Riassunto esame diritto privato 2, docente Stefano Polidori, libro consigliato Perlingeri

COSTITUZIONE, CODICE CIVILE, LEGGI ORDINARIE.

12.

Le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di supremazia

rispetto alle altre, al vertice della gerarchia delle fonti. La Costituzione fonda

l’ordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente

applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le

recepisca. La legge è subordinata alla Costituzione che è rigida e quindi

modificabile solo con una maggioranza qualificata del Parlamento; la forma

repubblicana però non può essere modificata da nessuna maggioranza (139 cost.).

La Corte Costituzionale ha l’ufficio di dichiarare l’eliminazione di tutti quegli atti

aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali (134 e 136

cost.). L’unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista

che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale, quindi non basta

considerare l’articolo di legge e risolvere la questione concreta. Il codice è una

fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un

determinato settore; consta di 2969 articoli più le leggi speciali. Il codice vigente

(del 1942) pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme: impresa,

attività produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con l’avvento della

Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti

fondamentali della persona. Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita

della centralità del codice civile attraverso l’emanazione di leggi speciali che hanno

disciplinato settori rilevanti in modo frammentario. Ciò tuttavia non significa perdita

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di unitarietà dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla Costituzione. Spetta

al lavoro dell’interprete individuare i princìpi portanti della legislazione c.d. speciale,

riconducendoli all’unità.

FONTI DEL DIRITTO DELLA UNIONE EUROPEA.

13.

La Comunità Europea, istituita con trattato internazionale fra Stati sovrani, ha il

compito di promuovere mediante l’instaurazione di un mercato interno, di un’unione

economica e monetaria <<uno sviluppo sostenibile dell’Europa, basato su una

crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, sul progresso scientifico e

tecnologico, sulla parità tra uomini e donne>>, tutto ciò realizzando la libera

circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Così si è venuto a

costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e

un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tale

specificità, però, vincola comunque le fonti comunitarie alla legalità alla legittimità

dello Stato italiano. Le fonti dell’Unione Europea aventi valore normativo

prevalgono sulle leggi ordinarie e le altre fonti primarie, purché esse siano

rispettose dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti inalienabili della

persona umana. Il contrasto tra una normativa dell’Unione e i principi fondamentali

e i diritti inalienabili garantiti dalla Costituzione italiana è controllato dalla Corte

costituzionale, la quale in tal caso deve dichiarare l’incostituzionalità della legge di

recepimento del Trattato dell’Unione della parte in cui consente l’introduzione

nell’ordinamento italiano della normativa europea incostituzionale. Il contrasto,

invece, tra una normativa interna e una normativa dell’Unione comporta per il

giudice il dovere di disapplicare la normativa nazionale e di applicare quella

dell’Unione. I cittadini italiani sono comunque destinati delle norme europee e i

giudici nazionali devono applicarle, le fonti dell’Unione sono operanti sul territorio

nazionale. In seguito con i vari trattati (ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio

1992) i settori di competenza dell’U.E. si sono ampliati e le finalità sono uno

sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto sociale dei paesi membri. La

comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi

che le sono assegnati. In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura

in cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato

membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario (principio della

sussidiarietà). Il principio di sussidiarietà non è una clausola aperta per l’erosione

del potere statale ma rappresenta il riconoscimento di una funzione europea di

coordinamento di attività che rimangono pur sempre statali.

Tra e fonti comunitarie importanti sono i regolamenti e le direttive. I regolamenti

hanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri. Le

direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato

membro emani norme interne corrispondenti. Qualora non vengano emanate tali

norme lo Stato è responsabile del danno provocato al cittadino. La direttiva, quando

è incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo

Stato membro per il recepimento, è direttamente applicabile nei rapporti tra

cittadino e autorità statale (efficacia verticale); è esclusa l’applicabilità diretta della

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direttiva nei rapporti tra cittadini (efficacia orizzontale). Nella ricostruzione delle fonti

comunitarie in ruolo preminente è stato assunto dalla Corte di Giustizia delle

Comunità Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del

trattato, e di riflesso dalle Corti costituzionali dei singoli paesi membri. I regolamenti

e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma

subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte può definire incostituzionale un atto

normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro ordinamento, perché le

norme comunitarie non posso intaccare i principi fondamentali, l’identità e l’essenza

del nostro ordinamento.

Questa forma di autotutela è importante per garantire un’identità nazionale e una

difesa del potere della Costituzione, perché la normativa costituzionale prevale su

quella comunitaria. Il problema sta nel fatto che non esiste ancora una

Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni Stato che ne faccia parte

un’adeguata difesa e tutela. È impensabile rimettere nelle mani della Corte di

Giustizia delle Comunità Europee la funzione della Corte Costituzionale Italiana.

Ancora, le fonti comunitarie sono poste da organi nominati dai Governi degli Stati

membri e quindi manca un’autentica rappresentatività democratica, ossia una

dialettica tra maggioranza e minoranza, propria della legge: anche in materia

economica le fonti comunitarie devono rispettare la funzionalizzazione sociale

dell’impresa e della proprietà imposta dalla Costituzione.

GERARCHIA E VINCOLATIVITA’ DEGLI ATTI COMUNITARI.

14.

L’integrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha prodotto un sistema

italo – comunitario delle fonti. L’ordinamento comunitario non è provvisto di una

rigorosa distinzione tra atti legislativi (fonti primarie) e atti amministrativi (fonti

secondarie e provvedimenti): l’assenza di una gerarchia delle fonti europee

danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguità. Quando la direttiva è

direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria contrastante e

applica la direttiva; nel caso contrario egli conserva la legge ordinaria, ma la

interpreta, se possibile, secondo la direttiva. Perciò spetta al giudice nazionale

decidere se la direttiva costituisce fonte del diritto ed è idonea a prevalere sulle

fonti primarie nazionali. Inoltre possiamo aggiungere che, quando non è

direttamente applicabile, la direttiva vale come criterio per l’interpretazione del

diritto interno. Le direttive direttamente applicabili sono pertanto fonti assai

particolari. Le norme interne sono, in sostanza, gerarchicamente subordinate a fonti

(le direttiva) che sono tali se qualcuno interpreta il loro contenuto in un certo modo.

Se pure la direttiva sia sufficientemente precisa ed abbia quindi efficacia diretta, il

suo contenuto normativo è vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello

scopo e non per la normativa di dettaglio in essa contenuta. Questa cede di fronte

alla legislazione ordinaria interna di dettaglio.

ALTRE FONTI. LEGGI REGIONALI. CONSUETUDINE.

15.

Fanno parte delle fonti primarie le leggi regionali competenti solo nelle materie

indicate nella Costituzione, tra cui beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e

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ospedaliera, turismo, ecc. Queste leggi devono rispettare i principi fondamentali

posti con le leggi dello Stato. La Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato

che la legislazione regionale non può riguardare materie di diritto privato dirette a

salvaguardare l’unità dell’ordinamento e l’eguaglianza. Un diritto civile regionale è

giustificabile non soltanto perché il sistema è unitario, sì che risulterebbe

impossibile dividere diritto pubblico da diritto privato, ma anche perché il

superamento delle differenze, di fatto potrebbe essere realizzato con una

normazione che le compensi con trattamenti di favore. La consuetudine (o uso

normativo) è una fonte-fatto, manca di una dichiarazione imputabile di un soggetto

determinato (fonte-atto), essa risulta un comportamento reiterato e costante dei

consociati. Affinché il comportamento costante (usus) sia una consuetudine,

occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità (opinio iuris ac

necessitatis = il giudizio del diritto e della necessità). Questo secondo requisito è

difficile da definire: la regola si consolida quando il comportamento deviante è

valutato socialmente come illecito. La regola sociale è a quel punto recepita dal

diritto come consuetudine. È una fonte terziaria in quanto è subordinata alla legge e

ai regolamenti. Nelle materie regolate dalle leggi o dai regolamenti la consuetudine

ha efficacia se da essi richiamata.

Può essere:

Secundum legem, quando affianca la legge;

• praeter legem; nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie;

•

Non può essere logicamente contra legem, in contrasto con un principio del

sistema giuridico. Ogni consuetudine, anche in assenza di fonti primarie, deve

essere controllata dal punto di vista della sua rispondenza ai princìpi fondamentali.

Da tale punto di vista le consuetudini, piuttosto che prater