Riassunto esame diritto privato 2, docente Stefano Polidori, libro consigliato Perlingeri

Realtà sociale e ordinamento giuridico

Norme e comportamento

Nell’intuizione comune le norme sono imposizioni esterne, comandi nei momenti di conflitto. Sono invocate per sostenere che la promessa data deve essere mantenuta, per stabilire se la minaccia è giusta o ingiusta, se la punizione o il premio sono meritati o meno. Sono sicuramente degli strumenti con cui si valuta una condotta. Il comportamento risulta giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito se valutato difforme o conforme alla norma che lo riguarda. Valutare un comportamento vuol dire giudicare, e un giudizio non può essere giusto o sbagliato ma fondato o infondato, ed è fondato se è giustificato da una norma. Il linguaggio delle norme pertanto è prescrittivo perché vietano o permettano certi comportamenti e non descrittivo perché non descrivono, appunto, né eventi né emozioni.

Esempio: Il comportamento del marito nei confronti della moglie può essere giudicato lecito o illecito se conforme o meno alla norma sui diritti ed doveri reciproci dei coniugi (143): asserire che il marito non abbia dato denaro alla moglie per il sostentamento della famiglia è un fatto che può essere vero o falso; asserire l’illiceità di tale comportamento è un giudizio, fondato sulla norma, che prescrive l’obbligo da parte di entrambe i coniugi di assistenza e collaborazione nell’interesse della famiglia.

La valutazione del comportamento è, pertanto, funzione costante delle norme, e queste ultime, di conseguenza, si atteggiano a regole di comportamento. Mediante le regole si controlla il comportamento dei membri di una comunità. Si distinguono tre tipi di regole:

• Regole di condotta: valutano in modo immediato il comportamento.
• Regole costitutive: quando il nesso tra comportamento e norma è tanto stretto da rendere la norma una condizione di possibilità del comportamento.
• Regole di organizzazione: quando disegnano strutture, anche complesse, intorno alle quali si intrecciano insiemi di comportamento caratterizzati da una comune finalità.

Giurisprudenza come scienza sociale

La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole. Lo studio delle regole è affidata alla giurisprudenza – la scienza del diritto – che è scienza avente l’uomo come punto di riferimento. La giurisprudenza è strettamente legata alla società in cui svolge la sua funzione, ossia è influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi motivi la giurisprudenza è da intendersi anche una scienza sociale che permette la conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato. La violazione di una regola provoca conseguenze, altrimenti sarebbe soltanto simbolo di un valore più osservato dalla comunità. La realizzazione della regola è garantita da sanzioni:

• Sanzioni positive: sono le conseguenze favorevoli per l’agente, che si producono allorquando i consociati seguono quanto prescritto dalla norma. (Esempi tipici sono le leggi di incentivazione)
• Sanzioni negative: qualificati solo come sanzioni, sono le conseguenze sfavorevoli previste per l’autore della violazione. Escluse le pene restrittive della libertà, tipiche del diritto penale, sono tipiche sanzioni civilistiche: il risarcimento del danno, l’esecuzione in forma specifica, la clausola penale.

Il diritto positivo è il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e riconoscibili; esso ha la funzione di:

• Conservare le situazioni presenti nella società conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti;
• Trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente modificando la società.

La coattività è carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale sempre, infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nell’ambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante sanzioni.

Diritto, morale e regole con giuridiche

Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo perché altrimenti l’osservanza delle sue regole non sarebbe possibile. Tuttavia quando la norma è rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Senza etica non v’è diritto, ma la considerazione morale della convivenza richiede la presenza del diritto. Il discorso giuridico è sempre sociale ed è rivolto alla comunità, affinché chiunque ne faccia parte possa assumerlo a giustificazione dell’agire; il discorso orale è rivolto all’individuo, affinché ciascuno giustifichi la libertà di un comportamento che altri possono non condividere o non seguire.

Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc.; quanto alla forma, le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece l’osservanza esteriore del comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale entrano in conflitto (es: l’aborto).

Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle conseguenze giuridiche. Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà una definizione vincolata del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false:

• Adeguate: se congruenti con la realtà dei comportamenti e dei discorsi valutativi su tali comportamenti.

A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone alcuni termini al confine tra il diritto e il mondo della vita, come persona, interesse e promessa. Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà, presupponendo che in essa si agitino valori e regole non giuridiche. Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni dottrinali, sono definiti dalla dottrina. Senza queste il linguaggio dei giuristi (giudici, avvocati, notai, ecc.) e delle leggi sarebbe poco comprensibile.

Disposizione, articolo, norma: regole e principi come norme

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone. La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione ha almeno un significato, a cui si è giunti con l’interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta. Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta:

• Fattispecie astratta: è costituita dalle circostanze previste dalla norma come condizioni per la sua applicabilità;
• Fattispecie concreta: consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste.

Abbiamo poi l’articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende far riferimento. Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in commi e può contenere una o più norme. Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse.

Importante è il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme. La regola:

• È una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione.

Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore ed è sempre applicabile ad una nuova fattispecie non compresa in altre norme, quando la valutazione della nuova fattispecie riceva senso soltanto mediante la realizzazione di quel valore che il principio afferma. Il principio si afferma non con un’unica intensità (si può essere più o meno liberi, eguali, protetti, ecc.) e non con un'unica soluzione (si può essere liberi, eguali o protetti in vari modi sottoponendosi a varie regole) perché esso è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni.

Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio. La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio: nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio. Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l’unica modalità di attuazione.

La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio. La norma inderogabile, invece, è una regola valutata come l’unica modalità di attuazione del corrispondente principio. La norma eccezionale non si può applicare oltre i casi e i tempi in essa considerati; quella speciale, invece, è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere applicata per analogia. Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio. Quella eccezionale è, invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie atipiche (2).

Esempio 1: Per quanto riguarda la 1ª ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia elettrica ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una deviazione del principio delle libertà degli scambi.

Esempio 2: Per quanto riguarda la 2ª ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus la quale è dettata da una situazione tipica e soddisfa il principio di tutela della salute. La regola che permette in ipotesi di incendio di rompere il finestrino con un apposito piccone per uscire in fretta è eccezionale, attuazione atipica del medesimo principio. Non potrebbe invece analogamente invocare questa regola chi desideri uscire più in fretta da un autobus affollato.

L’eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita: al mutare del sistema, può mutare la qualificazione. L’eccezionalità è questione d’interpretazione.

• La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all’interno del proprio contesto;
• La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente;
• Quando una norma inderogabile è violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste.
• La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie). La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge non disponga diversamente.

Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di inderogabilità di diversa intensità. L’esperienza legislativa comunque conosce:

• Inderogabilità in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere si assicurare un risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito.

Esempio: Il lavoratore subordinato ha diritto ad un giorno di riposo alla settimana, la legge vieta di concordare una riduzione del tempo di riposo ma non un suo prolungamento.

Il giudizio sull’inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l’esito di un procedimento interpretativo.

Possono a volte realizzarsi, nella realtà sociale, fattispecie non previste né risolte da norme giuridiche. In tal caso ci troviamo di fronte alla c.d. lacune dell’ordinamento di fronte alle quali il giudice non può rifiutarsi di decidere il caso concreto adducendo come motivazione l’assenza di norme ad hoc. Per risolvere pertanto tali problemi si ricorre al così detto fenomeno dell’analogia. Per analogia si intende quel particolare procedimento attraverso il quale il giudice sopperisce alle deficienze legislative ricorrendo alla disciplina dettata per un caso simile o per materie analoghe (analogia legis), o, in mancanza di un richiamo analogico, ai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris).

Il ricorso all’analogia è ammesso:

• Solo se il caso in questione non sia previsto da alcuna norma
• Se vi siano somiglianze tra la fattispecie prevista dalla legge e la fattispecie che si verifica in concreto e non disciplinata
• E che tale rapporto di somiglianza riguardi gli elementi della fattispecie prevista in cui si ritrova la giustificazione stessa della disciplina che è stata data dal legislatore.

Il ricorso all’analogia è espressione di un principio base dell’ordinamento che è quello dell’uguaglianza di trattamento per cui i casi simili devono essere regolati da casi simili.

Il procedimento analogico non è ammesso:

• Rispetto alle leggi penali c.d. in malam partem, ossia sfavorevoli al reo, in base al principio di legalità, nullum crimen nulla poena sine lege (nessun crimine, nessuna pena, nessuna legge)
• Rispetto alle leggi eccezionali, perché se si applicasse analogicamente tale tipo di norma non verrebbe rispettata la c.d. voluntas legis (volontà della legge).

Sistema, gerarchia, bilanciamento dei principi

Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fattispecie concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fattispecie astratte). Se vi è una regola applicabile allora vi è necessariamente anche un principio del quale la regola è attuazione. In un ordinamento costituzionale nessuna regola ha senso se non è contestualmente giustificabile secondo i principi della Costituzione. Se vi è un principio, una regola attuativa può esserci o no. Se non esiste, il principio si applicherà da solo.

Il sistema giuridico è il diritto, l’insieme dei principi, delle regole e delle norme; esso è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie. Sappiamo che la regola è realizzazione del principio, ma nel caso in cui nell’ordinamento manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio è direttamente applicabile. Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto: l’unico limite è il rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione.

Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi, ossia un richiamo alla pluralità di esigenze, ma anche un concorso di regole, cioè quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta. Quando una regola entra in conflitto con un’altra si ha il conflitto di regole; consiste nel fatto che una regola proibisce un comportamento che l’altra impone. Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri:

• Cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima;
• Gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore;
• Di specialità: prevale quella più particolare rispetto alla generale.

Può esistere, a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità. Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi. Poiché i principi ammettono una pluralità di livelli di soddisfazione e non un’unica modalità di attuazione. Vi è applicazione di un principio ogni qual volta se ne tiene conto per valutare un comportamento. Nella loro pluralità i principi sono ponderati per giungere ad una soluzione adeguata.

Esempio: La diffusione di una notizia data da un telegiornale implica una pluralità di principi: libertà di manifestazione del pensiero, libertà di impresa, protezione e sviluppo della persona della quale la notizia si occupa, diritto di essere informati da parte dei destinatari della notizia.

Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nell’individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare. Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che è un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata.