Riassunto esame Diritto amministrativo 2, Prof. Paolantonio Nino, libro consigliato Lezioni di giustizia amministrativa, Aldo Travi

CAPITOLO 5 – I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL

CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

1. I principi dei Trattati UE e della CEDU

L’art. 1 c.p.a. afferma che la giurisdizione amministrativa deve attuare una tutela piena ed effettiva secondo i principi

della costituzione: riconosce così che la giurisdizione amministrativa deve conformarsi ai livelli di tutela del cittadino

desumibili dai principi costituzionali. Lo stesso articolo richiama, agli stessi fini, anche i principi del diritto europeo;

tale richiamo concerne i trattati europei ed in particolare la CEDU che stabilisce “ogni persona ha diritto a che la

sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e

imparziale, precostituito per legge”.

Il trattato sul funzionamento dell'unione europea e vari altri atti comunitari delineano un sistema di garanzie nei

confronti degli atti dell'unione con riflessi importanti anche per la tutela dei cittadini. Ai nostri fini interessano

particolarmente gli interventi che hanno influito sulla giustizia amministrativa nel nostro paese.

Le direttive europee che hanno riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici hanno

aperto nel nostro ordinamento una breccia nell'indirizzo tradizionale che escludeva la risarcibilità delle lesioni di

interessi legittimi.

Con riferimento ai singoli istituti processuali, va precisata, l'ampia giurisprudenza della Corte di giustizia sulle misure

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cautelari nei confronti degli atti amministrativi, che ha avuto riflessi sulla disciplina italiana in particolare, gli

interventi della Corte di giustizia hanno comportato l'esigenza di arricchire i contenuti della tutela nel nostro processo

amministrativo e di ammettere, in materia di appalti pubblici, misure cautelari ante-causam.

Tuttavia, anche gli interventi della Corte di giustizia non sembrano indirizzati a definire in modo organico un diritto

del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti dell'amministrazione dato che la preoccupazione principale della

Corte pare quella di assicurare che le modalità di tutela giurisdizionale negli ordinamenti nazionali siano adeguate

all'esigenza di salvaguardare gli interessi ed il diritto dell'unione europea. →

Il diritto europeo richiamato dall’art. 1 c.p.a. è rappresentato anche dalla CEDU negli ultimi anni il rilievo della

CEDU nel nostro ordinamento è cresciuto, perché la Corte costituzionale ha affermato che la sua violazione può essere

motivo di illegittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117 Cost., il quale impone al legislatore nazionale ed a quello

regionale di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Nella stessa occasione la Corte costituzionale

ha precisato che nell'interpretare la convenzione, il giudice nazionale deve attenersi alla giurisprudenza della Corte

europea dei diritti dell'uomo.

Ai nostri fini interessa soprattutto l’art. 6 CEDU che riconosce il diritto di ogni persona ad un processo equo: “ogni

persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente ed in un tempo ragionevole, da

parte di un tribunale indipendente ed imparziale, costituito dalla legge” questi canoni furono recepiti nel 1999 nel

testo dell’art. 111 Cost. sul giusto processo.

2. I principi costituzionali in generale

Per valutare i caratteri fondamentali della tutela giurisdizionale nei confronti dell'amministrazione è essenziale riferirsi

alla costituzione.

Anche i primi articoli del codice del processo amministrativo, nell'enunciare i principi generali della giurisdizione

amministrativa, richiamano una serie di principi costituzionali:

- la pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost);

- i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo (art. 111 Cost);

- la ragionevole durata del processo;

- la motivazione di ogni provvedimento decisorio.

La tutela del cittadino nei confronti dell'amministrazione è nodale per definire la posizione del cittadino rispetto ai

pubblici poteri.

La costituzione indirizza verso un'amministrazione ispirata ai principi democratici e caratterizzata dal superamento

della tradizionale contrapposizione ed estraneità del cittadino rispetto all'amministrazione. Questo obiettivo non

comporta alcuna limitazione negli spazi di tutela del singolo rispetto all'amministrazione, anzi il carattere democratico

dello Stato impone di assicurare nel modo più completo l'assoggettamento dell'amministrazione alla legge e la tutela

del cittadino, quando l'azione amministrativa non si svolga legittimamente.

Le principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti dell'amministrazione

possono essere articolate in:

• disposizioni sul giudice;

• disposizioni sull'azione;

• disposizioni sull'assetto della giurisdizione amministrativa.

Alcuni dei principi sul giudice, come l'imparzialità, e sul processo, come la garanzia del contraddittorio e la parità

delle parti in giudizio, confluiscono anche nel principio del giusto processo, oggi richiamato nell’art. 2 c.p.a. In

questo principio sono compendiate alcune condizioni essenziali per lo svolgimento della funzione giurisdizionale.

Il principio del giusto processo richiede di essere attuato nella disciplina legislativa del processo e richiede che il

processo sia regolato dalla legge. Inoltre, in tale principio confluiscono alcune condizioni fondamentali per l'esercizio

della funzione giurisdizionale che sono di rilievo anche per la giustizia amministrativa: terzietà ed imparzialità del

giudice, il contraddittorio fra le parti precisando che esse devono essere istituzionalmente in condizioni di parità ed

infine che la legge assicuri la ragionevole durata del giudizio.

Vanno considerate anche altre disposizioni di rilievo per l'attività giurisdizionale in generale: è il caso dell’art. 111 co.

6 Cost. sulla necessità che i provvedimenti giurisdizionali siano motivati, tale principio è richiamato anche nell’art. 3

c.p.a. con la precisazione che l'obbligo di motivazione vale per ogni provvedimento decisorio.

3. I principi sul giudice

La costituzione considera come valori fondamentali l'indipendenza, l'imparzialità e la terzietà del giudice.

L'imparzialità e la terzietà del giudice sono considerate dall’art. 111 co. 2 Cost ed ineriscono direttamente

all'esercizio della giurisdizione, come componenti del giusto processo.

Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti (imparzialità) ed in una situazione di indifferenza e di

equidistanza rispetto agli interessi di cui esse siano portatrici (terzietà); le parti rispetto al giudice devono essere in

assoluta parità.

L'indipendenza del giudice inerisce alla relazione dell'organo giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto

processuale, che potrebbero influire sulle sue decisioni: si tratta del governo e del potere politico in generale;

l'indipendenza da questi poteri rappresenta una sorta di condizione preliminare di rilevanza ordinamentale ed

essenziale per la funzione giurisdizionale.

L'indipendenza del giudice ordinario, disciplinata all’art. 104 Cost., testimonia la caratterizzazione della magistratura

ordinaria come ordine autonomo, tale caratteristica è sottolineata dall’istituzione del consiglio superiore della

magistratura, dall'affermazione del principio dell'accesso per concorso e dalla garanzia l'inamovibilità. Questa

particolare considerazione per l'indipendenza del giudice ordinario non implica la tolleranza per una concezione che

giustifichi con il carattere speciale della giurisdizione una posizione di dipendenza del giudice amministrativo dal

governo o dal potere politico.

L'indipendenza del giudice è una caratteristica essenziale per l'esercizio di ogni funzione giurisdizionale : l’art. 108

Cost. sancisce che vale anche per il giudice amministrativo e per gli altri giudici speciali.

Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale, non è l'indipendenza, ma è l'appartenenza o meno

del giudice all'ordine giudiziario.

Il principio dell'indipendenza del giudice speciale, applicato al giudice amministrativo, ha sollevato numerosi

interrogativi: essi riguardano situazioni che trovano la loro origine in una concezione che in passato ammetteva

un'ampia incidenza del potere politico sulla nomina e sulla carriera dei giudici amministrativi (in particolare la nomina

dei componenti del Consiglio di Stato). Inoltre, nelle giurisdizioni amministrative minori i componenti erano in ampia

misura funzionari statali. D'altra parte, nella tradizione francese i giudici amministrativi erano inquadrati nell'ambito

del potere esecutivo in coerenza con una concezione formale del principio di separazione dei poteri, e le loro

condizioni di indipendenza erano garantite dalle tradizioni e non da una legge.

Nel nostro ordinamento, per valutare la portata del principio di indipendenza da riferire ai giudici amministrativi è

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centrale la giurisprudenza costituzionale La Corte costituzionale ha riconosciuto nell'art. 108 Cost.

sull’indipendenza dei giudici speciali un principio tassativo e di immediata applicazione, non un criterio direttivo per

il legislatore. = Ciò ha determinato la soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali diverse dal

Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti.

Verso la fine degli anni 60 del secolo scorso, la Corte costituzionale iniziò a dichiarare l'illegittimità delle disposizioni

su questi organi giurisdizionali: la Corte non riteneva di per sé in contrasto, con il principio di indipendenza, la

presenza di funzionari statali negli organi giudicanti ma, ritenne che tale presenza fosse illegittima perché i funzionari,

anche se svolgevano un'attività giurisdizionale, erano in posizione di dipendenza da autorità governative e non erano

previste misure adeguate per sottrarli a condizionamenti di ordine gerarchico. Per questa ragione la Corte dichiarò

l'illegittimità delle disposizioni sulla composizione del consiglio della prefettura, sulla composizione della giunta

provinciale amministrativa in sede giurisdizionale e sulla composizione delle sezioni per il contenzioso elettorale.

In quest'ultima pronuncia la Corte non enunciò anche un corollario ulteriore: le sezioni per il contenzioso elettorale

erano costituite in parte da funzionari statali ed in parte da componenti designati da organi amministrativi, per i quali

era ammessa la conferma alla scadenza dell'incarico. La Corte ritenne che la possibilità di conferma fosse

incompatibile con il principio dell'indip