napoleonico,sono gli articoli 1382-1386 concernenti la responsabilità civile o

come allora si diceva,delitti e quasi delitti.

La loro formulazione generale ha impresso un modello atipico

dell’illecito,contrapposto al modello tipico introdotto nel codice tedesco.

Il codice austriaco reca un modello intermedio e definisce il danno come

“qualunque pregiudizio arrecato alle sostanze,ai diritti o alla persona di

alcuno”;precisa che “il danno proviene da un’azione di omissione ingiusta

altrui o da un caso fortuito. Il danno ingiusto si cagiona volontariamente o

involontariamente”. Entrambe le fattispecie ricadono dell’area della colpa ma

il requisito dell’ingiustizia ha connotati soggettivi perché l’ingiustizia si

commisura con la volontarietà o involontarietà del danno ed è quindi

connessa alla colpa intesa in senso soggettivo. Nel

codice parmanese la collocazione delle disposizioni è effettuata in modo

sistematicamente più corretto cioè alla fine della trattazione della disciplina

delle obbligazioni dopo la disciplina dei contratti speciali:questa collocazione

sarà ripresa solo nel codice del 1942 mentre nel codice del 1865 la

collocazione ritorna all’ordine del code civil.

Unità politica e formalismo giuridico

Il codice civile del 1865 assume una funzione unificante che prevale su tutte

le altre funzioni che si assegnano alle opere di codificazione. Uno dei

problemi incontrati dal governo nella unificazione legislativa riguarda il

rapporto tra accentramento e particolarismi. Il centralismo costituisce una

risposta alle lacerazioni sociali del paese ma anche un modo per soffocare

voci dissonanti. Dal punto di vista delle strutture giuridiche la prima misura

adottata riguarda l’amministrazione giudiziaria:l’organizzazione delle corti

propria dello stato piemontese viene estesa a tutto il regno portando con sé il

principio di inamovibilità dei giudici ma anche una forte dipendenza del

pubblico ministero dal potere esecutivo;il pubblico ministero è il

“rappresentante del governo presso l’autorità giudiziaria”. Il programma

unitario passa anche per la costruzione culturale della identità nazionale

italiana ma si tratta di un progetto che non riesce in pieno perché si fonda su

connotati di tipo romantico,su un’adesione volontaria che presuppone uno

status sociale e una predisposizione culturale all’epoca del tutto elitari. Di qui

l’idea di realizzare una unità più profonda attraverso l’unità legislativa,la

realizzazione della coesione culturale e sociale con il ricorso alle norme che

valgono per tutti i nuovi cittadini.

L’originalità dell’esperienza italiana

La questione della originalità italiana cioè della legislazione e della

produzione scientifica esplode dopo l’unificazione politica. Alcuni intendo

l’originalità come differenza testuale dei codici per unitari rispetto al code

civil,differenza che si traduce o in miglioramenti del modello archetipico,o nel

suo adattamento alle esigenze locali. La convinzione più diffusa ritiene il

codice civili unitario una copia del code civil considerato come “codice padre”.

Le ragioni delle accusa di plagio sono ispirate da diversi sentimenti dovuti sia

all’appartenenza ad ambienti scientificamente evoluti e ricchi di tradizioni

culturali,come quello napoleonico,sia a suscettibilità nazionalistiche. Il testo

dei codici napoleonici su composto anche con l’apporto di giuristi italiani ma

con la conquista napoleonica delle province italiane i giuristi illuminati non

hanno difficoltà nel trovare una loro collocazione anche eminente nel nuovo

apparato governativo e,ciò che più conta,nella stessa amministrazione

francese. Non si deve inoltre ignorare l’influenza dei giuristi illuminati italiani

della seconda metà del settecento(verri,beccaria),le cui idee contribuiscono a

far maturare le aspirazioni di libertà sovvertitrici della struttura politico-sociale

destinate a sfociare nella rivoluzione e nella codificazione civile. La polemica

data con il severo giudizio di Savigny sul metodo degli studi nelle nostre

università e sulla subalternità delle nostre codificazioni rispetto alla

codificazione francese. La reazione del giudizio di Savigny è immediata ma il

giudizio pesa e influenzerà gli accademici di fine secolo,e anche qualche

giurista nostro contemporaneo. Oggi però il problema dell’originalità sembra

superato perché l’esperienza italiana,già prima del codice unitario,ha

manifestato una vivacità culturale non registrabile negli altri paesi dell’epoca

e poi nella scuola storica,ancora alla stagione del socialismo

giuridico,finalmente alla legislazione dei primi decenni del novecento. Con

l’avvento del fascismo nella legislazione e nella dottrina si accentuano i

caratteri originali dovuti soprattutto alla riscoperta “romanità” del diritto civile e

alla concezione corporativa dello stato;fino alla nuova codificazione e alla

nuova costituzione che segneranno in modo indelebile il distacco dalle altre

esperienze. Un distacco che non comporta fratture o contrapposizioni,che

non recide le radici della tradizione romana,né le radici dei modelli francese e

tedesco ed è proiettato nella progettazione dell’unificazione codicistica

europea. I “caratteri originali” di una esperienza debbono essere ricercati in

tutte le sue componenti:non solo dunque nella legge scritta ma anche nella

sue interpretazione dottrinale e giurisprudenziale,nella prassi dei traffici,nei

comportamenti consolidati e nella legislazione speciale. Proprio queste

componenti consentono di capire la differenza tra la situazione francese e

quella belga e l’esperienza francese come penetra nelle esperienze degli stati

preunitari italiani e del regno dell’italia unita.

I codici civili nel sistema delle fonti

Le codificazioni costituiscono il fatto politico e tecnico più rilevante della fine

del settecento mentre nell’ottocento il fenomeno interessa tutte le potenze

continentali;solo la germania e la svizzera ne rimangono fuori ma vi

provvederanno nei primi anni del novecento. Per tutto l’ottocento i cultori del

diritto civile fanno delle codificazioni il centro del loro studio in un clima nel

quale l’elaborazione teorica in italia non è particolarmente vigorosa e gli

statarelli politicamente più deboli,la codificazione diviene il fulcro di tutto il

sistema. Il sistema per sua natura è centripeto e la statualità del diritto finisca

per spegnere ogni meditazione dell’interprete. L’attribuzione di un significato

ai termini legislativi,la riproduzione dei modelli romanistici,la sotto-ordinazione

del testo scritto rispetto al testo interpretato,con addizioni e manipolazioni,ci

inducono a credere che fosse in errore Savigny quando additava nella

codificazione lo strumento per soffocare la vita spontanea e pulsante del

diritto. Ciò che si tende a passare sotto silenzio è la combinazione di due

prospettive emergenti al momento delle codificazioni preunitarie e unitarie: la

statualità e la letteralità delle fonti giuridiche;tutto il diritto è al tempo stesso

diritto scritto e diritto dello stato. È evidente che questa concezione del diritto

incide sulla concezione del ruolo dell’interprete e sulla collocazione della

giurisprudenza nel sistema delle fonti. Altro aspetto che non si coglie appieno

è il ruolo costituzionale duplice che vengono ad assumete i codici preunitari e

il codice del 1865; non si tratta solo di spartizione di aree di governo tra uno

stato che si occupa dei rapporti economici ma si tratta anche di dare accesso

alle libertà consacrate dalla rivoluzione francese incorporate nel code civil:si

tratta di libertà borghesi riservate ai borghesi cioè al proprietario,al

commerciante,all’industriale ecc.

Le ragioni del successo del “code civil” e dei codici civili preunitari

Tra le ragioni si indica l’equilibrio tra poteri pubblici e poteri privati che il code

assicura:dunque non soltanto ragioni di carattere tecnico,non solo ragioni

politiche ma anche ragioni di carattere strutturale di equilibrio tra sfera

pubblica e sfera privata,tra l’organizzazione dei poteri pubblici e l’auto-

disciplina della società civile,starebbero alla base della conservazione del

codice napoleonico come testo vigente o come modello da imitare. La

discussione è aperta sulle ragioni che spinsero il parlamento italiano a

delegare al governo la redazione e la promulgazione del codice civile e il

governo ad adempiere alla funzione,adottando quasi direttamente il modello

del code napoleon. Sono rilevante le ragioni dovute al tempo: non si poteva

redigere un codice completamente nuovo o un codice che prendesse le

distanze dalla tradizione e dalla cultura giuridica fino a quel momento

maturate negli stati preunitari,un codice che si ponesse come strumento di

frattura con la continuità di quei modelli. Ma sopratutto rilevanti sono le

ragioni dovute alla situazione politica :il paese era in mano ad una classe

borghese prevalentemente costituita da proprietari agrari e quindi il nuovo

codice avrebbe dovuto adeguatamente rappresentare i loro interessi. A ciò si

aggiungono gli obiettivi politici che un codice formulato sul modello francese

consentiva di raggiungere:”la grande forza del modello del code è nel saldare

l’organizzazione privatistica e proprietaria della società con la fonte pubblica

dalla quale il sistema di regole promana”. La cultura italiana era strettamente

legata,per tradizione,per prossimità geografica,per affinità di lingua alla

cultura francese. In realtà la scelta è dovuta anche per ragioni meno nobili:la

fretta di codificare e l’opportunità politica di non privilegiare un modello

preunitario rispetto all’altro. Astuti sostiene che,se fu un codice voluto dalla

borghesia,tuttavia fu un codice che la borghesia volle non solo per sé,ma per

tutti,facendo cosi propria la risposta che Rossi aveva dato ai sansimoniani e

ai socialisti del suo tempo,anch’essi critici dei codici borghesi. Spetterà agli

esponenti del socialismo giuridico dimostrare che quel codice cosi come

concepito e per i valori che sottendeva,non era più adeguato ai tempi.

Il code civil e gli altri modelli di codice rilevanti per l’esperienza

italiana

Il code è stato il primo testo codificato di regole di diritto privato vigente in

gran parte d’italia nonché il primo modello per gli stati italiani preunitari;gli altri

codici rilevanti per la nostra storia,il codice civile austriaco e il codice civile

tedesco hanno avuto un peso assolutamente marginale rispetto al code civil.

Nel lombardo-veneto,in trentino e in alto adige,finchè rimasero sotto la

dominazione austriaca,era in vigore,il codice civile austriaco (ABGB):il

progetto di questo codice si deve a due gradi giuristi,docenti dell’università di

vienna,Martini e Zeiller e nasce da un compromesso tra l’esigenza di

superare i particolarismi e l’esigenza di elaborare regole

chiare,semplici,intelligibili a tutti,rispondenti al senso comune e alla ragione

anche al fine di unificare il diritto praticato nelle province dell’impero. Il suo

impianto e i suoi contenuti stridono con la realtà politica e sociale del tempo

essendo essa governata da una aristocrazia terriera assai miope e arroccata

nei propri privilegi. Ai principi di diritto naturale il codice riconosce il ruolo di

vere e proprie regole destinate a colmare la legge e a ispirarne

l’interpretazione(perciò proclama l’eguaglianza dei cittadini). L’impianto del

ABGB è tradizionale:

-dopo l’introduzione si colloca una parte dedicata alle persone

-una ai beni

-una comune ai beni e alle persone

Mentre il contratto e gli altri atti obbligatori sono disciplinati nella parte

seconda concernente i diritti personali sulla cose. Non vi è una disciplina

generale del negozio giuridico e la responsabilità civile è disciplinata da una

clausola generale ma l’unico caso di responsabilità senza colpa concerne il

danno arrecato dagli ausiliari.

La legislazione speciale

La legislazione civile in rapporto con il codice civile si tratta non si

legislazione di dettaglio,ma di settore,cosi qualificante dei caratteri

dell’ordinamento civile da suggerire ai redattori del codice del 1942 di

introdurvi delle regole generali delle leggi più importanti quali”testi di capitolo”

delle singole sezioni(queste leggi sono denominate complementari al codice).

La catalogazione delle norme legislative obbedisce a diversi criteri:

1-riguarda le materie ,gli interventi legislativi che investono la proprietà

agraria come disciplina delle acque,delle miniere e delle cave,gli espropri,la

proprietà urbana,con i primi provvedimenti di edilizia;i provvedimenti che

riguardano la responsabilità civile e la previdenza sociale;gli atti dello stato

civile ecc.

2-riguarda le fasi stroriche, di solito i periodi considerati sono quattro:

a-la fase della unificazione che dure fino agli anni ottanta

b-la fase dell’industrializzazione fino alle soglie della guerra

c-la legislazione di guerra che si protese anche dopo la fine degli eventi bellici

e dopo l’annessione delle nuove province

d-la fase del regime dal 1926 al 1942

il fascismo si occupa di rimodellare l’intera struttura dell’ordinamento interno e

delle colonie e soprattutto di riorganizzare interventi assistenziali,di bonifiche

agrarie,di miglioramenti dei fondi. Straordinari sono gli interventi in materia

economica che si sviluppano nel settore del diritto commerciale;questi hanno

le finalità di portare nuove regole a un settore solo frammentariamente

normato o tecniche di consolidazione di norme stratificate. Dopo la caduta del

governo nel 1943 inizia una nuova fase:troviamo altri provvedimenti di natura

bellica,relativi alla soppressione di caratteri fascisti,diretti a porre le premesse

per un nuovo ordinamento. La situazione in cui si trova il paese nel 1943 alla

fine degli eventi bellici si presenta sia disastrosa che complessa:nel sud

l’italia è liberata ed entrano in vigore leggi abrogative della normativa

fascista;al nord l’italia è governata dalle leggi delle repubblica sociale mente

alcune provincie veneto-giuliane sono annesse al terzo reich assoggettate al

regime nazista. Vi sono altri criteri di catalogazione:Stolfi distingue le leggi

speciali in rapporto con il codice civile e perciò annovera le leggi e i

regolamenti richiamati espressamente nel codice,le leggi non richiamate,le

leggi emanate dopo la promulgazione a completamento delle lacune,le norme

contenute in altri codici,oltre alle leggi previgenti al codice in altri stati e leggi

emanate dai governi provvisori prima dell’unificazione politica. Ognuno di

questi criteri ha una sua ragion d’essere:

1-il primo perché si considera il codice al centro delle fonti del diritto civile;è

proprio il codice l’elemento ordinatore di tutto il sistema.

2-il terzo criterio è una combinazione del criterio classificatorio formale e del

criterio classificatorio interpretativo informato alla completezza

dell’ordinamento. Il risultato della loro applicazione è una mappa dalla quale

emergono le antiche discipline mantenute in vigore dal rinvio esplicito,a cui si

accompagna un rinvio “al buio”,al futuro,tutte le volte ch ei redattori del codice

affidano alla legge,senz’altre precisazioni,il compito di regolare la materia.

Combinando il primo e il terzo criterio si recuperano tutte le disposizioni

anteriori al codice civile e all’unità del paese che non sono state da questo

abrogate:questo criterio ci serve per comprendere quanto gli storici

documento le difficoltà di assestamento del nostro paese dopo l’unità,il ritardo

di adeguamento della struttura normativa alle esigenze

dell’industrializzazione e delle rivendicazioni delle classi operaie e contadine.

Tra le leggi vigenti anteriormente all’unificazione conviene ricordare alcune

leggi che essendo vigenti nello stato egemone dopo l’unità sono state estese

formalmente o di fatto in tutto il paese:spicca il riconoscimento dei diritti civili

agli ebrei è una legge coeva allo statuto albertino ma tardiva rispetto agli

interventi egalitari e antirepressivi che erano stati emanati in francia all’inizio

del secolo. La disciplina della manomorta e quindi degli acquisti degli enti

morali costituisce il filo conduttore di molti interventi destinati a migliorare la

circolazione dei beni ad ampliare i mercati e a favorire la redditività della

proprietà agraria e urbana. Tra i primi provvedimenti organizzativi,lo stato si

preoccupa di riallestire gli atti nello stato civile e gli uffici ipotecari. Gran parte

della legislazione riguarda la proprietà:numerose sono leggi locali relative alle

cave e alle miniere,l’uso dei boschi e delle foreste e dello stesso anno è la

disciplina della caccia e della pesca che abroga le leggi preesistenti. Sono

aboliti i vincoli feudali nelle province lombarde,a venezia e a mantova;si

affrancano le enfiteusi perpetue e si promuovono le bonifiche;si impongono

servitù militari. Si dettano nuove regole per i titoli del debito pubblico e per

l’alienazione dei beni patrimoniali dello stato;si dettano regole generali per gli

espropri destinate a costituire il modello normativo archetipico ancor oggi

parzialmente vigente. Pregnante è l’intervento dello stato diretto a limitare o

reprimere la manomorta,dal punto di vista sociale ha grande rilievo la legge

sull’istruzione pubblica estesa a tutto il regno. Il governo e parlamento non

hanno ritegno a estendere a tutta la penisola gran parte delle leggi

fondamentali. La dottrina del diritto civile

La sistemazione trattatistica (1880-1915)

Con l’avvento del codice civile unitario negli anni settanta gradualmente si

affievolisce il filone delle traduzioni. Troviamo versioni italiane di opere

francesi e più frequentemente di opere tedesche. Vittorio Scialoja cura i sunti

di scritti giuridici di Windscheid e Jhering sull’”archivio giuridico” diretto da

Serafini e lo stesso Scialoja provvederà a tradurre il Sistema di Savigny in

otto tomi. Il Diritto delle pandette di Windscheid riceve la prima traduzione di

Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa nel 1887-1901. In questo periodo le

traduzioni assolvono un doppio compito:integrano la letteratura

domestica,che solo in casi eccezionali raggiunge vertici di accuratezza

scientifica e provvedono casi e soluzioni agli avvocati dal moneto che il nuovo

codice civile non raccoglie,nei primi decenni,quella varietà di fattispecie che il

code civil ormai sperimentato da più di un secolo,offre in abbondanza.

Nascono anche le opere che si preoccupano di difendere i nuovi diritti

socialmente rilevanti:è il caso del libro di Dohm sui Diritti della donna e quello

di Menger Il diritto civile e il proletariato. Quando i italia si menziona la

pandettistica si compie una operazione restrittiva perché si ricomprendono tra

i pandettisti solo quei giuristi che nei paesi di lingua tedesca scrissero

esposizioni sistematiche del diritto civile. L’influenza di Savigny in italia è

duplice:diretta poiché attraverso le sue opere in lingua tedesca e attraverso le

traduzioni in lingua italiana,e mediata attraverso il pensiero e le opere in

lingua originale tradotta in lingua italiana. Lo stile dei pandettisti giova ai

civilisti e di esso se ne appropriano Scialoja e Bensa ed anche Emilio Betti

seguirà questo metodo ma con illuminanti novità volendolo adeguare ai nuovi

tempi. La valutazione degli effetti della pandettistica sulla nostra cultura

giuridica è controversa:

-in senso positivo,si ritiene che essa abbia “favorito l’approfondimento

scientifico del fenomeno giuridico”

-in senso negativo,si sottolinea il rischio portato dalla ascrizione dei fenomeni

giuridici negli schemi razionali astratti,che sono avulsi dalle condizioni

ambientali,sociali ed economici. L’analisi storica conferma la perfetta

attendibilità delle costituzioni pandettistiche a una realtà politica in cui si

vogliono soffocare le aspettative,le attese,le esigenze,le rivendicazioni della

classe operaia,delle categorie socialmente ed economicamente deboli.

La scuola storica e la pandettistica

Rocco bolla la fase dell’esegesi con apprezzamenti riduttivi considerandola

contrassegnata da “arida casistica”e all’esegesi egli contrappone il metodo

sistematico,che non si accontenta di chiarire il significato delle letterale delle

parole ma va alla ricerca delle linee generali e direttive degli istituti.

Campeggia la figura di Savigny con Il sistema del diritto romano

attuale(tradotto da Scialoja) fondatore della scuola storica la quale non è

stata un movimento compatto:era suddivisa in correnti e le idee propugnate

dalla scuola dell’esegesi sono

a-il diritto non si confonde con la legge perché nasce dalla lingua e dai

costume del popolo

b-il diritto è perciò stesso diritto naturale e razionale;questa convinzione trova

le sue radici filosofiche nelle opere di Wolff

c-il diritto non può e quindi non deve essere codificato(Savigny usa il diritto

romano edificando il diritto in sistema logico)

d-il giudice deve applicare i principi derivanti dai valori insiti nel diritto

raffigurato come “spirito del popolo”

Sulla base della storica storica i giuristi italiani intraprendono il compito di

costruire in sistema il diritto privato nazionale sulla base di un edificio logico-

concettuale che affonda le sue radici nel diritto romano-giustinianeo,passa

attraverso la dogmatica tedesca e costituisce al tempo stesso la formazione

del giurista e lo strumentario per poter risolvere le questioni pratiche.

Altri aspetti della originalità italiana

L’indirizzo pandettistico a napoli attecchisce con Vico mentre nell’italia

settentrionale la sede più attiva dell’affermarsi di questo movimento è

l’università di pisa con Capei e del Rosso;dagli anni ottanta alla prima guerra

mondiale si delineano gli alberi genealogici accademici che prospereranno

per decenni dando luogo a precise scelte di metodo. L’indirizzo esegetico è

rappresentato da i contributi di Laurent . Vi faranno capolino due nomi

dissonanti:quello di Gianturco,che tenterà di aprire una via autonoma e lo

stesso Scialoja che sarà invece uno dei corifei della scuola storica in italia e

quest’ultima ben presto si espande e ramifica per tutta la penisola.

L’eredità romana e la dottrina in Germania nel XIX secolo

La contrapposizione tra pandettistica ed esegesi si radica anche nel diverso

modo di utilizzare l’eredità romana:la pandettistica realizza la traduzione

concettuale e sistematica dell’eredità romana mentre l’esegesi ne conserva la

terminologia ma la utilizza attraverso il testo dei codici. È la dottrina che si

preoccupa della trasmissione del sapere giuridico,di raccogliere le opere

divulgative o didattiche,o in trattazioni più approfondite e colte le

osservazioni,gli adattamenti delle diverse fonti che sono per l’appunto

consuetudinarie,la legge e il diritto romano-bizantino,vero e proprio tessuto

connettivo di ogni esperienza giuridica occidentale. Si assiste a una sorta di

duplice dissociazione:tra il diritto insegnato e studiato che tramanda il sapere

tradizionale e il diritto vigente che si occupa dell’attualità,tra il diritto pubblico

che riguarda i rapporti dell’individuo con l’autorità e il diritto privato che

riguarda i rapporti tra individui. Nel settecento due culture sono dominanti

nella esperienza del diritto:la cultura francese,con Domat e Pothier,e la

cultura tedesca,ove si radica il diritto naturale. La cultura tedesca si avvale di

quella inglese per via delle connessioni dinastiche con il trono d’Inghilterra

mentre la cultura illuministica francese si estende in tutta europa,grazie alla

lingua e alla moda francese. In germania il diritto romano costituisce il punto

di contatto tra tutti gli stati:da un lato si afferma il diritto naturale e dall’altro si

afferma il metodo attualistico delle Pandette,cioè del Digesto giustinianeo

adatto alle esigenze moderne. All’inizio del XIX secolo si scontrano in

germania due concezioni:è opportuno provvedere alla codificazione del

diritto,in particolare del diritto privato,oppure è opportuno mantenere

inalterata la situazione e continuare ad applicare il “diritto romano attuale”?

Paladino della prima tendenza si fa Thibaut che eleva la legge a fonte

primaria dell’ordinamento,considera il diritto naturale parte della filosofia

pratica separato dal diritto positivo;secondo Thibaut la codificazione è utile

perché unifica la disciplina vigente semplificandola e coordinandola. La

seconda tendenza si fa di Savigny seguendo Hugo:quest’ultimo polemizza

chi descrive le fonti romane senza abilità filologica e senza collocazione

storica e avvia quell’indirizzo storicistico che si chiamerà Scuola storica.

Savigny è contrario alla codificazione che considera un modo di produzione

del diritto proprio della fase degenerativa dell’evoluzione del diritto;la

codificazione semplifica la trama del diritto,modifica l’opera dell’interprete

senza escluderne l’apporto perché ogni codificazione richiede un interprete

tecnicamente preparato. I codificatori e i loro fautori sono considerati

favorevoli al progresso e quindi innovatori e portatori di eguaglianza e

democrazia;i loro oppositori,al contrario sono considerati conservatori rivolti a

mantenere l’ordine costituito senza innovazioni e pericolosi egualitarismi. Ciò

che rimane del pensiero di Savigny sono alcune intuizioni d’ingegno e alcune

indicazioni metodologiche:le intuizioni riguardano la nozione di rapporto

giuridico,di istituto giuridico e di sistema;quanto al metodo,Savigny

approfondisce la prospettiva storicista. La concezione dell’atto giuridico come

manifestazione di volontà deriva più dal pensiero di Kant che non dalle fonti

romane mentre,per contro,l’idea del diritto che vive nella coscienza dei popoli

si è ridotta,oggi,nella nozione di “coscienza popolare”utilizzata dal giudice per

raffrontare l’applicazione della legge a quanto sentito della collettività;il diritto

che nasce dallo “spirito” del popolo,generato dai costumi e dalla

fede,collegato alla vita e alla forza interiore degli uomini è una concezione

romantica. L’applicazione del diritto romano apprezzato per il suo senso

pratico richiede perciò una “sistemazione”,la riduzione delle regole agli istituti

in una architettura coerente e razionale:è quanto farà lo stesso Savigny e

quanto faranno i suoi seguaci,i pandettisti,fino a Windshieid. Con quest’ultimo

la scuola storica si chiude,in quanto fu incaricato di redigere il primo codice

unitario dell’impero tedesco(BGB). Le acquisizioni fondamentali della scuola

storica riguardano il rapporto giuridico,il diritto soggettivo e il negozio

giuridico.

La pandettistica alla prova. I concetti di rapporto giuridico,diritto

soggettivo,soggetto di diritto

La nascita del diritto soggettivo è da collocarsi ai secoli XVII e XVIII epoca in

cui si rafforza lo stato assoluto,nel quale tutti i poteri sono attribuiti al sovrano

e quindi è necessario trovare uno spazio nel quale l’individuo è libero da ogni

intervento esterno,da ogni forza statuale. L’idea di diritti soggettivi è infatti

coeva all’idea dei diritti naturali,di diritti riservati cioè a ogni individuo in

quanto persona,intangibili,immodificabili nel tempo e nello spazio. La Scuola

storica intende il rapporto giuridico come “una sfera di dominio indipendente

dalla volontà individuale”nel senso che il rapporto giuridico è il rapporto che si

instaura tra più soggetti a opera di una regola del diritto;ma fa sorgere un

rapporto giuridico tutti i diritti soggettivi cioè “potestà del volere soggetto,diritti

assoluti e universali che l’ordinamento non può intaccare né modificare,senza

il consenso del loro titolare. Se si pensa che come diritto soggettivo per

eccellenza si segnalava il diritto di proprietà risulta chiaro che la teoria dei

diritti soggettivi diventava un potente strumento di protezione dei proprietari di

fronte alla ingerenza del potere pubblico,ma certo non poteva servire a

tutelare chi,appartenendo al proletariato non aveva proprietà da difendere.

Accanto al diritto soggettivo si pone il diritto di azione:l’azione è lo strumento

concesso in giudizio per tutelare un diritto soggettivo;l’ordinamento protegge

un interesse in capo a un soggetto,in confronto ad altri privati,e pone quindi

un vincolo di rispetto di quel diritto da parte di tutti,munito di sanzione;la

sanzione è data dall’intervento del giudice,richiesto dal titolare del diritto

quando questo sia leso dai terzi,mediante l’azione in giudizio. La teoria

ottocentesca dei diritti soggettivi è stata via via corrosa sotto diversi aspetti:vi

è stato chi ha ridotto il diritto soggettivo a semplice interesse giuridicamente

protetto svalutando quindi l’elemento soggettivo della volontà individuale;chi

ha teorizzato il primato dell’azione rispetto al diritto soggettivo dal momento

che un diritto privo di azione non può esser fatto valere. Vi è stato chi ha

rafforzato il primato del diritto obiettivo sul diritto soggettivo individuale:i diritti

soggettivi secondo questa prospettiva diventano poteri del singolo esistenti

solo se gli stessi sono espressamente riconosciuti dall’ordinamento

giuridico,cioè proprio da qual potere al quale i creatori di questa figura

intendevano sottrarre il singolo. Il diritto soggettivo abilita il suo titolare ad

esercitare tutte le azioni ad esso collegate salvo i limiti stabiliti

dall’ordinamento,poiché non può esercitarlo abusivamente andando altre le

facoltà che gli sono consentite. La stretta connessione tra diritto ed azione è

configurata dai pandettisti e spetterà a Mortara modificare la costruzione della

natura privatistica dell’azione poiché viene inserita nel rapporto processuale.

Oggi si ritiene che l’azione prescinda dall’effettiva esistenza e titolarità del

diritto e il sistema del diritto processuale civili si fondi non sull’azione o sul

rapporto processuale ma sul processo. Secondo Orestano il concetto di

“diritto senza soggetto”nasce nella pandettistica quando si vuol dare una

qualificazione all’eredità giacente; Orestano sottolinea che la definizione del

diritto soggettivo come “potere della volontà del soggetto” risale a

Windshied;tutti problemi che ne scaturiscono devono essere esaminati alla

luce della soluzione che si da al problema fondamentale,il problema dei

rapporti tra diritto “oggettivo” e diritto “soggettivo”. Savigny notò che

nell’eredità giacente mancava uno degli elementi essenziali perché si potesse

avere un soggetto di diritto,cioè la potestà di volere. Si presentò anche un

dilemma:disconoscere l’esistenza di quelle situazioni che si formavano

attorno all’eredità giacente o ammettere l’esistenza di un diritto senza

soggetto. Jhering affermò che nel diritto soggetto vi sia un lato attivo(rapporto

di potestà)e un lato passivo cioè lo stato di vincolo o di limitazione giuridica in

cui si verrebbe a trovare l’oggetto del diritto(persona o cosa) che può

provvisoriamente mancare. Questo tentativo risulta inconcludente perché o si

ricade nella teoria della finzione o si ammette l’esistenza di diritti senza

soggetto. La dottrina afferma che assunto il diritto soggettivo come

“predicato” necessario del “soggetto” esso non può esistere senza il soggetto.

Kelsen vede la teoria del diritto soggettivo come un riflesso dell’assolutismo

più rigido,ciò è vero ma non del tutto:le teorie giusnaturalistiche tendo ad

affermare una sfera intangibile di diritto privato anzi dei singoli individui e

quindi a porsi come limite al potere politico. Per Solari i diritti civili dell’uomo

non sono conferiti all’uomo dalla legge ma la legge è fondata sui diritti innati

dell’uomo. Savigny aveva cercato di risolvere il problema del diritto soggettivo

e oggettivo in modo diverso rispetto all’altro esponente della scuola storica

cioè Puchta:questo aveva sottolineato l’inerenza del rapporto giuridico alla

volontà,ponendo al centro del sistema il concetto di rapporto giuridico

riportando il tutto il problema del diritto e degli stessi diritti soggettivi su un

piano di oggettività sociale e quindi storica. Nei secoli XVIII e XIX si ha una

reazione all’individualismo e l’affermazione del diritto oggettivo,nascono cosi i

diritti pubblici soggettivi che valgono a delineare la posizione del cittadino di

fronte allo stato. Questi diritti non sono solamente dello stato sugli individui

ma anche degli individui verso lo stato:con essi il cittadino non è solo titolare

di diritti nella sfera privata ma pure in quella del diritto pubblico come deve

accadere nello stato di diritto. Nelle diversità delle varie formulazioni fatte per

la definizione del diritto soggettivo si vede un tratto comune che le

caratterizza:il voler mettere in primo piano la dipendenza,la derivazione del

diritto soggettivo dal diritto oggettivo inteso quest’ultimo come un antecedente

logico,storico e genetico del diritto soggettivo. Vi sono poi una schiera di

negatori che hanno cercato di tradurre la relazione dualistica diritto

soggettivo-diritto oggettivo in una relazione tra norma e soggettività sia

considerando il diritto soggettivo come soggettivazione della tutela

normativa,sia come soggettivazione della stessa norma. Collegato al rapporto

tra diritto soggettivo e oggettivo è il concetto di soggetto di diritto:questo è il

logico substrato del diritto soggettivo poiché se è prevalente il secondo

termine,la soggettività è una conseguenza del diritto soggettivo. Il problema

del diritto si risolve nella sua storia ed è per questo che una teoria generale

non si può costruire al di fuori dei limiti storicamente condizionati di un dato

ordinamento giuridico. Il sistema che si vuole assumere ha un presupposto

necessario:il soggetto e le conseguenze solo differenti a seconda che si

prenda in considerazione l’individuo oppure la norma. Quando però al centro

del sistema si pone la “norma” si arriva più agevolmente a costruire le

cosidette situazione soggettive con le valutazioni o qualificazioni operate

dalla stessa norma.

La teoria del negozio giuridico

Gradi problemi da il concetto di negozio giuridico:secondo Calasso il quesito

tradizionale che si pone è se i romani abbiano conosciuto questa figura ma

solitamente si risponde negativamente osservando che tale figura astratta era

assolutamente ripugnante alla mentalità concreta dei romani. La scuola del

diritto naturale avrebbe tentato prima di raccogliere tutte le manifestazioni di

volontà privata alle quali l’ordinamento ricollega la creazione,la modificazione

o l’estinzione dei diritti. Ferrini afferma che nelle fonti romane non è esplicita

una dottrina generale del negozio giuridico è certo che i romani intuirono in

molte questioni l’utilità di una teoria comprensiva delle figure che riuniamo

sotto tale nome. Gli scetticismi che sorgono intorno al negozio giuridico non

hanno ragione di essere:la varietà dei negozi giuridici è infinita come la

varietà delle situazioni in la volontà umana si può estrinsecare entro

l’ordinamento giuridico. Il problema che essi prospettano è il rapporto tra

volontà privata e ordinamento:la prima consapevolezza di questa esigenza

teorica affiora con i glossatori che diedero soddisfazione a tale esigenza

attraverso la forma letteraria allora seguita,la summa. Essa però si

accompagnava all’analisi testuale mentre divenne lo strumento

preponderante con i commentatori. Il diritto naturale di Grozio non è il diritto

naturale di giustiniano né quello della coscienza medievale ma la filosofia

laicizza il diritto e sotto l’influsso del razionalismo e della riforma viene

teorizzata una concezione volontaristica del diritto(teoria contrattualistica).

Attraverso questa via l’uomo,principio e fine della realtà giuridica e

politica,viene esaltato nella manifestazione della sua volontà. La pandettistica

rinnova l’impostazione della volontà(volntà-libertà):la volontà è immutabile nel

negozio,i vizi non sono vizi ma conseguenze che l’ordinamento ricollega

all’atto negoziale. I pandettisti fanno dell’invalidità una categoria generale

distinguendo inesistenza,nullità(assoluta,relativa,originaria e

sopravvenuta,totale o parziale),annullabilità,inefficacia e rescissione. Nella

rielaborazione del concetto di invalidità Windshied introduce la distinzione tra

invalidità e inefficacia comprendendo la prima nella seconda e definisce

valido “quel negozio giuridico,il quale,poiché non risponde a tutti i requisiti del

diritto non accorda la forza di produrre quella conformazione dei rapporti,cui

esso intende”. Egli discute poi tra negozio nullo,che non produce effetti

giuridici cui mira,e negozio annullabile che produce effetti i quali possono

essere rimossi a iniziativa della parte interessata. I codificatori del 1942 si

trovarono di fronte a due modelli contrastanti:quello francese,applicato fino ad

ora,e quello tedesco di stampo pandettistico. Il codice dispone diverse casi di

nullità mentre per i vizi della volontà diversi da quelli considerati nella nullità si

ha impugnabilità ma non nullità. Zachariae considera la nullità come pena e

distingue tra atto nullo e atto inesistente. Osserva che il giudice può ampliare

i casi di nullità dovendosi distinguere tra nullità testuali e nullità

virtuali;distingue le nullità derivanti dal pubblico e le nullità dirette a tutelare

un interesse privato;nullità assolute e relative. Pothier aveva differenziato le

due figure di invalidità:la dove manca il consenso,come nell’errore sulla

natura giuridica della convezione,vi è nullità;dove il consenso è viziato vi è

annullabilità. Crome distingue l’invalidità dall’efficacia ritenendo che

quest’ultimo sia un concetto più ampio;distingue poi nullità assoluta e

relativa,originaria e sopravvenuta,nullità e annullabilità ed esamina le singole

cause di nullità. Il negozio giuridico nella prima intuizione che la dottrina

moderna ne ha avuto è apparso nella sua struttura elementare tendente a

uno scopo pratico che l’ordinamento giuridico riconosce a attua coi mezzi che

ha predisposto. Il negozio giuridico non è altro che la sintesi di due

elementi:volontà e scopo pratico. La critica più incisiva sarà fatta da Betti

che,definendo il negozio come “atto di autonomia privata,cui il diritto ricollega

la nascita,modificazione o estinzione di rapporti giuridici tra privato e privato”.

Essenziale non è la manifestazione del volere ma la prescrizione di un

regolamento impegnativo dei proprio interessi. Nel negozio giuridico vi sono

due piani:manifestazione della volontà e regolamentazione di interessi. In

esso si attua la sintesi tra volontà/scopo e nell’incontro i due elementi

perdono la loro originaria natura,diventando atto o negozio con lo scopo

individuato in una forma già predisposta dall’ordinamento. Questa fusione si

presenta come il processo dialettico in cui si forma il rapporto tra diritto

soggettivo e il diritto oggettivo:se lo scopo pratico da conseguire è ricavato

dall’ordinamento,se non altro se non l’essenza del negozio o la sua

giustificazione,la volontà che tendesse a uno scopo non riconosciuto non

sarebbe giustificata e non produrrebbe effetti giuridici. Questa giustificazione

è la causa,che è la ragione di vita del negozio nell’ordinamento e opera di

due forze opposte:la manifestazione della volontà del privato e quella

dell’ordinamento. Perciò il negozio si può scomporre in volontà e causa.

La pandettistica e ruolo dell’interprete

Il commentario delle pandette di Gluck è tradotto da vari studiosi tra cui

Serafini e Cogliolo:si tratta dell’esposizione dei principi del diritto romano con

l’aggiornamento e l’adeguamento alla situazione degli stati tedeschi;i due

direttori giustificano la grande impresa con il “risveglio”del diritto romano che

si ottiene mediante l’applicazione alla fattispecie concreta secondo la

“purezza dei principi e i resultamenti della scienza” invece di fermarsi al gretto

commento logico degli articoli del codice. Nel primo volume Gluck esamina

la nozione di ius e di lex di giustizia e di diritto,delle caratteristiche del diritto

civile,delle persone e delle loro catalogazioni in status e discute anche le

questioni inerenti all’interpretazione della legge. Gluck muove dalla

considerazione che l’interpretazione della legge è necessaria per eliminare le

oscurità e le antinomie:ma il curatore segnala subito che la dottrina”in claris

non fit interpretatioӏ abbandonata. Dalle fonti romane trae i principi che

regolano l’interpretazione:

a-il giudice non si deve fermare alla lettera della legge,ma considerarne lo

scopo

b-deve considerare tutte le fattispecie

c-deve osservare la qualità e condizione speciale delle fattispecie

d-nel conflitto delle interpretazioni deve scegliere l’interpretazione più benigna

che si “accosta al diritto naturale o che più di tutto si allontana dal rigore”

e-in materia civile deve tenere e conservare l’azione e in materia penale a

mitigare la pena.

Distingue poi l’interpretazione autentica,effettuata dall’autorità,da quella

usuale,effettuata dai giureconsulti e indica diversi modi di interpretazione

dottrinale”grammaticale o filologica,logica o filosofica”:la prima è intesa

nell’accezione moderna della filologia cioè l’individuazione della lezione

corretta emendata da corruzioni o modificazioni;la seconda riguarda la

costruzione del testo in modo sistematico eventualmente anche facendo

ricorso all’analogia. Per Windshied l’interpretazione è dichiarazione del

contenuto del diritto che può essere più o meno palese,quanto meno esso è

palese tanto più è importante il compito dell’interprete;l’interpretazione

riguarda sia le leggi che le consuetudini,essa è sia dottrinale che

legale,quest’ultima è stabilimento di un nuovo diritto. L’interpretazione elabora

i concetti del diritto i quali sono di due classi a seconda che abbiano per

oggetto i presupposti di fatto dei diritti o i diritti stessi e ciò che d’essi può

dirsi. Per quanto riguarda i diritti,di essi si considera:il concetto,il contenuto,il

soggetto,le azioni che ne nascono. Sulla base di queste considerazioni

Fadda e Bensa elaborano la teoria dell’interpretazione secondo il diritto

italiano positivo: si interrogano sul ruolo degli atti parlamentari e

dell’interpretazione “storica” del testo e concludono per l’interpretazione

oggettiva della legge “bisogna abbandonare il concetto della legge come

prodotto delle volontà individuali,bisogna smettere di parlare di volontà del

legislatore”,ma la legge deve considerarsi come un prodotto delle condizioni

sociali. Fadda e Bensa sostengono che i diritti a cui allude il codice sono

quelli del diritto italiano.

La sistematica del diritto civile italiano

Gli istituti del diritto civile,slegati dal testo del codice e della legislazione

speciale,sono esposti secondo il metodo sistematico:l’unità del sistema

afferma Filomusi si ottiene mediante l’impiego delle regole della logica e

manifesta una concezione organicistica del diritto poiché gli organismi del

diritto che ne presidiano l’evoluzione rimangono estranei dal diritto essendo

questo fondato sul dato positivo e solo su questo. Altro esempio di studio di

metodologia giuridica è il testo di Cogliolo filosofia del diritto privato nel quali

si preoccupa di tracciare storicamente gli indirizzi filosofici che hanno portato

a diverse concezioni del diritto;Cogliolo si preoccupa inoltre di assegnare un

ragionevole oggetto alla filosofia scientifica del diritto”studiare tutti gl’istituti

giuridici,come furono e come sono,per riuscire a scoprire i rapporti più

generali che è possibile”. Di qui la risposta alla domanda “come nasce il

diritto” e all’individuazione dei caratteri della norma giuridica rispetto alla

norma religiosa ed etica;nasce del formalismo inteso come rigore del precetto

e solennità di atti e di parole dal quale si passa allo psicologismo cioè alla

giustificazione della norma giuridica sulla base delle reazioni psicologiche del

soggetto costretto a vivere in una società che ha la sua base e il suo scopo

nell’utile sociale. La metodologia che Cogliolo porta all’analisi delle fonti del

diritto che mutano secondo le fasi storiche inoltre non ritiene che il giudice

crei il diritto ma che lo applichi ma si rende conto del fatto che per applicare la

norma al caso da giudicare occorre formare la norma cioè ricorrere ai metodi

logici dell’interpretazione ;la sentenza è legata alla fattispecie da cui è

derivata e dedica ampia attenzione alla consuetudine e alla legge,alla

funzione dei codici e alla loro riforma,si occupa dei giuristi e del loro ruolo

nelle società primitive,nell’epoca romana e nelle epoche successive. Quando

in un popolo l’unica fonte giuridica sono i giuristi come in italia il diritto stesso

finisce per invecchiare:è necessario che il formalismo giurisprudenziale sia

temperato da fonti vive,come le leggi e le consuetudini. Cogliolo conclude che

il diritto è un fenomeno sociale non è un prius rispetto all’aggregato sociale,è

una regola di condotta sociale che non può concepirsi fuori dai consorzi

umani. Uno dei principi fondanti delle società moderne è la “libertà del

volere”:Cogliolo afferma che il volere giuridico a cui il diritto connette effetti

riguarda la volontà dei negozi giuridici e il diritto non segue solamente la

volontà delle parti ma può attribuirle effetti da queste non voluti. Cogliolo

traccia un quadro complessivo e riassuntivo del metodo impiegato che si

incentra su tre direttrici:la logica applicata al diritto,le leggi dell’evoluzione

giuridica,il metodo negli studi giuridici. La norma giuridica è considerata

l’effetto di un processo logico che fa la mente dell’uomo,in quanto è una

prescrizione generale che si applica non a un caso singolo ma a tutti i casi

che presentano alcune condizioni determinate. Questa visione di norma

implica sia la estensione di regole inerenti la su modificazione,sia la sua

coerenza interna al corpo giuridico di cui è parte;si esprime a favore delle

leggi evoluzionistiche per il loro adattamento alle necessità della società a cui

le norme sono rivolte e a favore del metodo positivo e sperimentale

prediligendo i fatti che si debbono esprimere e ridurre a idee con il metodo

logico cioè nel raccogliere tutti i fenomeni di un certo

genere,depurarli,scomporli,compararli,indurne i concetti,coordinare questi

concetti e formularli in principi generali,da essi dedurre alcune norme

secondarie e queste riprovare con l’esperimento o con l’osservazione nella

realtà delle cose.

Le istituzioni di Gianturco

Questo libro è uno dei migliori testi di istruzioni,preciso,chiaro e conciso.

Ebbe un grande successo editoriale e la sua diffusione immensa e l’interesse

ancora attuale di questo lavoro si possono verificare anche mediante un dato

commerciale:si tratta di un manuale di diritto civile più frequentemente offerto

nei cataloghi dei libri antichi pubblicati poiché il modello di Gianturco offre agli

studenti,ma anche avvocati e magistrati,un’agile descrizione degli istituti

fondamentali delle varie brache del diritto,di facile lettura,di immediata

consultazione. Occorre redigere un manuale elementari di diritto civile tale da

avviare i giovani allo studio di questa materia,essenziale nella formazione del

giurista;Gianturco scrive questo testo nel 1886 e l’urgenza era dovuta,oltre

alla riforma degli studi che richiedeva l’allestimento di dispense o di piccoli

libri da destinare agli studenti,anche le richieste pressanti dell’editore e

all’utilizzazione che lo stesso Gianturco ne avrebbe potuto fare. Nel suo testo

ribattezzato poi “sistema” si preoccupa di costruire l’ossatura dogmatica del

diritto civile prendendo spunto dai pandettisti per far precedere la descrizione

la descrizione degli istituti da una “parte generale” in cui si trattano le fonti del

diritto e l’interpretazione,il diritto soggettivo,gli atti giuridici e la garanzia dei

diritti. Si gettano le base per la riduzione del diritto civile a sistema cioè una

costruzione geometrica degli istituti civilistici ma per Gianturco il sistema è

inteso come organizzazione logica della materia come ordine espositivo.

Gianturco sviluppa il suo programma scientifico,nel testo intitolato

Crestomazia, su un segnale evidente della formazione di un giurista:il diritto

non è,né può essere,solo scienza;nell’ambito delle scienze è una scienza

pratica ma come complesso di regole è destinato a risolvere i problemi

concreti. La connessione tra lo studio del diritto,il suo insegnamento e le

tecniche di diffusione del pensiero giuridico sono collegate con la situazione

politica dell’ambiente in cui la cultura giuridica si muove. L’autore sottolinea

l’importanza della unificazione giuridica,susseguente all’unità nazionale,il

rilievo assunto dagli insegnamenti del diritto pubblico e del pensiero

scientifico. Il diritto civile moderno viene dunque a differenziarsi dal diritto

privato romano di cui sopravvivono istituti in molte parti e che è stato alla

base della formazione del diritto comune dei popoli europei;è il metodo

attuale dello studio del diritto romano che l’autore propone di utilizzare per lo

studio del diritto civile. Il sistema sarà realizzato per gradi ma non completato

poiché l’attività politica sempre più pregnante impedirà a Gianturco di

rifinirlo:il suo discorso si snoda toccando la famiglia,i diritti reali,le

obbligazioni,i contratti speciali,le successioni,per chiudersi con le azioni.

I Trattati

Dei trattati più diffusi conviene menzionare quello di Bianchi e quello di

Ricci:entrambi seguono il modello della grande trattatistica francese ma non

mancano né di intenti sistematici né di ricostruzioni concettuali. Nelle nozioni

preliminari Bianchi distingue tra “leggi”dal “diritto”:le leggi sono intese nel

senso generico di fonte mentre il diritto è inteso nel senso del sistema dei

diritti soggettivi. La legge è definita come la “norma stabile di azione” e si

distinguono in morali e leggi in senso giuridico:le leggi morali “sono regole

delle azioni umani aventi per principio il libero esercizio dell’intelligenza e

della volontà”. Le leggi si distinguono in positive e naturali,essendo

quest’ultime dettate all’uomo dalla ragione;le leggi positive sono “regole

obbligatorie imposte alla azioni umane da un’autorità alla quale è dovuta

obbedienza e l’autorità dichiara il diritto e lo applica si fatti da essa

riconosciuti come accertati”. Il giudice non è tenuto,né si può arrogare il

compito di sindacare la conformità della legge alla costituzione:”ai tribunali

appartiene di applicare la legge qual è non di giudicarla”. Il conflitto tra legge

e costituzione è risolto nel senso oggi denominato di interpretazione

adeguatrice :occorre tra vari significati scegliere quello più conforme allo

statuto,di qui il ricordo all’interpretazione letterale e secondo l’intenzione del

legislatore. La definizione di giurisprudenza è data dal “complesso di

decisioni giudiziali uniformemente pronunciate su casi simili” e per Bianchi

l’autorità della giurisprudenza è morale,non legale poiché anche se la

giurisprudenza applica sistematicamente le medesime massima non si

produce l’effetto di renderle obbligatorie,stante il principio di divisione dei

poteri. È curata la trattazione delle regole di interpretazione della legge:per

Savigny l’interpretazione della legge consiste nell’assegnare loro il vero

senso ciò ottenendosi con la ricostruzione del pensiero del legislatore.

L’interpretazione è distinta in pubblica(legislativa,giudiziale) e privata(dei

giureconsulti),dottrinale o autentica. Può essere logica che a sua volta può

essere dichiarativa,estensiva e restrittiva,oppure può essere grammaticale o

storica. Bianchi amplia il concetto di principi generali definendoli come quelli

che sono universalmente ammassi dalla scienza(del diritto) né vanno soggetti

a controversie che li pongono seriamente in dubbio. Ricci distribuisce la

materia in tomi del primo volume del Corso pratico-teorico di diritto civile che

riguarda il diritto e i riferimenti dottrinali sono quelli della dottrina italiana. La

legge viene definita come “una norma giuridicamente obbligatoria intesa a

regolare le azioni umane”;il giudice non può valutare la legge ,a soltanto gli

atti dell’esecutivo. Quanto all’interpretazione Ricci precisa che essa deve

risultare conforme alla lettera e allora spirito delle intenzioni del legislatore.

Interpretazione grammaticale e logica sono distinte ma non costituiscono due

sistemi diversi di interpretazione;quando il testo è oscuro in caso di contrasto

tra lettera e spirito prevale il secondo sul primo mentre il ricorso

all’interpretazione analogica è consentito solo come ultima istanza;i principi

generali sono quelli che derivano dal dato positivo e non si può fare

applicazione né delle leggi romane né delle leggi di altri tempi.

Simoncelli,ispirandosi a Savigny e a Vico,cerca di superare il testo normativo

di codice per collocare gli istituti nella loro dimensione storica:egli studia di

coniugare il suo metodo con il recupero del testo codicistico al fine non di

divaricare la rappresentazione del diritto dal diritto vivente. Simoncelli

sottolinea che la legge “è una produzione organica secolare della

società,ogni sviluppo non può che partire da essa” mentre

l’interpretazione”non è rivolta solo a stabilire il senso delle parole ma a

completare la legge”. Simoncelli trascende il testo normativo indicandolo

come parte di una costruzione storico-sistematica in cui vuol fare emergere il

diritto praticato nella vita sociale ma non dimentica il testo il quale “ha dalla

sua il consenso presente di quella coscienza sociale dalla quale emerse la

legge”.

La parte generale del diritto civile

L’influsso della pandettistica si esprime nella costruzione geometrica del

diritto privato e nella precisazione dei rapporti tra i concetti. Savigny

costruisce la nozione di rapporto giuridico,Windsheid elabora la nozione di

negozio giuridico mentre Dernburg espone la struttura del diritto civile

incentrata sulla nozione di diritto soggettivo. Dernburg delimita lo scenario in

cui si muove il giurista tedesco in una esperienza non codificata:il diritto

comune,con le sue fonti e la sua letteratura,ripartita in diritto

romano,canonico e nazionale;muove dal concetto di diritto inteso in senso

oggettivo e soggettivo ed esamina i fattori del diritto:considera la

giurisprudenza uno dei formanti del diritto cioè come fonte giuridica affine al

diritto consuetudinario anche se la sua forza vincolante è controversa. La

giurisprudenza viene definita come “l’uso generale,uniforme e di lunghi anni

di una regola giuridica da parte delle autorità giudiziarie della sfera di

applicazione del diritto”;la consuetudine è di formazione popolare cioè che

riflette i comportamenti degli individui mentre la giurisprudenza è “diritto dei

giuristi”. Il giudice deve dare un significato alla legge e il diritto soggettivo

appartiene a soggetti che sono persone,fisiche o giuridiche;ha un oggetto che

sono le res e vivi svariate vicende cioè l’acquisto e la perdita del diritto. Fa

differenza tra “negozio giuridico”,che serve alla determinazione autonoma nel

campo del diritto privato,”atto di volontà” poiché la volontà del privato

determina il negozio giuridico ma gli effetti del negozio non solo soltanto

quelli voluti dal suo autore ma anche quelli stabiliti dall’ordinamento. Il

modello di Dernburg è seguito in germania e in italia da quasi tutti i civilisti

che provvedono ad elaborare “parti generali” del diritto civile. Acquista rilievo

anche la Parte generale di Crome perché riflette la vicenda analoga a quella

che si vuole ripercorre in italia:analizzare e ricostruire in sistema

l’ordinamento civile francese codificato. L’opera è intesa come l’esposizione

sistematica di quelle disposizioni più generali del diritto privato che trovano

applicazione nelle varie parti concrete di questo;comprende anche il libro sul

diritto obiettivo e il libro sul diritto subiettivo:nel primo si illustrano le

fonti(legge e consuetudine)e l’interpretazione,nel secondo i soggetti di

diritto,gli oggetti del diritto,le vicende del diritto,gli atti e le dichiarazioni di

volontà,la disciplina dei negozi giuridici,l’esercizio,la violazione e la tutela dei

diritti. La sensibilità per le nuove cognizioni scientifiche e la percezione dei

fatti economici e sociali sono i caratteri riflessi della Parte generale di

Chironi:il suo intento è di coniugare la mutevolezza dell’ordinamento con la

certezza e la stabilità delle categorie giuridiche infatti fra le fonti fa prevalere

la legge sulla consuetudine,il diritto sull’equità. Il Manuale di Coviello tiene

conto della realtà concreta,misura il testo del diritto positivo per verificare se

esso si adatto a risolvere questioni più aspre come quelle dell’equità

contrattuale e considera il giudice come applicatore della norma

giuridica;l’interpretazione della legge significa ricercare i significati che quel

testo può esprimere inserito con coerenza nell’ordinamento. Nel Trattato di

Ferrara,nella descrizioni delle fonti,si richiama Montesquieu e,in virtù della

divisione dei poteri,esclude che il giudice possa assumere un ruolo diverso

da quello che gli compete come applicatore delle regole. Nello stato egli

incentra la norma giuridica e quindi si contrappone all’idea di Santi Romano

che interpone le istituzioni tra stato e individuo e teorizza il pluralismo degli

ordinamenti. Di qui nasce la sua tensione tra un diritto esclusivamente

statuale,che deve essere solo “esplicato”,e un potere interpretativo che deve

adattare il testo alla realtà.

Diritto civile e diritto romano

Il diritto romano acquista una nuova luce a opera di Serafini poiché questo

diritto non muore con la codificazione anzi è il tessuto connettivo della

tradizione giuridica in italia e quindi il fondamento del corredo culturale del

giurista necessario per poter applicare e interpretare i codici,cioè il diritto

positivo. Serafini afferma che “il nostro codice civile è un adattamento del

diritto romano alla vita sociale odierna” e le sue elaborazioni derivano dai

studiosi del diritto romano come Scialoja o Fadda ecc. Betti riesce a

giustificare l’attualizzazione del diritto romano dal punto di vista culturale

ricorrendo all’analisi delle fonti qualificandolo come “dogmatico”proprio per

sottolineare l’uso delle categorie concettuali moderne necessariamente tali.

Affida al diritto civile il compito di spiegare la propria storia derivata dal diritto

romano ed il giurista moderno individua i nomi,i concetti,e le forme statuali.

Le ragioni della ricezione dottrinale del modello pandettistico

Si tende a ritenere sopravalutato il confronto tra modello francese e modello

tedesco e a registrare negli atteggiamenti della civilistica di fine secolo il

desiderio di liberarsi dal metodo esegetico. Ad esempio si pensi

all’applicabilità della normativa su proprietà e possesso a tutti i beni oppure

alla funzione non solo obbligatoria ma anche traslativa del contratto. I

pandettisti trasformano il diritto romano in una ferrea struttura teorica in moda

da superare i confini in cui erano divisi i statarelli tedeschi portatori di

esperienze giuridiche frammentate ove si applica il diritto romano,code civil e

il codice prussiano per unificarli sotto una disciplina civilista comune. Ben

diversa è la situazione in italia ove si registra una affinità tra l’elaborazione

dottrinale e i testi legislativi. Alcune delle ragioni per cui gli italiani imitano le

opere dei pandettisti sono:

a-la dominanza del diritto romano sulla cultura civilistica

b-la connotazione nazionalistica del diritto romano che si poteva presentare

come “prodotto patrio”

c-la riappropriazione del potere interpretativo

d-coerenza concettuale di quel sistema

e-ma soprattutto la continuità delle categorie romanistiche nelle elaborazioni

dei giuristi mai superata dalla codificazione napoleonica

Magistratura e avvocatura si convertono alla pandettistica ma più

lentamente;si trattava di adeguare la scienza giuridica (pubblicistica e

privatistica) ai nuovi postulati epistemologici del positivismo di fine

ottocento:era dunque un’esigenza di allineamento culturale alle altre

discipline ma anche un’esigenza di conservazione delle leve del potere. I

giuristi si legittimano come “detentori della funzione di guida nella costruzione

dello stato di diritto unitario”.

La promulgazione del BGB e il dibattito in francia e in italia sul

nuovo modello di codice

Il codice civile tedesco entra in vigore nel 1900 di stampo borghese specchio

della germania protettrice dell’industria,del commercio e delle gradi proprietà

terriere;è frutto del lavoro di Windsheid che ne cura la prima stesura e non è

rivolto al cittadino,ma è rivolto al giurista di professione poiché usa un

linguaggio colto e tecnico e formule sintetiche ed eleganti. Esso si compie di

cinque parti:

1-una parte generale,in cui si condensa l’insegnamento pandettistico,si

disciplinano gli strumenti tecnici usuali

2-il libro delle obbligazioni

3-quello dei beni

4-sulla famiglia

5-quello delle successioni

Nella parte generale si disciplina la persona fisica e la persona giuridica e si

danno alcune regole generali sui negozi giuridici. Il BGB codifica il principio di

libertà contrattuale e introduce controlli giudiziali mentre la responsabilità

civile è articolata in un sistema tipico,in cui si prevede la lesione di singoli

interessi rilevanti ed è fondata sulla colpa. Era un codice colto e preciso

applicato nelle province tedesche già francesi annesse all’impero tedesco. La

differenza con il code civil sta nel fatto che nel BGB vi p un parte generale

amata dallo spirito geometrico tedesco ma avversata da chi considera il

codice come uno strumento pratico. Il code civil appare più attuale rispetto al

BGB nella disciplina delle persone:non solo introduce l’ordine moderno dello

stato e della società con i principi di eguaglianza,di libertà personale,di

inviolabilità della proprietà,di indipendenza del diritto civile delle classi sociali

e delle confessioni religiose ma è più liberale rispetto al BGB che conserva i

feudi,i fedecommessi e la locazione perpetua. Un altro aspetto positivo è dato

dal trattamento dello straniero ma è pur vero che non ha logica fondatezza la

connessione tra esercizio dei diritti civili e disciplina della cittadinanza.

Quanto al diritto di proprietà,mentre il regime dei beni mobili è simile ai due

modelli,i regimi fondiari divergono profondamente dal momento che in

germania e in austria è impossibile concepire l’usucapione di beni immobili.

Per le regole delle obbligazioni si ignorano i contratti astratti e nel BGB si

riconoscono promesse di debito astratte e ricognizioni di debito astratte. Per

la risoluzione del contratto in germania si tiene conto dell’impossibilità

colposa della prestazione,del ritardo ecc ma la risoluzione è resa più difficile.

La differenza più importante riguarda il trasferimento della proprietà dato che

in francia avveniva con il semplice consenso. In italia il processo di

codificazione tedesca è seguito fin dal suo inizio cioè dal 1888 al 1896

riscuotendo consensi di Brugi,Polacco e Pampaloni ma le critiche di chiusura

del nuovo codice ai problemi sociali si riflettono con la critica sferrata dal

socialismo giuridico. La giurisprudenza

Il ruolo della giurisprudenza

Anche la giurisprudenza ha il suo peso nella definizione dei caratteri del

modello italiano; nella raccolta completa di giurisprudenza pubblicata da

Fadda nel 1909 a compedio di una massa di materiali condizionati dal 1866

al 1905. Gli studi condotti in materia ci mostrano che la cultura giuridica

italiana,dall’unità in poi,non ha mai tralasciato di elaborare in modo originale

sia le tecniche interpretative,sia il metodo di analisi e sia le formule di

espressione della organizzazione giuridica. La cultura giuridica ufficiale

considera la giurisprudenza come una mera tecnica applicativa priva di

dignità intellettuale e quindi non meritevole neppure di menzione per non dire

di analisi specifiche. Non si considera la giurisprudenza come un modo di

conoscenza del diritto o come una fonte di esso anzi se ne esalta la

particolarità e la casualità. Caselli apre le considerazioni sulla giurisprudenza

dell’epoca a lui presente dopo averne descritto la storia partendo dal diritto

romano e giungendo fino alla nuova codificazione. La constatazione

principale è che la giurisprudenza si è ramificata e le ragioni di questa

espansione sono molteplici:l’eccesso di ricorso alla giustizia da parte di chi

vuol difendere i propri interessi,la vita convulsa della società moderna che

richiede l’impiego di nozioni rapide e sicure per preparare le difese o per

redigere responsi;i giuristi,per l’autore,preferiscono consultare i repertori di

giurisprudenza piuttosto che non eseguire approfondite ricerche “nei libri di

diritto”. Questo modello di studio offre dei vantaggi come la larga diffusione

della conoscenza dei principi e di norme giuridiche tal quale relativa certezza

delle regole della prassi forense ma accanto ai vantaggi l’autore sottolinea

anche i svantaggi:l’abuso dell’autorità dei tribunali,l’interazione di sentenze

errate che da luogo a una “falsa giurisprudenza”. Caselli denomina questo

indirizzo come pratico o positivo,un indirizzo che considera le scienze sociali

come utili per la comprensione del diritto. La giurisprudenza è vista come un

laboratorio sperimentale che serve a verificare la rispondenza della realtà

delle norme,degli effetti delle norme sui rapporti incisi,dei bisogni e scopi del

legislatore ecc.;è lo strumento di controllo della legislazione e fattore di

promozione delle riforme legislative cosi come specchio rilevatore dei nuovi

bisogni etici e sociali. Caselli considera la sentenza come “legge del caso

deciso” poiché la iterazione del giudicato nei casi simili viene a comporre una

“consuetudine giudiziale che ha lo stesso valore generale della legge”.

Esempi di indirizzi e modelli giurisprudenziali

a-La giurisprudenza sulle disposizioni preliminari del codice civile

è la giurisprudenza in materia di costituzionalità delle leggi da parte del

giudice obbligato ad applicarle e si tratta di un controllo effettuato in ogni

grado:nella gran parte dei casi esaminati si riscontrano pronunce che

accertano la conformità allo stato della disposizione considerata. Le pronunce

di incostituzionalità riguardano il controllo inerente al legittimo esercizio del

potere normativo del governo.

b-Irretroatività degli effetti della legge

Si chiarisce già nel primo anno di vigenza del codice civile che la irretroattività

degli effetti della legge (art2 disp.prel.)ӏ principio fondamentale di ogni

ordinamento civile e in specie del costituzionale che i diritti acquistati sono

invulnerabili e che solo la legge in via eccezionale e per motivi di ordine

pubblico dare effetto retroattivo alle proprie disposizioni”. Questo precetto si

applica in modo esteso in quanto il riferimento agli effetti della legge deve

essere inteso non solo in senso formale,quale precetto legislativo ma anche

in senso sostanziale cioè con riferimento alle regole derivanti da una

giurisprudenza costante. In materia di obbligazioni e di contratti l’art2 viene

tradotto in principio generale secondo il quale “è principio generale di diritto

che le convezioni debbono essere regolate dalla legge del tempo in cui

furono stipulate”:la ragione di questo principio si rinviene nella soggettiva

volontà dei contraenti,che dal momento della conclusione del contratto non

avrebbero potuto prevedere la sopravvenienza di nuove regole al quale esso

sarebbe stato assoggettato.

c-Interpretazione della legge

Nell’art3 delle preleggi si segnala,tra le massime,quella che impone

l’osservanza rigorosa della legge dato che al giudice non potrebbe non

accettare l’applicazione per ragione di equità o di altro motivo qualunque. Vi

sono discussioni sulla utilizzabilità delle leggi romane cioè precetti derivanti

dalle fonti romane o dalla tradizione romana:l’indirizzo formale nega la

funzione suppletoria al diritto romano che si contrappone all’indirizzo

ermeneutico che considera il diritto romano come il distillato dell’antica

sapienza dei giuristi o lo considera una fonte superiore alle opinioni

scientifiche di privati scrittori,vi è poi l’indirizzo liberale che lo utilizza come

complemento del codice civile quando non sia in opposizione coi principi

dell’odierna civiltà,con le credenza e coi costumi nuovi. La corte di

cassazione romano precisa che “non accede i limiti del suo potere il

magistrato che trae elementi d’interpretazione di una legge e dello scopo di

un istituto anche della dottrina di autori stranieri e dello spirito di straniere

legislazioni in materi del tutto consona alle nostre leggi e istituti”.

d-Cittadinanza e status

la giurisprudenza a riguardo riconosce il principio che concede l’esercizio dei

diritti civili allo straniero anche in assenza di reciprocità:lo straniero può

cumulare alla propria cittadinanza quella italiana acquisita e massime che

estendo l’elettorato attivo in materia amministrativa o il diritto di partecipare a

concorsi pubblici ai cittadini stranieri che provengono dalle province

appartenenti all’italia. Notevoli sono le pronunce che dibattono l’estensione

dei diritti civili alle donne:vi sono quelle che restringono i diritti civili in ragione

del sesso,ricorre a dubbie argomentazioni la natura politica dell’art1cc

secondo il quale”applicandolo alle femmine,le quali hanno condizione

giuridica diversa da quella dei maschi”;ricorre a considerazioni implicite di

natura economica e fisiologica la massima che giustifica il trattamento

deteriore delle donne nella famiglia previsto dalle consuetudini toscane

“perché il loro lavoro non può eguagliarsi a quello degli uomini”.Non mancano

pronunce progressiste come quelle che estendono alla donne il diritto alla

difesa dei propri diritti civili,l’elettorato politico o l’ufficio di esattore comunale.

e-Definizione di proprietà

Complessa è la giurisprudenza in materia di proprietà che viene articolata in

tre settori concernenti “l’essenza” del diritto,le limitazioni di interesse pubblico

e le limitazioni derivanti dal confine di interessi privati. L’orientamento che

emerge in giurisprudenza sancisce il principio secondo il quale “la proprietà

costituisce un diritto naturale” ed è per sua natura un diritto illimitato,ma

l’interesse pubblico è considerato ragione sufficiente ad escludere la

legittimità di vincoli perpetui di natura privata e ad ammetterli sono per ragioni

di utilità pubblica.

f-Promessa e contratto

La giurisprudenza dell’epoca ritiene la dichiarazione unilaterale non

vincolante a meno che non sia rivolta al pubblico. Vi sono delle eccezioni

come le dichiarazioni considerate vincolanti per legge mentre in materia di

trattative vige il principio della libertà senza vincoli di concludere il contratto e

senza riconoscere diritto di risarcimento in caso di rottura:una soluzione ci

sarà con l’introduzione del nuovo codice. La giurisprudenza in materia di

contratti si rivela molto interessante,perché anticipa soluzione che saranno

poi formalizzate in regole del nuovo codice e perché anticipa soluzione che

saranno seguite dalle corti fino ai nostri giorni. Tale è il caso delle minute o

dei progetti di contratto che non sono vincolanti in quanto il contratto non è

perfetto e del mutuo consenso. Al contratto preliminare si riconosce efficacia

obbligatoria,a cui si impone la forma scritta nelle ipotesi in cui essa sia

richiesta nel contratto definitivo con il riconoscimento del promittente di

azione di esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento della

controparte. Significativa è la discussione dei poteri equitativi del giudice:l’art

1124 equipara il contratto alla legge mentre per l’esecuzione si applica la

teoria della presupposizione. Oggi si ritiene che l’applicazione della teoria dia

luogo alla risoluzione del contratto e allora si attribuiscono maggiori poteri al

giudice poiché oltre alla risoluzione può provvedere alla modificazione o alla

riduzione dell’esecuzione.

g-Conclusione del contratto

In assenza di disposizioni in materia la giurisprudenza elabora regole che

saranno poi trasposte nel codice del 1942. All’inizio del secolo la cassazione

di roma ha modo di ribadire che ӏ principio generale del nostro diritto privato

che il contratto diviene perfetto allorchè il proponente ha avuto notizia

dell’accettazione”. Questo principio riceve però alcune deroghe:quando la

parte del proponente non richieda una esplicita accettazione,ovvero quando

l’accettante abbia iniziato l’esecuzione del contratto;la risposta deve essere

data in un termine conveniente avuto riguardo alla natura dell’affare,spetterà

all’oblato dare prova che l’accettazione è giunta a cognizione del proponente.

La proposta può essere revocata fino al momento in cui non giunga notizia

dell’accettazione;la modifica della proposta da parte dell’oblato equivale a

nuova proposta che deve essere accettata dal primo proponente o nella sede

dell’accentante.

h-Effetti del contratto nei confronti dei terzi

il codice del 1865 modifica sul punto il testo del code civil si quanto all’ordine

delle disposizioni ,sia quanto il contenuto:infatti la disciplina è contenuta

-art 1123,corrisponde all’art1134 in base al quale i contratti legalmente

formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti

-art 1127,corrisponde all’art1122 “si presume che ciascuno abbia stipulato

per sé e per i suoi eredi ed aventi causa,quando non siasi espressamente

convenuto il contrario o ciò non risulti dalla natura della convezione”

-art 1128,corrisponde agli articoli 1119 e 1121 riuniti “nessuno in generale

può obbligarsi o stipulare in suo proprio nome che per sé medesimo”e”le

convenzioni non hanno effetto che tra le parti contraenti;non possono

arrecare detrimento a terzi ,e possono arrecare vantaggio solo nel caso

previsto dall’art 1121”

-art1129 corrispondente all’art 1121

Il codice unitario riprende dal codice napoletano la riduzione del risarcimento

a una indennità e si conclude la disciplina con l’art 1130 cioè con

l’enunciazione generale e chiarificatrice dell’art1165 del code civil “i contratti

non hanno effetto che fra le parti contraenti:essi non pregiudicano né giovano

ai terzi,fuorchè nei casi stabiliti dalla legge”. La tradizione aveva escluso che

il contratto potesse nuocere a terzi,tra gli esempi si fa rifermento:all’accordo

tra debitori per pagare i creditori,accordo che non può pregiudicare questi

ultimi;si fa rifermento alla solidarietà attiva che non può nuocere al socio,alla

novazione derivante dalla volontà di uno dei concreditori solidali con effetti

liberatori per il debitore;al patto del procuratore che nuoce il mandante,al

patto della maggioranza nel concorso dei creditori che vince sulla minoranza.

Ma ciò non toglie che la convezione conclusa tra più soggetti possa più

facilmente giovare che noce a terzi:l’esempio consistente nella confessione

stragiudiziale fatta dal contraente il quale in un contratto abbia fatto menzione

del proprio debito verso il terzo oppure un altro esempio è il patto a favore del

venditore che giova la compratore. La promesse del fatto del terzo contenute

tra gli effetti del contratto Borsari discute la posizione degli eredi e degli

aventi causa,della clausola penale e della stipulazione del terzo come

condizione e tratta la stipulazione per altri nel di lui nome,il diritto del terzo nei

casi in cui uno stipuli per sé ma nel di lui interesse,la stipulazione fatta nel

nome di un terzo da chi non abbia né rappresentanza legittima né mandato.

Borsari risponde che non si può stipulare per altri nel di lui nome,ma solo

eseguire una prestazione che sia stata promessa a terzi da altri. Il diritto del

terzo consiste solo nell’accettazione al fine di evitare la revoca della stessa;in

difetto di rappresentanza o di mandato,si può avere ratifica ma solo se lo

stipulante vi abbia interesse. Si definiscono come

-terzi quelli che,non avendo interesse diretto nella convezione,l’hanno bensì

sull’oggetto di essa,in quanto vantano un diritto proprio che potrebbe trovarsi

pregiudicato quando si opponesse l’avvenuta convezione

-aventi causa quelli che non intervennero nel contratto,ma che

invece,rappresentati dal suo autore,vi si trovino vincolati,è avente causa il

creditore di un contraente.

Le obbligazioni strettamente personali sono intrasmissibili e quindi non sono

opponibili a terzi cosi pure le concessioni di privilegi da parte della pubblica

amministrazione effettuate intuitu personae. Tra le obbligazioni personali si

inseriscono i patti di non concorrenza “dipendenti dalla abilità individuale

dell’obbligato”,altrimenti l’obbligo di concorrenza non è trasmissibile e

opponibile agli eredi e aventi causa,come nel caso di “cessione di negozio”.

Non è trasmissibile agli eredi il patto contenuto in una ricognizione di debito in

cui si concede al debitore di effettuare il pagamento quando potrà mentre è

opponibile il patto di riscatto contro l’avente causa del compratore. In

generale la regola della opponibilità implica che le “convenzioni che si

trasferiscono tacitamente nell’avente causa sono quelle miste di personalità e

realtà,non quelle afficienti direttamente un immobile,le quali non sono

operative per l’avente causa se non in seguito alla trascrizione”. I contratti a

favore di terzi sono considerati una categoria di eccezione alle regole romane

che impedivano di obbligarsi a favore di terzi:esempi di questi contratti sono

la costituzione di una rendita che i debitori debbono corrispondere a un

terzo,la costituzione di un onere a favore di terzi nel contratto di vendita di un

immobile,il contratto di trasporto in cui il destinatario è considerato terzo

avvantaggiato o l’assicurazione sulla vita. Non vi sono però chiari confini della

figura:

-vi è giurisprudenza che ritiene che la stipulazione a favore di un terzo

equivalga a ricognizione a favore del terzo del debito dello stipulante che è

tenuto a eseguirla

-si ritiene che il diritto conferito al terzo possa non essere gratuito

-altri giudici opinano che esso abbia carattere di liberalità

-si ritiene che anche la dichiarazione unilaterale possa produrre effetti a

favore di terzi

Il presupposto o il requisito per la validità del contratto a favore di terzi è che

lo stipulante vi abbia interesse e che tale profitto si valutabile in denaro,anche

in modo indiretto,purchè incida sul suo patrimonio. È controverso invece se il

terzo debba essere identificato all’atto della conclusione del contratto o

successivamente,e cosi se debba essere determinata o solo determinabile la

categoria di soggetti in servizio nel caso di cessione di azienda. È

controverso anche se il terzo abbia azione diretta nei confronti del promittente

mentre non vi sono dei dubbi sull’accettazione del terzo e sulla revoca dello

stipulante. Le notevoli innovazioni introdotte,rispetto al primo codice

unitario,dal codice civile vigente sono giustificate ricorrendo ad

argomentazioni diverse nelle relazioni che

1-accompagnano la relazione al progetto di codice civile del 1936,in cui si

assume che la vecchia regola del diritto romano intesa come espressione del

divieto di stipulare a vantaggio del terzo non è più vera nel diritto moderno e

si capovolge il divieto nel senso che è consentito stipulare puchè si abbia un

interesse.

2-la relazione del guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni del

194,in cui si preoccupa di superare le controversie aperte sotto il codice

abrogato e quindi di precisare che l’interesse dello stipulante non deve

essere necessariamente patrimoniale,e che il diritto del terzo possa

estendere anche al trasferimento o alla costruzione di un diritto reale

3-la relazione al re imperatore sul libro delle obbligazioni del 1941,in cui si

sottolinea la frattura con la tradizione romana e si precisa che l’interesse dello

stipulante è esagerato dal momento che per ogni obbligazione è necessario

sussista un interesse. Può aversi anche un interesse del promittente e in tal

caso “della prestazione non fatta al terzo deve profittare il promittente

medesimo”.

Fermenti politici e pluralismo metodologico. Il socialismo giuridico

I fermenti culturali di fine ottocento

Per tutto il secolo primeggia tra i giuristi l’indirizzo formalista ma a fine secolo

emergono altri indirizzi dettati da ragioni sia politiche che scientifiche:

-le prime sono connesse all’ascesa del “quarto stato” la cui coscienza di

classe è stimolata dalle opere degli esponenti socialisti,della corrente

anarchica,marxista e umanista;l’industrializzazione di massa apre nuovi

problemi economici e sociali come l’abbandono delle campagne,l’arretratezza

agraria e lo sfruttamento operaio,lo sfruttamento delle donne e dei minori,le

garanzie previdenziali per gli infortuni,le malattie e la vecchiaia. Da questi

fenomeni politici nascerà il “socialismo giuridico”informato alla dottrina sociale

della chiesa riassunta nell’enciclica Rerum Novarum,i movimenti che

attribuiscono al diritto un potere migliorativo e correttivo dell’uomo in cui la

giustizia umana è rischiarata dalla luce della fede e della bontà.

-le grandi scoperte scientifiche del diffusione del darwinismo e delle

concezioni organicistiche della società proiettano nella scienza giuridica una

nuova luce:il diritto è considerato la forma di un “organismo

vivente”;Scientismo e positivismo scientifico influenzano cosi fortemente la

scienza del diritto penale da farne un unico punto di riferimento in tutta

europa.

Uno dei meriti del socialismo giuridico è l’innovazione metodologica che

consiste nel far uscire il giurista dai formalismo vuoti e sterili per prendere

cognizione dei fatti reali,imponendogli di dialogare con altri esponenti delle

scienze sociali;il giurista deve rendersi disponibile a modificare il proprio

lessico e le proprie categorie concettuali nel confronto con le altre scienze

sociali. È un momento di grande fermento intellettuale oltre che

politico:proprio in quegli anni vedono alla luce in germania le opere di Jhering

che combatte il concettualismo astratto e quelle di Kantorowicz che apre la

strada al movimento del diritto libero. Il modello di stato propugnato da

Menger è lo stato democratico del lavoro:uno stato le cui istanze sociali del

proletariato sono soddisfatte con riforme,non con rivoluzioni,con un

equilibrato componimento degli interessi in conflitto,con la pacifica e graduale

distribuzione della proprietà terriera e del profitto industriale;il suo sistema si

regge su due pilastri cioè la proprietà e il lavoro. I beni sono divisi in tre

categorie:

-beni di consumo,in cui si esercita il diritto di proprietà privata

-beni d’uso,che si usurano ma non si consumano,quali case di abitazione,i

parchi,i giardini,le biblioteche,non deve insistere un diritto di proprietà pieno

ma un diritto di usufrutto

-beni strumentali,che servono a produrre altri beni non possono insistere

diritti individuali ma solo diritti della collettività

Fino ad allora la divisione si rilevava solo dal punto di vista formale,della

titolarità del diritto,senza avere riguardo ai contenuti o alla distinzione

dottrinale delle risorse,ma soprattutto con riguardo alla loro funzione

economica e sociale. Menger si preoccupa poi di descrivere i sistemi di

distribuzione di questi beni,che sono soggettivi,automatici e oggettivi collegati

con il diritto all’integrale opposizione del prodotto del lavoro da parte del

prestatore. Nell’organizzazione privata del lavoro il sistema del diritto

contrattuale è funzionale allo sfruttamento delle classi operaie;per contro

nell’organizzazione del lavoro sociale nell’ambito dello stato democratico del

lavoro i beni sono distribuiti secondo i criteri più sopra indicati e nella

disciplina contrattuale si ristabilisce la pariteticità di posizione dei contraenti.

Menger propone di disciplinare le successioni privilegiando la successione

legittima rispetto a quella testamentaria che ammette solo in assenza di

legittimari. Quanto alla famiglia,Menger a favore dell’amore libero,si

preoccupa della posizione giuridica della donna:la donna ha un “diritto proprio

all’esistenza”,un proprio diritto al lavoro e una propria libera disponibilità dei

beni. Dei figli si deve occupare lo stato;ai figli illegittimi Menger assicura una

posizione equiparata a quella dei figli legittimi. È un progetto di riforma

giuridica che tende a riparare le ingiustizie sociali ma anche a recuperare la

dignità dell’uomo, in ogni suo ruolo. Menger contesta l’idea di diritto come

sovrastruttura che sta alla base del pensiero marxiano ma anche alla base

dello storicismo,e ritiene che il diritto possa avere una funzione propulsiva per

il miglioramento dei rapporti sociali:la trasformazione del diritto privato può

condurre alla realizzazione di uno stato democratico e socialista. Dunque per

Menger il “diritto è uno strumento politico per l’esercizio del potere sociale” e

lo stato è strumento di distribuzione del potere economico e della

libertà,nonché garante dei diritti economici fondamentali che sono il diritto al

prodotto integrale del lavoro,il diritto all’esistenza e il diritto al lavoro. Il

discorso di Menger è inficiato da una duplice debolezza:può non essere

ritenuto fondato in diritto ma soprattutto appare privo di un fondamento

concreto e articolato di natura politico-istituzionale,in quanto è troppo labile se

intende proporre un nuovo modello di organizzazione sociale. Si tratta di una

organizzazione statale tecno-burocratica in cui quasi tutto il potere era

concentrato nell’esecutivo e la quasi totalità della vita sociale era assorbita

dello stato.

Il socialismo giuridico italiano

L’individualismo del codice civile del 1865 è bersaglio della militanza culturale

di Salvioli:è un codice di classe,borghese,quello che ha dettato le regole della

società civile in un’italia unificata. Ciò che si vuol colpire è la dimensione

giuridica che esalta l’egoismo del singolo a scapito degli interessi della

collettività,che Savioli denomina “interessi sociali”. Per risolvere la questione

occorre trovare il giusto equilibrio tra individuo e miglioramento collettivo:il

criterio-valore che Savioli troverà è la solidarietà affermando che “è la legge

del mondo fisico e quella delle società umana. La vita sociale è un assieme di

solidarietà che si incrociano. L’uomo non è isolato ma

vive,opera,produce,possiede in quanto trovarsi in mezzo ad altri uomini,ai

quali deve coordinare la sua azione. Ogni atto deve avere un valore

sociale,una funzione sociale.”. La base scientifica della solidarietà è il

lavoro,anzi,la dimensione del lavoro sociale,secondo Durkheim. Un esempio

della diffusione delle idee socialiste nel diritto è dato dal saggio di Bruni

“Socialismo e diritto privato”:è diviso in due parti

1-l’una che ne costituisce l’impianto teorico,discute l’essenza,il contenuto e le

forme del socialismo e delle riforme sociali

2-l’altra riguarda l’evoluzione del diritto privato e propone analisi degli istituti

fondamentali riletti in prospettiva socialista.

Definisce il socialismo giuridico in cui in mezzi legislativi “sono atti a

rafforzare la posizione sociale del proletario e ad introdurre quelle riforme che

non trasmettano ex novo l’organismo sociale ma concilino le vecchie

costumanze consacrate dalle leggi colle nuove esigenze e colle nuove

idealità sociali.” Il progetto riformatore dall’interno del sistema riguarda sia

l’adeguamento del codice civile alle nuove esigenze sia l’intervento dello

stato con la legislazione speciale;Bruni ribadisce la necessità di uniformare

l’ordinamento giuridico alle esigenze sociali:il suo scopo è dimostrare che già

nei codici del primo ottocento vi sono anticipazioni di idee socialiste o la tutela

degli interessi individuali(es.i limiti opposti alla proprietà privata). Bruni

propone modificazioni normative nella materia del contratto di lavoro

nell’industria e nell’agricoltura. Riformare il diritto privato non significa

asservire l’individuo alla società o a una classe determinata,sia pure quella

del lavoro, ma significa trovare il modo di conciliare “il massimo

perfezionamento dell’individuo col massimo interesse generale”. Solari nel

suo lavoro”socialismo e diritto privato”ricostruisce la tensione dialettica tra

individuo e collettività in cui colloca la elaborazione delle regole di diritto

privato. Per i sostenitori del codice civile l’unica conseguenza è di accettare il

modello come forma giuridica del liberalismo economico;Solari presenta il

code civil come espressione degli interessi del terzo stato e come

“manifesto”degli interessi individuali prevalenti su quelli collettivi e identifica le

reazioni ideologiche in tre correnti:la scuola storica,l’hegelismo e il

positivismo. Solari distingue diverse accezioni di socialismo:il socialismo

razionale di Sombart,il socialismo materialista di Marx e di Engels,il

socialismo di stato di Hegel e il socialismo giuridico di Menger. Solari

riconosce a quest’ultimo il merito di aver richiamato l’attenzione dei giuristi

sulla necessità di dare forma “alle idealità delle classi operaie per renderle

pratiche e attuabili” e si rende conto che il socialismo giuridico va al di là delle

semplici istanze riformistiche poiché gli esponenti del socialismo giuridico

intendo trasformare dall’interno gli istituti civilistici:ciò significa sostituire la

categoria della proprietà con la categoria del lavoro. Solari si distacca però

dalla posizione di Menger perché il primo si riconosce in quelle posizioni di

molti giuristi che si rendono conto che gli istituti del diritto privato devono

essere rivisitati nella prospettiva della tutela del lavoro;mentre la posizione di

Menger la considera non corretta perché finisce per imputare al code civil

colpe di cui non si poteva macchiare:non poteva farsi carico degli interessi

delle classi più umili ma è stata la “forza delle cose” a dettare le regole di quel

codice. Solari si sofferma inoltre sulle riforme in materia di diritto di famiglia e

di proprietà,oltre che di lavoro mentre per il diritto commerciale richiama i

scritti di Vivante,basati sulla solidarietà umana e della giustizia sociale

condividendo la sua proposta di unificare i due codici in un codice unico di

obbligazioni. Solari distingue il socialismo giuridico dal solidarismo e del

movimento per la “socializzazione del diritto”:socialismo giuridico significa per

lui penetrazione delle idee socialiste nel campo del diritto ma egli si rende

conto che il socialismo giuridico non è penetrato nei codici dell’ottocento. Ma

ciò non significa che i codici del novecento non abbiano soddisfatto nessuna

delle esigenze manifestate dai socialisti:egli intravede questo influsso nelle

regole del BGB che non è alieno al considerare istituti favorevoli ai più umili in

quanto contiene disposizioni che danno autonoma configurazione al rapporto

di lavoro manuale inteso come contratto di servizi e ad esso viene equiparato

il lavoro intellettuale. La posizione di Solari si affianca molto a quella degli

esponenti francesi del socialismo giuridico poiché la giurisprudenza francese

accoglie queste proposte infatti accredita la figura dell’abuso del diritto,il

contratto a favore di terzi,la responsabilità senza colpa ecc.

Socialismo,riforma legislativa e riforma dei codici

L’impalcatura tecnico-ideologica del nuovo stato doveva porsi in sintonia con

un mercato che tendeva a divenire nazionale per l’italia e internazionale per

le potenze europee;la produzione agricola e industriale cominciava a

utilizzare i ritrovati della tecnica e della fisica richiedendo il sostegno da parte

del legislatore. Le imprese non si potevano accollare i costi implicati dal

miglioramento delle condizioni sociali,economiche e giuridiche della classe

operaia e dei braccianti. La scienza accademica continuava a mantenere un

sovrano distacco dai problemi pratici e in ciò era agevolata dalle analisi dei

pandettisti poiché il diritto era espressione di “un patrimonio monolitico e

giuridico borghese”. L’ansia per le riforma imbocca prima la strada delle

proposte di ricodificazione,poi quella degli interventi sociali ma il programma

di ricodificazione integrale della società e delle sue strutture politiche sarà

consegnato al nuovo regime. Infatti nella costituzione non è un caso che di

proprietà vi si parli in associazione con la funzione sociale (art42),che

l’iniziativa economica trovi un limite nella utilità sociale e che di libertà

contrattuale non si parli neppure.

La legislazione sociale

Le istanze degli esponenti del socialismo giuridico era collegate all’intervento

dello stato,quale mediatore tra le classi,per migliorare la posizione delle

categorie più umili e si trattava innanzitutto di semplificare la condizione dei

minori e delle donne nel lavoro. Nel 1870 i propositi per migliorare la

condizione di salute sul posto di lavoro non riuscivano a prendere forma ma

la legge fu approvata nel ’86 ma registra dei ritardi nella sua applicazione.

Gli echi degli indirizzi interpretativi di Saleills e Geny

Questi due autori,uno civilista l’altro filosofo,introducono una autentica

rivoluzione nelle tecniche interpretative del diritto,cioè del code. Il primo è più

esplicito nel tener contro delle esigenze economiche e sociali mentre il

secondo sferra un attacco al vezzo formalista-esegetico,che si risolve in una

sorte di irresponsabilità dell’interprete,addossando tutte le responsabilità alle

scelte legislative. Con Geny l’interprete si riappropria delle sue

responsabilità:diviene egli stesso co-autore normativo e quindi opera una

scelta consapevole.

I progetti di riforma e la legislazione di guerra

La legislazione nella fase dell’industrializzazione (1880-1915)

Alla fine degli anni 70 i tempi sono maturi per dare allo stato un’ossatura di

leggi moderne tali da agevolare il mercato ma anche utili per tutelare gli

interessi più deboli. Tra gli interventi di utilità sociale occorre menzionarne

alcuni come:la legge sulla istruzione della prole e sul divieto dell’impiego dei

fanciulli nelle “professioni girovaghe”,le leggi sul lavoro delle donne e dei

minori,le regole sulla sottoscrizione degli analfabeti,provvedimenti riguardati

l’emigrazione e la cittadinanza ecc. tra gli interventi con finalità di promozione

del mercato vanno segnalati:la disciplina sull’alienazione dei beni delle

province e dei comuni,la legge sulla deviazione delle acqua pubbliche,sul

credito agrario,sulle bonifiche,sulla disciplina del catasto,delle antichità e

delle arti,o sei privilegi,specie quelli a favore dello stato ecc. a esse si

affiancano le nuove regole di governo dell’economia quali l’abolizione

dell’arresto personale per debiti,la misura degli interessi.

Il nuovo codice di commercio

L’innovazione più rilevante per il sistema giuridico è l’introduzione di un nuovo

Codice di commercio. Viene redatto un progetto organico preparato da

Mancini nel 1877 ma il codice entra in vigore nel 1883. Introduce notevoli

innovazioni in materia di fallimento,cooperative,conto corrente e

riporto,trasporto e diritto cambiario. Favorisce traffici e commerci,alimentati

da capitali stranieri in un momento importate per l’economia italiana ormai in

fase di industrializzazione. Rimarrà in vigore fino al 1944 anno in cui entrerà

nel nuovo codice civile,sotto la veste di libro V. Ascarelli osserva che il diritto

commerciale rappresenta la parte più variabile,più evoluta e aderente alla

realtà sociale del diritto:questa branca del diritto progredisce con il progredire

dell’economia,regolando gli scambi,favorisce l’invenzione di nuovi strumenti

come le obbligazioni societarie,i cambi,gli istituti di credito,le assicurazioni,le

azioni ecc. La modernità degli strumenti operanti sul mercato qualifica come

“commerciali”gli atti compiuti dal soggetto che possiede la qualità di

“commerciante” e considera tali gli atti ch intervengono a regolare attività

commerciali. Il diritto commerciale,che prima era diritto di un determinata

classe,si estende a tutti i consociati e i suoi principi diventano principi di diritto

comune e si opera un progressiva “oggettivazione” del diritto commerciale:il

diritto si applica agli atti oggettivamente considerati prescindendo dalla

qualifiche soggettive,ai regimi diversificati secondo le varie classi si

costituisce un diritto uniforme per tutti i soggetti. La forza del diritto

commerciale è stata appunto quella di elaborare regole oggettivamente

applicabili e perciò di superare in modo sempre più completo l’originaria

impronta corporativa. L’oggettivazione del diritto corrisponde alla formazione

dello stato nazionale che afferma la sua sovranità nei confronti dei

particolarismi dei cittadini essendo perciò ostile ad una differenziazione di

disciplina giuridica secondo qualifiche oggettive. Ascarelli forma una società

fondata su un’economia essenzialmente artigianale e agricola e su

un’agricoltura patriarcale e un capitalismo ancora commerciale anziché

industriale,con la prevalenza dei redditi di beni di fortuna tra le classi domani

nati. Alla fine dell’ottocento e soprattutto dopo la prima guerra mondiale si

reclama lo sviluppo industriale e quindi un intervento pubblicistico,sia per

regolare quello sviluppo nel pubblico interesse,sia per supplire alle

insufficienze dello spontaneo progresso industriale e ad una ricchezza

prevalentemente statica e terriera si sostituisce una ricchezza dinamica

rappresentata dai diversi beni che sono strumento della produzione del

reddito. Dopo la prima guerra mondiale si accentua l’intervento dello stato

nell’economia:esso si traduce in discipline differenziate per i vari beni infatti

alcuni vengono sottoposti a un regime speciale sì che viene differenziandosi

la disciplina dei beni di consumo dai beni strumentali;si introducono discipline

differenziate per le varie attività economiche e prevale la considerazione delle

energie sulle cose.

Il rapporto tra codice civile e legislazione speciale

Si accende l’attenzione dei civilisti sulle fonti del diritto:il codice civile non

riesce più a soddisfare le esigenze di una società liberale ,ormai in piena

industrializzazione né a soddisfare le attese delle classi disagiate. Si

prefigura la redazione di un codice privato-sociale e si comincia a riflettere sul

ruolo delle leggi speciali,sia dal punto di vista integrativo,sia dal punto di vista

riformatore. La legge speciale è vista a favore da quanti pensano a un codice

civile basato su un testo codicistico destinato a durare nel tempo e ad

esaudire tutte le esigenze di una società civile borghese. Le legge speciale è

considerata come una “legge sociale” che avvantaggia le categorie meno

abbienti e quindi riduce il potere e il profitto delle categorie più agiate. Di

qui,nell’ambito della teoria delle fonti,l’accreditarsi della catalogazione delle

leggi speciali secondo il criterio della loro incidenza sul codice civile. Il

problema riguarda anche il codice di commercio:Vivante comincia a ripensare

un codice di commercio,posto che quello vigente è lo strumento del

capitalismo mentre Straffa avverte l’urgenza metodologica di spiegare le

regole giuridiche secondo la loro connessione con l’ordine economico e

quindi con la distribuzione del potere in ogni aggregazione sociale. Comincia

cosi a configurarsi nell’ambito dei rapporti economici un altro soggetto cioè il

consumatore ovvero il destinatario dei beni e dei servizi prodotti da una

catena commerciale. Il consumatore è il soggetto alla cui tutela dovrebbe

essere orientata la disciplina della concorrenza e la limitazione de i poteri del

monopolista o dell’oligopolista. Nel clima politico del primo novecento queste

idee non potevano diffondersi con successo:Straffa e Vivante sono

considerati eccessivi,radicali non compatibili con i valori fondanti

dell’economia liberale. L’intervento legislativo non è considerato più come

panacea per risolvere il problema della obsolescenza del codice:chi avverte

l’istanza di riformarlo si chiede se non sia più semplice adeguarne il dettato

attraverso un’interpretazione evolutiva.

Le iniziative per la riforma del codice civile

I motivi della riforma sono indicati nelle pagine di apertura:vi si segnalano

“quali fattori intervenuti per screpolare un po’ la vecchia architettura delle

antiche forme legislative”il nuovo pensiero politico,l’applicazione della scienza

e della tecnica della produzione,le grandi industrie,una maggiore

considerazione degli interessi generali in tutte le loro espressioni particolari.

Si revoca in dubbio l’opportunità di mantenere separati il codice civile e il

codice di commercio e si richiamano i nuovi modelli di diritto privato

consacrati nei codici del novecento,il tedesco e lo svizzero. Tra gli istituti di

diritto privato si insiste soprattutto sulla proprietà,di cui si sottolinea la

funzione sociale;si insiste sulla necessità di aggiornamento delle definizioni

romane e quanto all’autonomia della volontà individuale si segnala

l’espansione della formula dell’ordine pubblico che favorisce l’ingresso

dell’equità nel diritto contrattuale. Anche l’autonomia private deve

contemperarsi con l’utilità generale e deve essere assoggettata ai limiti della

solidarietà sociale. Il progetto normativo diviene un tentativo di saldare il

diritto privato al diritto pubblico inteso come area riservata allo stato;la

salvaguardia degli interessi di tutte le classi si ottiene operando nell’uno e

nell’altro settore:nel primo,con l’uso delle clausole generali mentre nel

secondo, con le limitazioni ai diritti individuali dettate dalla tutela degli

interessi collettivi. Anche la questione della espansione del diritto

commerciale al diritto civile viene affrontata:ciò perché nel codice di

commercio si sono ormai radicati principi che coinvolgono interessi generali,e

appare opportuno che questi interessi rientrino nell’area del codice civile. Si

auspica che la nuova disciplina del contratto di lavoro sia integrata nel codice

civile,anziché separata con questo,perché altrimenti il codice civile

rischierebbe di essere “il codice della solo borghesia:un codice del lavoro e

un codice del capitale,regolati con criteri diversi,segnerebbero una divisione

antagonistica di classe”. Ma la tradizione funge per varare la riforma che

viene vista come una riforma radicale dell’intera legislazione del diritto privato

dunque non è solo il codice civile a richiedere una rilettura ma è l’intero

ordine civilistico ad attendere una nuova codificazione. Vivante affermò la

necessita di riunire i due codici e questo suo presupposto funge da

introduzione al trattato di diritto commerciale e alcune delle argomentazioni a

sostegno di questa tesi sono:

a-la difficoltà della separazione delle due discipline del diritto civile e del

diritto commerciale,con riguardo ai rapporti giuridici a esse assoggettati

b-la necessità del superamento della distinzione tra atti compiuti dai

commercianti e atti compiuti dai privati

c-la pericolosità di un diritto separato diretto a governare i rapporti tra

commercianti

d-l’esigenza di superare il classicismo del codice di commercio e di tutelare i

cittadini che contrattano con i commercianti

Ma erano ancora vigenti regole di privilegio per i commercianti come il diritto

a negare dilazioni ai debitori,il diritto di esigere interessi più alti,il diritto di

ottenere provvedimenti eccezionali,quali sequestro o vendita all’incanto ecc.

A queste considerazioni Vivante aggiunge altre istanze come l’esigenza di

superare la prevalenza degli usi mercantili sul codice civile,l’utilità di vivificare

le disposizioni del codice civile con l’esperienza del diritto commerciale ecc. Il

suo discorso è

-politico,perché la separazione di un diritto speciale riservato a un ceto e di

un diritto comune a tutti gli altri cittadini gli appare ormai superata

-metodologico,perché la separazione implica diversità di interpretazioni,e una

eccessiva astrattezza del diritto civile congiunta a una eccessiva empiria del

diritto commerciale

-tecnico,perché dalla unione di due testi possono derivare benefici nella

redazione dell disposizioni,permettendo di sopprimere o modificare quelle

ormai obsolete o formulate in modo improprio,e coordinando meglio le regole

destinate a governare tutti i rapporti privati.

Le critiche a queste tesi sono molteplici ma quella più diffusa è che

dall’unificazione deriverebbe la difficoltà di mantenere stabilità al codice.

La fase della legislazione nella prima guerra mondiale

La innovazioni normative in questa fase sono molteplici e vengono effettuate

con un meccanismo che viene usato raramente e cioè una legge generale

che conferisce al governo pieni poteri legislativi,ovviamente dettato dalle

gravi ragioni di urgenza connesse alla preparazione della guerra. In italia si

preferisce ricorrere alla via legislativa e la fiducia sui tempi e sugli

orientamenti della magistratura è più evanescente e si opta per l’intervento

ex lege che assicura effetti modificativi immediati sui contratti in

essere:l’introduzione di regole estese a tutti dà maggiore certezza e non

consente diseguaglianze,abbrevia i tempi e riduce i costi del contenzioso. Le

nuove disposizioni innovano il vecchio diritto e aprono le porte al nuovo e

consento ad esempio consentono ai prefetti di riconoscere le associazioni e i

comitati per l’assistenza civile e di autorizzare gli acquisti,l’assistenza agli

orfani e ai figli dei combattenti ecc;riguardo alla proprietà esempio

l’espropriazione dei brevetti di invenzione mentre in materia contrattuale vi è

l’esclusione degli appalti pubblici,la sospensione del rapporto di lavoro nel

caso dei dipendenti chiamati alle armi,la proroga dei contratti agrari ecc;si

migliora la disciplina della trascrizione mentre in materia successoria lo stato

diviene destinatario delle successioni vacanti quando fanno difetto

successibili fino al sesto grado.

Guerra e dopoguerra

Le trasformazioni che comporta la guerra riguarda la promozione della

costruzione di una nuova commissione con il proposito di rivedere molte

discipline e risolvere alcune questioni di diritto privato:assenza,dichiarazione

della morte presunta,il matrimonio per procura della posizione dei figli

naturali. La commissione è suddivisa in due sottocommissioni,di cui una

presieduta da Scialoja:si affronta il problema della abrogazione della

legislazione di guerra,quello della regolamentazione dei rapporti insorti nel

periodo bellico a seguito dalla cessazione della legislazione di emergenza. La

commissione lavora a rilento e non dà risultati concreti inoltre appare più utile

soffermarsi sugli strumenti culturalmente più efficaci,sui veicoli di costruzione

del ragionamento giuridico e dello stile,sui mezzi didascalici impiegati nelle

università,che stanno alla base della formazione di un giurista dell’epoca.

L’esperienza italiana distillata nelle nozioni manualistiche

Barassi distingue le norme del diritto pubblico da quelle del diritto

privato:appartengono al diritto pubblico “le norme che disciplinano una

relazione in cui rientra l’elemento della sovranità spettante allo stato sui

cittadini”per soddisfare un bisogno collettivo con intervento autoritativo;il

diritto privato è residuale rispetto al diritto pubblico. Per Venzi la distinzione è

fondamentale:il diritto pubblico è “complesso delle norme che regolano i

rapporti degli uomini considerati come membri dello stato o degli altri

organismi costituenti l’autorità sociale”;il diritto privato “è il complesso delle

norme che regolano i rapporti degli uomini viventi nel civile consorzio,cioè

come semplici cittadini o persone private”(si enfatizza la dicotomia tra autorità

e libertà). De Ruggero elabora una definizione di diritto pubblico come “il

complesso delle norme che regolano l’organizzazione e l’attività dello stato e

degli altri minori enti politici o disciplinano i rapporti dei singoli tra loro ovvero i

rapporti tra questi e lo stato o le altre aggregazioni predette,purché queste

non esplichino nel rapporto stesso funzioni di potere politico o sovrano”;su di

un altro piano stanno le disposizioni di diritto privato che incorporino il

concetto di “ordine pubblico”,che sono mutevoli nel tempo e nei contenuti. Nel

codice civile la ripartizione delle materie è disposta in questo

modo:l’introduzione è anticolata secondo “principi generali”comprendenti il

diritto oggettivo(fonti),il diritto suriettivo(i titolari dei diritti soggettivi,le

persone,e gli oggetti dei diritti soggettivi cioè le cose) e i rapporti

giuridici(distinti in atti,negozi,atti illeciti),le prove,la sentenza e la cosa

giudicata,le vicende del rapporto giuridico. Segue la trattazione dei diritti

reali,dei diritti di obbligazione,dei diritti di famiglia e di successione. Nella

trattazione delle fonti (legge e consuetudine) si precisa che non riconoscono

come fonti la giurisprudenza,dottrina ed equità. Per Venzi il diritto naturale è

composto da idee e principi vari secondo la mente del filosofo che li

determina quindi non costituiscono regole di diritto,ma principi morali o

sociali,che potranno essere migliori delle vere regole di diritto e potranno

perciò essere dei modelli per il legislatore. Per quanto riguarda l’interprete

questo deve avere conoscenza della lingua adoperata nella legge,deve

sapere di filosofia del diritto per conoscere i principi generali,il sistema

generale della legislazione alla storia del diritto e i principi generali sono

norme giuridiche derivate da norme e i principi del diritto romano sono fonti

solo mediate del diritto. Rocco afferma,nella stesura dei suoi principi di diritto

commerciale che i principi corrispondo,in questo ambito,alle “parti generali”

del diritto civile:l’intento dell’autore è esplicitato nella prefazione dove

sottolinea la necessità di ridurre il diritto commerciale ai principi dettati dalla

teoria generale;inoltre da la definizione di rapporto di diritto commerciale che

è omologa a quella di rapporto giuridico ed è quindi collegata alla

elaborazione di Savigny sul rapporto giuridico e di Windsheid sul negozio. Il

rapporto di diritto commerciale è definito come qualunque rapporto della vita

sociale in quanto viene regolato del diritto commerciale e diventa perciò

rapporto giuridico e si compone di tre elementi:i soggetti,il diritto e l’obbligo.

La comparazione. L’annuario di diritto comparato e l’unidroit

La civilistica italiana mostra interesse per le esperienze straniere come ci

mostra l’opera “annuario di diritto comparato” di Galgano:si occupa di diversi

settori del diritto,ma l’area di elezione rimane il diritto civile. La comparazione

sta alla base di ogni iniziativa diretta unificazione diretta del diritto,che prende

avvio alla fine dell’ottocento. A roma nel 1926 viene fondato l’istituto

internazionale per l’unificazione del diritto privato(unidroit).

Il codice italo-francese delle obbligazioni

L’idea di elaborare regole comuni ai paesi europei di matrice unitaria nel

campo delle obbligazioni era stata lanciata da Scialoja,ma questo progetto

richiede una gestazione di un decennio e venne alla luce nel 1927. Il codice

italo-francese è una proposta che entrerà a pieno titolo nei progetti del codice

civile e tra gli esempi più significati introdotti vi sono:l’azione generale di

rescissione per lesione nei contratti,al rimedio dell’arricchimento senza

causa,l’estensione della responsabilità civile alle fattispecie di responsabilità

senza colpa e all’abuso del diritto,si riconosce un diritto di indennità a chi è

stato danneggiato dall’incapace naturale,si ammette la clausola di riservato

dominio ecc.

Nuovi progetti di riforma

In quello stesso periodo prende avvio la riforma dei codici:la commissione

presieduta da Scialoja si occupa della revisione del codice civile che

dovrebbe comportare sol emendamenti tecnici. Il progetto è elaborato

tecnicamente con lo spirito di assicurare continuità rispetto al passato e non

indulge alla ideologia dell’epoca ma esprime due anime:quella più

tradizionale,perché legata al diritto romano di Bonfante,e quella più moderna

di Segrè,che propone soluzioni progressive da sopravanzare quelle che poi

entreranno nel codice vigente. Il progetto del I libro è sottoposto a una larga

consultazione tra Rocco,De Francisci e Solmi;si presentano poi i libri

successivi:nel 1936 il III sulle successioni e donazioni,nel 1937 il libro IV delle

obbligazioni e il II libro sulle cose e diritti reali.

Il fascismo e la ricodificazione

Il sostegno del regime

Bisogna capire fino a che punto l’ideologia del regime sia penetrata nella

cultura civilistica. Nel 1931 il regime chiede adesione totale e quindi

giuramento di fedeltà:non prestare giuramento significa essere coerenti con

se stessi,fare professione dei valori di libertà e di democrazia,ma anche

privarsi di ogni ruolo sociale oltre che dei benefici economici derivanti dallo

status acquisito;lasciare libere le cattedre significa spianare la via

all’indottrinamento del regime mentre restare significa vivere in clandestinità

intellettuale e in perenne timore di essere segnalati,processati e incarcerati.

“L’insegnamento ufficiale,i libri di testo,i programmi rispondevano bene agli

scopi di disorientamento che il regime perseguiva nella formazione culturale

delle nuove generazioni”ma il corporativismo acquista un ruolo unificante non

solo nel mondo dell’economia e del diritto ma anche nel pensiero sociale.

Omologazione e conformismo sono caratteri dominanti dell’epoca,il dissenso

è soffocato o è esiliato.

Il diritto civile nella concezione fascista dello stato

Il diritto civile finisce per collocarsi in una posizione subalterna;alcuni civilisti

condividono questa linea di pensiero(es Ferrara) altri tendono a conservare

l’impostazione tradizionale che ben distingue tra diritto pubblico e diritto

privato,tra rapporti politici e rapporti giuridici. Lo stato appare al tempo stesso

come il sovvenzionatore delle imprese in crisi,come imprenditore concorrente

dei privati,come direttore programmatico delle attività oltre che loro

controllore. Per comprendere la “filosofia fascista”Gentile afferma che si deve

guardare “al concetto fascista dello stato”cioè uno stato nato “dalla critica

sindacalista-sorelliana del parlamentarismo e della democrazia

socialista;dalla esperienza della guerra”. In questa visione statocentrica

l’individuo è asservito allo stato poiché quest’ultimo è considerato come un

organismo etico come una “coscienza e una volontà in atto nella quale

sbocca e si attua in pieno la coscienza e la volontà dell’individuo,nella sua

essenza morale e religiosa”. È lo stato corporativo che si alimenta della

personalità produttiva dell’individuo infatti sono le corporazioni che immettono

l’individuo nel sistema dello stato,ove l’organizzazione politica coincide con

“la specificazione economica dello stato”.De Francisci sottolinea la funzione

fondate della civiltà romana quale fonte della civiltà europea,ma depreca il

tradimento che di quelle origini è stato consumato dalla organizzazioni

politiche moderne con le loro deformazioni e degenerazioni. Il suo scopo è

dimostrare la continuità che il regime fascista ha con la civiltà

romana,richiamare in vita gli antichi valori additandoli ai fondatori del nuovo

regime,ricorrere a quelle energie per vivificare la nuova esperienza. Si la

civiltà fascista che romana nascono da rivoluzioni ,entrambe le aggregazioni

politiche creano i loro valori nel corso della tempo,senza proclamazioni di

immortali principi ed entrambe si sorreggono sul principio di autorità e

gerarchia. I pilastri delle due collettività sono l’autorità dello stato,la

prevalenza dell’elemento sociale e degli interessi collettivi

sull’individualismo,il rispetto della tradizione. Augusto diviene l’emblema del

duce ma il nuovo codificatore è paragonato anche a Napoleone,il “grande

italiano”che”donò ai francesi i codici dell’individualismo sui quali si è regolata

durante un secolo di vita giuridica della maggioranza degli stati del mondo”.

Origini e tecniche della nuova codificazione civile

Vi sono ragioni intrinseche e ragioni estrinseche ala base dell’iniziativa e del

processo di ricordificazione:

-le ragioni intrinseche sono individuate nella possibilità della classe dei giuristi

di disporre di un codice che facesse da specchio alle sue conquiste

scientifiche e nella volontà di conservare la funzione egemonica di un metodo

e di un sistema concettuale astratto e uniforme come quello pandettistico

-le ragioni estrinseche sono dovute alla situazione creatasi dopo la prima

guerra mondiale e alla crisi del modello economico liberale che avrebbe

toccato il suo culmine alla fine degli anni venti.

Prima dello scoppio della guerra si era avvertita l’esistenza di apportare

riforme di struttura al codice civile:alle fine dell’ottocento erano stati suggeriti

e poi varati alcuni tentativi di studio per la progettazione di un nuovo assetto

ai rapporti privatistici unitariamente considerati. La guerra travolge questi

tentativi e spiana la via al fascismo che si consolida in regime. Il regime

cambia il volto giuridico dell’italia attraverso l’uso della

decretazione:spodestato il parlamento unitario,gli intereventi normativi più

consistenti si fanno mediante la legge scritta che assume la forma del “regio

decreto”. Il diritto privato cambia i propri connotati:

a-cambia il ruolo e la collocazione del codice tra le fonti

b-si approfondisce il solco tra elaborazione tecnico-accademica e realtà

giuridica

Il codice civile non è più il centro della vita economica ma ad esso ci si affida

per affrontare le questioni economiche più modeste oltre che per derivarne

tecniche linguistiche e concettuali relative a operazioni non richiedenti una

tecnica raffinata o un contemperamento degli interessi ispirato a regole più

adeguate alle esigenze dei tempi. La “fascistizzazione” dell’ordinamento

prende forma soprattutto con la redazione dei progetti di codice:nel libro

III(sulle successioni) è evidenti l’omaggio degli esponenti della “coscienza

giuridica applicata”al regime. Qualche anno prima dell’entrata in vigore di

quest’ultimo libro entrarono in vigore il codice penale e il codice di procedura

penale che recano segni evidenti della ideologia del regime.

Antisemitismo e legislazione razziale

Mentre è in corso la redazione dei singoli libri del codice civile vengono

approvate le leggi razziali:dapprima viene promossa la diffusione dei

pregiudizi razziali e collaborando,poi,alla redazione della legislazione

antisemita. Accanto alla rivista “la difesa della razza” del 1938 si avvia la

pubblicazione di una rivista giuridica razzista “il diritto razzista” di Cutelli. La

legislazione razziale è inserita in un indirizzo culturale,formalista,che ne

legittima l’ingresso. Si fa strada la concezione non formalista dello status che

postula l’attenzione per le condizioni economiche e sociali dell’individuo ma si

possono già registrare i primi germi del razzismo nella disciplina dei diritti dei

soggetti che appartengono a popolazioni che vivono in ragioni africane.

Emerge una problematica sottile concernente lo status:il concetto giuridico di

status è centrale rispetto ai rapporti giuridici che ne derivano oppure è la

sintesi dei rapporti giuridici che investono la persona? La distinzione di questi

due concetti di statu deriva da una considerazione analitica della

questione:non è certo per semplicismo che si può sostenere che lo status è

tutte e due le cose insieme;esso si può vedere da due diverse proiezioni:

-prima della rivoluzione francese,lo status,era un prius logico,corrispondeva

alla qualità della persona quindi chi nasceva in una determinata classe sociali

acquisiva automaticamente diritti,prerogative,privilegi,immunità,obblighi e

doveri corrispondenti al censo

-dopo la rivoluzione,essendosi azzerati privilegi,immunità,ciascun soggetto

acquisiva i diritti e gli obblighi che la sua indipendenza,intraprendenza,o il

caso,gli consentivano di acquisire. E allora lo status diventa la sintesi di

queste diverse situazioni in un momento dato

Cicu considera la status come un mezzo per attuare fini pubblici ed è

d’accordo che ciò che lo stato protegge non è lo stato nobiliare quanto il

titolo,onorifico,inteso come segno di identificazione di una persona o della

sua famiglia. La condizione giuridica della popolazione coloniale è il primo

esempio di discriminazione legittima della politica di espansionismo e ai

problemi giuridici connessi con l’acquisizione delle colonie si era dedicato un

vero e proprio ramo del diritto,il diritto coloniale specializzato in diritto

internazionale e amministrativo. Come erano identificati e trattati


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Marta20

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Alpa Guido
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Marta20 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Alpa Guido.

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