Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Sciullo, libro consigliato Lezioni di Giustizia Amministrativa, Travi

Lezioni di giustizia amministrativa: strumenti di tutela

Istituti della giustizia amministrativa

Successiva, elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito una lesione da un'attività amministrativa (diversa logica ha la partecipazione del privato al procedimento amministrativo che ha invece funzione preventiva al fine di assicurare uno svolgimento corretto dell’azione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione già svolta). Anche i controlli sugli atti (es. quelli esercitati dalla Corte dei conti) hanno funzione di controllo a posteriori sulla legittimità di un atto già adottato e possono condurre, al pari del ricorso amministrativo o giuridico, all’annullamento dell’atto illegittimo.

Nei ricorsi amministrativi, strumenti non giurisdizionali di tutela, la contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo, senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale (controversia si svolge ed è risolta nell’ambito dell’attività amministrativa).

Affermazione di una giustizia amministrativa

• Da un sistema di contenzioso amministrativo sul tipo di quello francese (dove le controversie tra il cittadino e l’Amministrazione, in misura molto ampia, erano sottratte al giudice ordinario ed erano devolute a un giudice speciale),
• Alla giurisdizione unica (L. 1865 allegato E soppresse i giudici ordinari del contenzioso amministrativo e attribuì al giudice ordinario le controversie con le P.A. concernenti diritti civili e politici. Giudice ordinario poteva valutare solo la legittimità dell’atto e non la sua opportunità che spettava solo all’amministrazione e che il cittadino poteva contestare solo con il ricorso gerarchico. Giudice ordinario non aveva il potere di annullare, modificare o revocare l’atto riconosciuto illegittimo ma poteva solo disapplicarlo.) e poi
• Legge sui conflitti del 1877: Cassazione decide sui conflitti tra amministrazione e giurisdizione (conflitti di attribuzione) e tra giudici ordinari e giudici speciali (conflitti di giurisdizione) e ha il potere di decidere i ricorsi proposti contro le sentenze dei giudici speciali, impugnate per incompetenza ed eccesso di potere.
• Ad un sistema articolato sulla doppia giurisdizione amministrativa e ordinaria: legge Crispi del 1889 istituì la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con il compito di decidere sui ricorsi presentati dai cittadini nei confronti degli atti della p.a. lesivi di interessi. Il ricorso alla IV sezione era ammesso solo nei confronti degli atti produttivi di effetti (tutela successiva), definitivi (e quindi doveva essere esaurita la possibilità di ricorso gerarchico), non produceva d’ufficio la sospensione dell’atto (che poteva essere disposta per gravi motivi su istanza del ricorrente) e poteva condurre all’annullamento dell’atto impugnato. Il ricorso poteva essere presentato solo per i vizi indicati dalla legge (incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge). Rimanevano esclusi dalla tutela della IV sezione gli atti politici, emanati dal governo nell’esercizio del potere politico e quindi espressione di potere sovrano e non assoggettabile ad alcun sindacato. La competenza della IV sezione si incentrava nel sindacato di legittimità sull’atto amministrativo ma in alcuni casi poteva riguardare anche il merito e in tali casi la IV sezione se accoglieva il ricorso oltre ad annullare l’atto poteva decidere sulla pratica in sostituzione dell’atto annullato.
• Riforma del 1907 introdusse la distinzione tra sezioni consultive del Consiglio di Stato (le prime tre) e sezioni giurisdizionali (la IV e la V, introdotta dalla legge stessa con il compito di esaminare i ricorsi con sindacato esteso al merito, rimanendo alla IV sezione il sindacato di legittimità). Il coordinamento tra le due sezioni era affidato alle Sezioni riunite (oggi Adunanza plenaria), composte dai componenti di entrambe le sezioni.

Riforma del 1923-24 e l'istituzione della giurisdizione esclusiva

• Al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta la capacità di conoscere in via incidentale le questioni riguardanti diritti soggettivi, purché non riguardassero lo stato e le capacità delle persone o la querela di falso (che restavano di competenza del giudice ordinario). Ciò evitava di sospendere il giudizio e di rimettere le parti avanti al giudice civile qualora ci fosse la necessità di esaminare una questione inerente un diritto soggettivo che doveva essere portata davanti al giudice ordinario;
• Alcune materie tassativamente previste (tra cui il pubblico impiego) erano riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il quale poteva giudicare in via principale anche sui diritti soggettivi. Si potevano avere casi eccezionali in cui il giudice amministrativo esercitava una giurisdizione di merito oltre che di legittimità. Giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale su diritti soggettivi non inerenti la materia devoluta alla giurisdizione esclusiva ma rilevanti per la decisione (era sempre preclusa la cognizione, sia in via principale, sia in via incidentale, di questioni inerenti allo stato e alla capacità delle persone, o di questioni di falso che erano riservate al giudice ordinario);
• Al giudice ordinario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, erano riservate le questioni inerenti al risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di un atto amministrativo che avesse inciso su un diritto soggettivo.
• Eliminata la distinzione tra le competenze della IV e V sezione del Consiglio di Stato, l’Adunanza plenaria non aveva più lo scopo di risolvere i conflitti di competenza tra le due sezioni ma solo sui contrasti di giurisprudenza tra le stesse.

Legge Tar (1034/1971)

Furono istituiti nei capoluoghi di ciascuna Regione i Tribunali amministrativi regionali (successivamente, in otto Regioni furono istituite anche sezioni staccate presso i capoluoghi di provincia) con competenza generale per le controversie di interessi legittimi e di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva con funzione di giudice di primo grado. Contro le sentenze del Tar era ammesso ricorso al Consiglio di Stato che veniva così a fungere da giudice amministrativo di II grado.

Legge 205/2000

Oltre ad assegnare in via generale alla giurisdizione amministrativa le vertenze risarcitorie per la lesione di interessi legittimi, ha arricchito i poteri del giudice contemplando la possibilità della consulenza tecnica, ha introdotto un rito speciale per il giudizio sul silenzio dell’amministrazione, ha introdotto la possibilità di riti accelerati per le vertenze di maggior rilievo. Per effetto di tale legge la giurisdizione amministrativa si configura come giurisdizione piena perché accanto all’azione di impugnazione viene a collocarsi anche un'azione risarcitoria.

In attuazione della delega conferita al Governo dalla legge 69/2009, è stato emanato il d.lgs. 104/2010 con il quale sono stati approvati quattro allegati il primo dei quali è il Codice del processo amministrativo il quale ha disciplinato non solo il giudizio amministrativo, ma anche l’ambito della giurisdizione amministrativa. Oggi il sistema italiano è dualistico, ripartisce la giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo in base al tipo di situazione giuridica garantita (diritto soggettivo e interesse legittimo), alcune materie, tuttavia, sono riservate alla competenza esclusiva del giudice amministrativo indipendentemente dalla posizione garantita come diritto soggettivo o interesse legittimo.

Principi costituzionali

Art. 1 c.p.a. la giurisdizione amministrativa deve attuare una tutela piena e effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.

Principi sul giudice

• Imparzialità e terzietà: il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti (imparzialità) e deve essere in una situazione di indifferenza e di equidistanza rispetto agli interessi di cui sono portatori le parti (terzietà). Le parti rispetto al giudice devono essere in assoluta parità;
• Indipendenza dagli organi del governo e del potere politico: l’indipendenza del giudice ordinario (la magistratura ordinaria viene definita ordine autonomo, viene affermata l’inamovibilità, viene affermato il principio dell’assunzione tramite concorso, viene costituito il Consiglio Superiore della Magistratura) designata dalla Costituzione vale anche per il giudice amministrativo e per gli altri giudici speciali. Il principio costituzionale dell’indipendenza ha determinato la soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali, diverse dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti. I giudici amministrativi non sono soggetti al Consiglio Superiore della Magistratura che è organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari. Presso il Consiglio di Stato è istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi: il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa (composto dal Presidente del Consiglio di Stato e da altri giudici amministrativi designati dal Consiglio di Stato e Tar, oltre ad alcuni cittadini scelti dalle Camere).

Principi sull'azione (art. 24 1° e 2° co. Cost.)

Art. 24 1° co. (tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi) garantisce il diritto di azione sia per la tutela di diritti soggettivi che per interessi legittimi, garanzia estesa e precisata nel 2° co. (la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento).

Criterio della ‘effettività’ della tutela giurisdizionale, tale articolo ha determinato diversi interventi della Corte Costituzionale su alcuni istituti della giustizia amministrativa:

• Tutela cautelare: si possono chiedere al giudice amministrativo misure cautelari per evitare che la durata del giudizio produca un danno irreparabile all’interesse del ricorrente. Il ricorso al giudice amministrativo, di regola, non sospende d’ufficio l’esecuzione del provvedimento impugnato; solo su istanza di parte e per gravi motivi (evitare un pregiudizio grave e irreparabile) il giudice può sospendere il provvedimento. La tutela cautelare fa parte della tutela giurisdizionale e quindi può essere circoscritta dal legislatore solo in presenza di una ragionevole giustificazione. Nel processo amministrativo non è prevista una tutela cautelare ante causam, ossia prima dell’instaurazione del giudizio (cosa invece prevista per il processo civile);
• Giurisdizione condizionata: casi in cui l’accesso alla tutela giurisdizionale è subordinato al precedente esperimento di un ricorso amministrativo in questi casi, incompatibile con l’art. 24 e legittima solo in casi dove siano coinvolti interessi particolari (es. nell’ordinamento militare). La Corte non ha ritenuto illegittime le disposizioni che richiedono l’esperimento di forme di tutela non giurisdizionale a pena di ‘mera improcedibilità’ dell’azione giurisdizionale. Nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un ricorso amministrativo a pena di improcedibilità e non di ammissibilità dell’azione giurisdizionale, la necessità di presentare il ricorso amministrativo non condiziona, in termini sostanziali, l’esercizio del diritto di azione, perché il suo mancato esperimento non ne determina la perdita; rimane fermo, però, che la necessità del ricorso amministrativo esclude, negli stessi casi, l’immediatezza della tutela giurisdizionale. Nel nostro ordinamento la possibilità di un accesso immediato al giudice è principio generale ma non assoluto, deroghe a questo principio sono possibili, purché rispondano a condizioni precise: non possono essere discriminatorie e non possono compromettere in modo grave la tutela del cittadino, pertanto, in casi di emergenze, va sempre garantita la possibilità di ricorrere subito al giudice per una misura cautelare. Il giudice, se verifica che non sia stato proposto il ricorso amministrativo richiesto dalla legge, deve sospendere il giudizio ed assegnare all’attore un termine per presentare tale ricorso, ma non può decidere la controversia respingendo la domanda;
• Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio: c.p.c. ammette che le parti possano convenire che la vertenza sia decisa da un arbitro invece che da un giudice e non pone limitazioni particolari nel caso in cui una delle parti sia la p.a. (anche le controversie su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva possono essere risolte mediante arbitrato, in questi casi, però, è ammesso solo l’arbitrato rituale di diritto). Il codice prevede però che la devoluzione della controversia ad un arbitro richieda un accordo contrattuale tra le parti (compromesso o clausola compromissoria), ognuna delle parti può rifiutare la competenza arbitrale a favore del giudice civile;
• Principio del contraddittorio: il giudice non può stabilire sulla domanda se la parte nei cui confronti la domanda è stata presentata non è stata chiamata in giudizio. Il principio della parità tra le parti richiede che ogni parte debba disporre degli stessi strumenti di tutela. Il principio del contraddittorio esige che ogni parte sia posta nelle condizioni di interloquire su ogni questione rilevante per la decisione della vertenza (escluso che il giudice possa decidere in base a questioni rilevate d’ufficio che non siano state preventivamente sottoposte alle parti). Corte Cost. ha stabilito che se il ricorso per l’ottemperanza non è stato notificato all’amministrazione resistente il giudice amministrativo deve disporne d’ufficio la notificazione in modo che la amministrazione possa difendersi adeguatamente. Il giudice non può adottare una decisione se le parti hanno richiesto lo svolgimento di ulteriori attività processuali che risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio (presentazione di ricorso incidentale, o di motivi aggiunti), in presenza di una richiesta del genere il giudice è tenuto a rinviare la decisione per dare tempo alle parti per l’adempimento processuale. La celerità del giudizio non può sacrificare i contenuti fondamentali della tutela giurisdizionale. Il collegio, se ritiene di pronunciarsi sul merito del ricorso già nella fase cautelare del giudizio, deve sentire sul punto le parti costituite e, se una di esse dichiari di voler presentare ricorso incidentale, motivi aggiunti o regolamento di competenza o di giurisdizione, deve rinviare la decisione e assegnare un termine per consentire alla parte di presentarlo.

Tutela giurisdizionale (art. 113 Cost.)

• Co. 1: contro gli atti della p.a. è sempre ammissibile la tutela giurisdizionale di diritti soggettivi e interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Il principio ha carattere assoluto, la garanzia della tutela giurisdizionale vale sia per i diritti che per gli interessi legittimi ed è quindi necessario che la distribuzione delle competenze tra giudice ordinario e amministrativo sia tale da assicurare la pienezza di tale tutela.
• Co. 2: la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La garanzia si estende solo ai vizi di legittimità e quindi rimane esclusa da specifica protezione costituzionale la possibilità di sindacato per vizi di merito (ossia per violazione di regole non giuridiche, di opportunità, convenienza, economicità, ecc.). Sono esclusi dalla tutela anche gli atti politici poiché estranei rispetto all’ambito degli atti amministrativi.
• Co. 3: la legge deve individuare i giudici competenti ad annullare gli atti amministrativi e i relativi casi ed effetti. Non esiste una riserva costituzionale a favore del giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti amministrativi, non possono essere ritenute illegittime le leggi ordinarie che conferiscono al giudice ordinario il potere di annullare gli atti amministrativi. Al giudice è sempre garantito il potere di sindacare la legittimità dell’atto amministrativo, ma non è sempre garantito che tale sindacato si debba risolvere necessariamente in un potere di annullamento.

Giusto processo

Art. 6 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Canoni recepiti nell’art. 111, 1° e 2° co. Cost. sul giusto processo: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. La tutela dei "diritti" prevista dall’art. 6 si estende anche agli interessi legittimi.

Assetto della giurisprudenza amministrativa

Art. 103 Cost. - il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno la giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. degli interessi legittimi e in alcune particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). Criterio principale di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo è la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi e in alcune materie indicate dalla legge la giurisdizione amministrativa può essere estesa anche ai diritti soggettivi (carattere speciale e tassativo della giurisdizione esclusiva).