Riassunto esame Diritto Amministrativo II, Prof. Cudia Chiara, libro consigliato Lezioni di giustizia amministrativa - Travi, Travi

Introduzione

Come introduzione, la professoressa ha pensato a due profili: dedicare una parte della lezione ad una serie di esempi pratici per farci vedere dove si colloca il diritto processuale amministrativo e dedicare un’altra parte della lezione, all’analisi dell’espressione “diritto processuale amministrativo” in contrapposizione all’espressione “giustizia amministrativa”.

A che serve e dove sta il diritto processuale amministrativo?

Oltre che nel codice e nei libri di testo, il diritto amministrativo sostanziale nasce per limitare il potere giuridico dell’amministrazione, per sottoporlo a regole giuridiche. Diamo per scontato che la funzione esecutiva (la funzione affidata all’amministrazione) sia necessaria e che nel suo nucleo più profondo, serva a sottoporre a regole l’attività dell’amministrazione; per il diritto amministrativo, rendere, cioè, effettiva la sottoposizione dell’attività amministrativa al principio di legalità (il più importante principio del diritto amministrativo): tutti i poteri della pubblica amministrazione devono essere attribuiti dalla legge e, per di più, la legge deve specificare l’effetto del potere, i presupposti, il procedimento.

È chiaro, però, che sottoporre un potere (nela regole senza che ci siano gli strumenti per garantire l’effettività del rispetto di nostro caso, il potere amministrativo) queste regole, non avrebbe nessun senso. Da qui ricordiamo la connessione tra principio di legalità e principio di giustiziabilità. Il principio di giustiziabilità indica quel profilo che si lega alla legalità; ciò significa che, in presenza di regole che disciplinano il potere dell’amministrazione, qualora si assuma che tali regole siano violate, deve essere possibile rivolgersi ad un giudice che accerti la violazione di queste regole e che determini, poi, tutta una serie di conseguenze. Il diritto processuale amministrativo serve, dunque, a rendere effettiva la pretesa al rispetto delle regole.

Ci sono alcuni esempi che ci consentono di vedere, effettivamente, come funziona e a cosa serve il diritto processuale amministrativo. Un caso (che, poi, anche nelle esercitazioni riprenderemo) è la vicenda della Nave Diciotti. L’allora Ministro dell’Interno aveva, nel 2018, impedito lo sbarco di un certo numero di migranti (177), molti dei quali bambini, da una nave della Guardia costiera che era approdata al porto di Catania. Cosa succede? Si ipotizza che in questa condotta (impedire lo sbarco dei migranti) fossero ravvisabili gli estremi del reato di sequestro. Questa vicenda porta con sé tutta una serie di problematiche (è chiaro che noi non andremo ad analizzarle tutte).

Dal punto di vista giuridico, c’è il problema dell’autorizzazione a procedere delle Camere per procedere nei confronti del Ministro; ma anche questo è un tema che a noi non interessa. L’autorizzazione a procedere è necessaria perché, poi, il giudice penale verifichi se è stato integrato il reato di sequestro oppure no; ma, a noi, tutto questo non interessa perché, prima di tutto (prima dell’autorizzazione a procedere, prima del sequestro sì o del sequestro no), c’è un problema di diritto amministrativo: l’atto col quale viene interdetto lo sbarco dei migranti è un atto politico o non è un atto politico?

Perché se si tratta di un atto amministrativo è un atto sindacabile; allora, noi, ci porremmo il problema “il giudice penale se ne occupa per verificare se c’è stato o non c’è stato un sequestro” e, ancora prima, “le Camere danno l'autorizzazione a procedere”. Se, però, non è un atto amministrativo (ma è un atto politico), nessun giudice se ne può occupare e, dunque, non ci poniamo il problema dell’autorizzazione a procedere e neppure il problema sequestro sì o sequestro no.

Perché questo è un problema di diritto processuale amministrativo?

Perché noi abbiamo una disposizione della Costituzione, l’art. 113, che prevede che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale; questa non può essere limitata (lo studieremo ampiamente) per particolari tipi di atti né per particolari mezzi di impugnazione. Al tempo stesso, però, un articolo del codice del processo amministrativo, l’art. 7, prevede che non siano impugnabili gli atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico; c’è poi tutta un’attività interpretativa, svolta dalla giurisprudenza, funzionale proprio a chiarire il confine tra quello che è un atto politico non sindacabile e quello che è un atto amministrativo (se vogliamo un atto discrezionale, o anche un atto di alta amministrazione) che, invece, è sindacabile.

Un altro ambito di cui noi ci occuperemo è quello della legittimazione a ricorrere, cioè, “chi può rivolgersi al giudice?”. In generale, è proprio un problema di contenuti della tutela che noi ci troveremo ad affrontare. Quello che la professoressa vorrebbe trasmetterci è che il problema di disciplinare il rapporto tra autorità e libertà, tra potere e diritti (che è la ragione stessa del diritto amministrativo), emerge con particolare forza e chiarezza proprio se ci mettiamo dal punto di vista del sistema di tutela e quindi, appunto, del diritto processuale amministrativo.

Profilo terminologico: differenza tra giustizia amministrativa e diritto processuale amministrativo

Dal punto di vista storico e culturale, gli istituti della giustizia amministrativa (diciamo, i rimedi giurisdizionali nei confronti dell’amministrazione) si collocano, appunto, storicamente nel contesto del costituzionalismo moderno e del progressivo affermarsi dell’ideale dello Stato di diritto. Lo Stato di diritto, come sappiamo, rappresenta un modello teorico che poggia su alcuni presupposti fondamentali; tra questi, rientra sicuramente l’esigenza di una tutela piena ed effettiva del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

Per rendere, cioè, effettiva la sottoposizione del potere esecutivo alla legge (quindi, il principio di legalità), la garanzia dei diritti e delle libertà, lo Stato di diritto richiede che all’individuo sia riconosciuta la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni, nei confronti dell’amministrazione, davanti ad un giudice imparziale e indipendente dal potere esecutivo. Tradizionalmente, l’insieme degli strumenti che l’ordinamento predispone per assicurare la legalità dell’azione amministrativa e, entro limiti ristretti, anche l’opportunità di questa azione vanno sotto il nome di “giustizia amministrativa”.

Mentre il sistema di tutela corrispondente al diritto penale e al diritto civile, da sempre, prende il nome di “procedura penale” e “procedura civile” o “diritto processuale penale” e “diritto processuale civile”, in diritto amministrativo, quando ci si muove sul versante processuale, si parla sempre, appunto, di “giustizia amministrativa”. Tuttavia, l’espressione preferibile per indicare questo insieme di strumenti e di garanzia (e, quindi, la materia di cui noi ci occuperemo) è quella di “diritto processuale amministrativo”.

L’evoluzione dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo consente di comprendere il senso delle trasformazioni che il sistema di tutela ha attraversato negli ultimi decenni. Che differenza c’è tra queste due espressioni?

Differenze tra giustizia amministrativa e diritto processuale amministrativo

La prima differenza riguarda la loro diversa ampiezza. Abbiamo una nozione originaria di giustizia amministrativa che era particolarmente ampia, cioè, comprendeva tutti gli strumenti predisposti dall’ordinamento per assicurare la conformità dell’azione amministrativa alla legge e anche il miglior perseguimento dell’interesse pubblico in concreto. Dunque, trovavamo dentro, non soltanto gli strumenti di tutela processuale, ma anche, per esempio, i controlli amministrativi (di legittimità e di merito), le garanzie procedimentali, l’autotutela decisoria (annullamento di ufficio e revoca); insomma, trovavamo dentro non soltanto istituti processuali, non soltanto strumenti non giurisdizionali ma comunque giustiziali (poi gli studieremo, sono i c.d. ricorsi amministrativi), ma trovavamo, dentro questa nozione originaria, anche una serie di istituti nei quali, certamente, ci può essere un pensiero rivolto alla tutela dell’individuo ma che, in realtà, sono, in prima battuta, strumenti per assicurare la legalità oggettiva dell’azione amministrativa.

L’esempio dell’autotutela è particolarmente calzante. Prendiamo un decreto di esproprio: è chiaro che se l’amministrazione annulla, in via di autotutela, un decreto di esproprio, il soggetto espropriato ne avrà un vantaggio. Ricordiamo, però (dai nostri studi di diritto amministrativo sostanziale), che l'annullamento d’ufficio è, appunto, un potere che l’amministrazione esercita d’ufficio, tant’è vero che non è nemmeno tenuta a rispondere ad eventuali istanze che provengano dal privato; per di più, ricordiamo che, qualora l'amministrazione si accorga che un proprio provvedimento sia illegittimo, non è obbligata ad annullarlo perché deve verificare se esiste un interesse pubblico concreto all’annullamento. Il che vuol dire che anche se di quell’annullamento d’ufficio si può giovare un soggetto privato, non lo possiamo considerare veramente uno strumento di protezione dell’attività amministrativa (se vogliamo, della legalità).

Questo che cosa riflette? Testimonia un dato: che questa originaria nozione di giustizia amministrativa riflette quella che viene chiamata concezione oggettivistica della tutela. Che cosa vuol dire? Vuol dire che secondo questa concezione, oggi superata (ma che comunque, per molto tempo, è stata sostenuta e ha avuto tutta una serie di strascichi di cui poi parleremo), il sistema della tutela serve, potremmo dire, al ripristino della legalità; pone in primo piano un interesse generale (se vogliamo, l'interesse collettivo/l’interesse oggettivo) a garantire il rispetto dei limiti all'esercizio dell’attività amministrativa. Concezione oggettivistica della tutela vuol dire che la tutela serve al ripristino del diritto obiettivo.

La nozione, invece, di diritto processuale amministrativo segna un mutamento di orizzonte perché corrisponde alla concezione soggettivistica della tutela. Che cosa vuol dire concezione soggettivistica della tutela (quella che ritroviamo a partire dagli artt. 24 e 113 della Costituzione)? Vuol dire che il fine della tutela giurisdizionale non è il ripristino del diritto obiettivo (il ripristino della legalità) ma è la protezione effettiva e, fin dove è possibile, piena delle situazioni giuridiche soggettive. Concezione soggettivistica vuol dire che serve al soggetto, serve alla protezione delle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi e interessi legittimi).

È per questo che, nel diritto processuale amministrativo, noi non troviamo quel tutto che sta dentro l’originaria nozione di giustizia amministrativa, ma soltanto quegli istituti che hanno proprio questo fine; il fine di tutelare i soggetti che entrano in contatto con la pubblica amministrazione.

Parentesi (in via preliminare)

Quando noi diciamo “tutela piena ed effettiva”, “tutela delle posizioni giuridiche del soggetto”, non vogliamo dire che a chiunque è garantito qualunque risultato: c’è una tutela piena a seconda del tipo di posizione giuridica soggettiva. Pensiamo al classico esempio di interesse legittimo pretensivo: se io partecipo ad un concorso pubblico e, quel concorso, si è svolto secondo modalità illegittime, io devo avere una protezione piena ed effettiva della mia pretesa a che il concorso si svolga con modalità corrette e così via (non del diritto ad essere assunto o a vincere quel concorso).

Quindi, tutte le volte che parliamo di una tutela piena ed effettiva dobbiamo sempre pensare ad una tutela che è, appunto, calibrata su quelli che sono i contenuti della posizione giuridica soggettiva. Su questo torneremo.

Di che cosa ci andremo ad occupare?

• Il processo davanti al giudice amministrativo (prevalentemente).
• Elementi del processo davanti al giudice ordinario allorché sia parte la pubblica amministrazione.
• I ricorsi amministrativi: il ricorso gerarchico, il ricorso in opposizione, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Dobbiamo tenere presente che queste due espressioni (giustizia amministrativa e diritto processuale amministrativo) possono essere valutate sotto il profilo della funzione degli strumenti di tutela rispetto allo svolgimento dell’azione amministrativa. L’idea di giustizia amministrativa ha, cioè, dentro di sé una struttura del sistema di tutela nel quale c’è una stretta connessione tra strumenti di tutela e svolgimento dell’azione amministrativa (tra giustizia e sostanziale); vi è, cioè, l’idea che, in qualche modo, il meccanismo di tutela serva a perfezionare l’attività amministrativa.

Non è un caso che, ancora oggi, si parla di diritto amministrativo II; sembra che il sistema di tutela, in qualche modo, sia quasi un ramo del diritto amministrativo sostanziale. Quando, invece, noi utilizziamo l’espressione “diritto processuale amministrativo” indichiamo proprio il taglio di questo cordone ombelicale. Si vuole, cioè, dire: “è un diritto processuale perché c’è una cesura tra sostanza e processo”, nel senso che gli strumenti di tutela processuale sono pensati soltanto come strumenti di garanzia del cittadino, non come strumenti che partecipano all’azione amministrativa e, quindi, al perseguimento dell’interesse pubblico. In questa ottica, non è un ramo del diritto amministrativo.

È chiaro che l’oggetto deriva dalla disciplina sostanziale (è chiaro che quando parliamo di processo amministrativo abbiamo in mente il provvedimento, la discrezionalità, il vizio, e così via), ma la ratio è diversa. Gli istituti processuali si muovono in un orizzonte che è diverso da quello dell’amministrazione sostanziale perché altrimenti, questa forza espansiva del perseguimento dell’interesse pubblico, finisce anche per alterarci il sistema di tutela.

Conclusioni

Il punto di partenza è, dunque, la concezione soggettivistica della tutela. La tutela serve alla protezione delle situazioni giuridiche individuali nei confronti dell’amministrazione ed è, in qualche modo, distinta dai profili del diritto sostanziale. Il collegamento tra processo e sostanza (tra diritto processuale e diritto sostanziale) è, tuttavia, innegabile. Il processo amministrativo presenta, infatti, due profili di collegamento forti tra sostanza e processo:

• Innanzitutto, dobbiamo tenere presente che il nucleo più caratteristico della tutela consiste, tendenzialmente, nell’accertamento del corretto esercizio dei poteri amministrativi; per verificare che l’amministrazione abbia rispettato tutte le regole sull’esercizio del potere, il giudice, in qualche modo, svolge un’attività simile a quella dell’amministrazione (cioè, in qualche modo, viene a ripercorrerla), salvo, naturalmente, il rispetto del limite che separa legittimità e merito (per cui il giudice non si sostituisce). Inoltre, compie questa attività di verifica al fine di indirizzare o di, addirittura, vincolare (se possibile) il successivo esercizio dell’azione amministrativa.
• Il sindacato del giudice amministrativo si occupa di un’attività amministrativa svolta e tende a proiettare gli effetti della sentenza su una successiva attività amministrativa; quindi, in qualche modo, il processo amministrativo si pone come parentesi tra l’azione amministrativa precedente al processo e l’azione amministrativa successiva al processo. Questo, chiaramente, è un primo elemento di collegamento forte tra sostanza e processo perché dopo il processo, normalmente, la palla ritorna in capo all’amministrazione che può o deve riesercitare il potere.
• Secondo motivo di collegamento tra sostanza e processo è la particolare situazione giuridica di cui normalmente si dice sia titolare chi fronteggia un’attività amministrativa. Qual è questa situazione giuridica soggettiva? L’interesse legittimo. Torneremo sull’interesse legittimo. Di sicuro, questo, storicamente è stato visto come una situazione giuridica che la norma non considera in modo diretto e immediato (come si fa con il diritto soggettivo), ma che in qualche modo, nei limiti che vedremo, è avviluppata con il potere. In questo contesto il processo amministrativo, in qualche modo, coopera con l’emersione dell’interesse legittimo; cioè, non si limita a registrare, come fa il diritto civile rispetto al diritto soggettivo, però è come se il processo amministrativo rendesse più visibile l’interesse legittimo e i suoi confini. Questo crea una ulteriore connessione tra sostanza e processo (ci torneremo).

D’altro canto, però, dobbiamo rilevare che negli ultimi decenni c’è stata una tendenza alla civilizzazione del processo amministrativo; cioè, ad un avvicinamento progressivo del processo amministrativo rispetto al processo civile (lo vedremo con riferimento alle azioni, alla tutela cautelare, all’istruttoria). Conclusivamente, questi due aspetti sono entrambi essenziali: da una parte, noi non possiamo dimenticare le peculiarità e le esigenze specifiche che il sistema di tutela incontra laddove sia in gioco l’interesse pubblico.