Riassunto esame diritto amministrativo II. prof. Napolitano, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo progredito, Torchia

Lezioni di diritto amministrativo progredito

Legalità e tipicità del diritto amministrativo

Principio di legalità: è emerso come strumento di limitazione della sovranità; la prima limitazione del potere consiste nel renderlo tipico, ovvero prevedibile ex ante e controllabile ex post. La tipizzazione investe sia le forme del conferimento del potere sia i modi di esercizio: infatti, provvedimenti e procedimenti non possono essere innominati e non possono essere liberamente configurati dalla PA. Lo spazio della PA risulta quindi sempre eterodeterminato e non può travalicare i limiti di legge. Proprio entro questi limiti c’è il margine significativo di autodeterminazione.

Il principio di legalità nei confronti della PA si pone come limite e come indirizzo: un potere esercitato privo di base normativa sarà illegittimo e, inoltre, ogni potere è sottoposto a controllo di conformità alla regola. La regola ordinatrice viene identificata con la legge dello stato e la PA deve dunque obbedire a comando legislativo: il principio di legalità risulta essere sottoposto a riserva di legge. Ciò non vuol dire che si riduce l’amministrazione a mera esecuzione, in quanto la norma è sì necessaria ma non sufficiente del tutto a disciplinare l’attività della PA: si definisce il fondamento ma non può prevedere tutti i contesti possibili nei quali il potere verrà esercitato. La legalità amministrativa si è via via andata a complicare sempre di più negli ordinamenti contemporanei e ha reso il principio di legalità una formula insufficiente.

I fattori di cambiamento

Sono molteplici. Prima di tutto si deve far riferimento al mutato ruolo della legge sia sotto il profilo funzionale che della collocazione.

Profilo funzionale: trasformazione della legge da meccanismo di selezione degli interessi meritevoli di tutela e di posizione di regole generali e astratte a strumento di una serie potenzialmente indefinita di diritti e interessi e di posizione di regole speciali volte a disciplinare microsistemi. Se la legge non seleziona un numero limitato di interessi meritevoli di tutela ma riconosce una pluralità di interessi potenzialmente tra loro convergenti, la scelta su quale interesse debba prevalere va in capo alla PA e questa dà si attuazione alla legge ma con margine discrezionale sempre più ampio.

Collocazione: accanto e sopra la legge ci sono norme costituzionali (poste da carte nazionali e sovranazionali); la PA deve sì rispettare la legge ma in primis la costituzione e se la legge è di dubbia costituzionalità può essere sottoposta a sindacato del giudice delle leggi. Si è poi aggiunta anche la legalità dell’UE: soggezione dell’ordinamento nazionale a quello comunitario e idem per rapporti con diritto globale; la moltiplicazione di sedi di decisione influiscono sulla determinazione della regola alla quale la PA deve attenersi.

Sono dunque presenti legalità nazionale, europea e globale, e a volte in contraddizione tra loro: si richiede spesso una PA in grado di trarre la regola di diritto applicabile da una pluralità di fonti. Tutto ciò ha effetto di ampliamento dei poteri della PA stessa in quanto la regola va infatti individuata e ricostruita e le va data attuazione tenendo conto del contesto e delle circostanze specifiche.

Problemi e questioni

1. Problema: corrispondenza tra ampiezza del ruolo assunto dalla PA e ruolo assunto dai poteri ad essa conferiti. Ci si chiede se anche quando la norma non lo preveda l’amministrazione disponga comunque di poteri strumentali; si pone dunque il problema dei poteri impliciti e cosa succede quando è la legge a travestirsi da PA e le decisioni puntuali vengono prese con norme primarie e non con provvedimenti amministrativi.

Principio di legalità e poteri impliciti

La PA si avvale di poteri che non risultano in termini espressi da puntuali disposizioni normative ma vengono dedotti in modo implicito dalle norme che ne regolano l’attività; il ricorso al potere implicito mette in crisi la legalità. La questione dei poteri impliciti rileva principalmente nelle ipotesi in cui l’azione della PA consista nell’esercizio di un potere; inoltre non devono essere confusi i poteri impliciti con gli atti impliciti: gli atti impliciti non sono ostacolati dall’ordinamento e con questa espressione si fa riferimento a quei provvedimenti amministrativi che producono effetti ulteriori rispetto a quanto indicato nell’atto formale dell’autorità di solito espressa per scelta del legislatore (es. decreto di finanziamento di una PA regionale che reca con sé la dichiarazione di pubblica autorità dell’opera da realizzare - la dichiarazione è in più).

A livello di UE: art. 325 TUE - è autorizzata ogni azione della PA che risulti necessaria per raggiungere uno degli scopi della stessa nel quadro delle politiche definite dai trattati previa delibera di unanimità del consiglio. I poteri impliciti si collocano nel mezzo di una tensione tra l’esigenza della funzione (si tende ad attribuire alla PA i poteri necessari per raggiungere l’interesse) e l’esigenza di garanzia (occorre proteggere il cittadino dall’esercizio di poteri non previsti ex lege). Tale conflitto potrebbe risolversi in una questione di interpretazione poiché l’operazione ermeneutica può trasformare da incerto a certo il titolo in forza del quale si esercita un dato potere... può ad esempio dipendere dalla tecnica ermeneutica decidere se l’autorità x l’energia elettrica e il gas ha il potere di limitare la concentrazione della capacità produttiva nel mercato dell’energia elettrica quando tale potere non è conferito espressamente.

I poteri impliciti non possono non accompagnare poteri espressamente conferiti per non perdere l’utilità del loro impiego: è necessario definire il grado di vicinanza rispetto al potere assegnato: la connessione è stretta quando le manifestazioni dei poteri impliciti rientrano tra i modi tradizionali di intervento della PA: es. i poteri istruttori: ente pubblico dispone anche di poteri cautelari, sospensione, proroga e convalida. Questi poteri impliciti rispetto alla legge sono ammessi e anche codificati l.n. 15/2005 poiché operano con lo stesso meccanismo dell’analogia juris: riempiono le lacune presenti dell’ordinamento mirando a completare la previsione di legge.

Minore è il grado di vicinanza per i poteri concomitanti e consequenziali alle funzioni espressamente conferite: es. legge attribuisce alla PA solo il potere di autorizzare l’apertura di uno stabilimento industriale e in modo parallelo il soggetto pubblico predispone un sistema di sanzioni amministrative nel caso in cui si verifichino inadempimenti. Il campo di elezione riguarda in modo particolare le ipotesi in cui la PA nell’esercizio della funzione è tenuta a ricorrere a competenze tecniche o specialistiche rispetto alle quali la rapida evoluzione scientifica impedisce di predeterminare i modi di estrinsecazione del potere; diverse pronunce giurisprudenziali sul tema esaminano in concreto l’operato di autorità amministrative indipendenti.

Quando ci sia una minore incisione dello spazio di libertà riconosciuto alla sfera giuridica privata meno sarà stringente l’obbligo di prescrittività del dettato normativo: la tecnica di espansione delle competenze si atteggia diversamente a seconda del tipo di potere che viene esercitato. Si può in sintesi dire che non sussiste una regola di carattere generale che vieta il ricorso a poteri non specificatamente previsti dalla legge; su un piano più generale è il ricorso ai poteri impliciti una dimostrazione di come il ruolo nel sistema democratico assolveva la legge allo stato attuale sembra assolto dal diritto quale insieme di disposizioni normative che a vario titolo indirizzano la PA.

La nozione di legalità sostanziale e la legalità procedurale

In pratica i poteri impliciti suppliscono all’assenza di un potere di azione attribuito espressamente alla PA da una specifica disposizione di legge: questo sistema di legittimazione soddisfa la regola della legalità solo formalmente in quanto così ragionando si tende a collocare il principio di legalità in una logica secondo la quale la norma è preposta a investire uno o più poteri. Come affermato dalla corte europea dei diritti dell’uomo la legalità deve prendere forma in una norma di diritto che sia sufficientemente accessibile precisa e prevedibile. L’intervento autoritativo si deve inserire in un quadro stabile e non contraddittorio teso a tutelare i privati da abusi pubblici.

Ci sono comunque circostanze oggettive che impediscono alla legge di definire la prevedibilità e calcolabilità dell’azione dei poteri pubblici indicando preventivamente come il provvedimento debba essere elaborato: sono le esigenze di mercato infatti a imporre la necessità di adottare leggi di indirizzo che rinviano in bianco all’esercizio del futuro potere. Es. direttiva quadro su reti e servizi di comunicazione elettronica: si attribuisce alle autorità nazionali di regolazione il compito di controllare che non abbiano luogo distorsioni o restrizioni; l’autorità pubblica sembra legittimata a ricorrere a tutte le misure di regolazione adeguate.

La legalità dell'UE

Il principio di legalità non è espressamente pronunciato in ambito UE ma la sua applicazione risulta pacifica in quanto viene richiamato come strumento attraverso il quale sottoporre il diritto ai pubblici poteri. Art. 2 TUE: l’UE si fonda sui principi di democrazia dello stato di diritto che non comuni agli stati membri; richiamo allo stato di diritto = soggezione di ogni atto di esercizio del potere alla regola della conformità del trattato e ai principi generali di diritti (diritti fondamentali).

A fronte della sicura vigenza del principio di legalità in ambito UE non è comunque chiaro se esso sia pienamente assimilabile alla stessa regola elaborata nell’esperienza statuale oppure se si tratti di un principio diverso: per capire ciò bisogna analizzare gli elementi essenziali: oggetto – destinatari e funzione.

Oggetto: cioè il contenuto del principio che sembra mutare a seconda del diverso contesto in cui è calato. Nell’ordinamento dell’UE trattati, regolamenti, direttive non sono leggi di provenienza parlamentare e ne consegue che la portata democratica del principio di legalità è messa in discussione poiché viene a cadere il dogma positivista della coincidenza tra diritto e legge: le istituzioni infatti mirano principalmente a garantire la ragionevolezza/coerenza nel sistema più che il primato dell’assemblea parlamentare. Non risulta dunque replicabile quella dialettica tra parlamento e governo tipica statuale e la legalità prende forma nel necessario equilibrio istituzionale.

Nell’ordinamento UE il diritto non ha valore di volontà della maggioranza ma costituisce un potere di apposizione di una regola legale-razionale in base alla quale sono ripartiti i poteri tra UE e stati (es. adottando una direttiva sulla pubblicità del tabacco, il parlamento europeo ha superato il limite delle sue competenze violando il principio di legalità).

Destinatari: lo spazio di valenza della regola della legalità presenta una doppia valenza. In una dimensione interna si rivolge alle istituzioni UE garantendo un corretto assetto di poteri. La legalità all’interno dell’UE funge da limite all’esercizio dei poteri sia normativi che amministrativi delle istituzioni politiche assicurando che essi operino in modo conforme alle fonti superiori. In una dimensione esterna il diritto UE costituisce un vincolo ulteriore al quale le amministrazioni nazionali sono tenute ad adeguarsi: dunque i parametri di riferimento dell’azione amministrativa domestica non sono solo nazionali ma anche europei.

L’enforcement di tale obbligo è assicurato dal fatto che è data ai privati la legittimazione di agire in giudizio per la tutela dei diritti attribuiti da norme UE: tutela che consente di porre sotto controllo giurisdizionale la condotta delle istituzioni tenute al intervenire. Il pieno rispetto della legalità dell’UE può incrinare la regola della legalità nazionale in ragione dell’obbligo che ricade sulle PA di disapplicare la legge non conforme a una direttiva inattivata produttiva di effetti; l’esigenza di assicurare gli obblighi UE è preminente.

Tale prassi di disapplicazione della norma interna a favore di quella UE ha messo in crisi anche principi riconducibili a essa come ad es. l’autorità di cosa giudicata: infatti anche la norma che sancisce il passaggio in giudicato di una pronuncia giurisdizionale deve essere disapplicata qualora ciò sia necessario per il recupero di un aiuto statale corrisposto in violazione del diritto UE, sempre che tale diritto sia stato dichiarato incompatibile con una pronuncia della commissione divenuta definitiva.

L’amministrazione UE e quella statale non sono sottoposte tanto a un complesso di leggi ma a una regola di diritto che a sua volta comprende anche le tradizioni costituzionali comuni e i diritti fondamentali. È chiaro comunque che la legalità in ambito europeo abbia uno scopo diverso da quello in ambito nazionale: serve infatti a garantire l’equilibrio istituzionale tra gli organi europei, a proteggere gli stati membri dalle intrusioni delle strutture sovranazionali e a definire i limiti esterni dell’azione amministrativa rendendo le condotte prevedibili e conoscibili: la legalità costituisce quindi una tappa fondamentale del processo di integrazione.

Nell’UE dunque la legalità presenta caratteristiche particolari poiché consiste in un insieme di regole e principi diversi nella loro specifica finalità e nella loro origine che convergono tutti a garantire che l’ordinamento giuridico comunitario risponda a regole di certezza, ragionevolezza e non arbitrarietà.

La "Rule of law" globale

Il principio di legalità è condizionato dall’interdipendenza dei sistemi normativi e amministrativi che governano le economie nazionali: le autorità statali infatti sono limitate in quanto non possono definire liberamente le regole applicabili nel proprio territorio. Ciò perché sostanzialmente a causa dell’interdipendenza le decisioni amministrative prese da autorità nazionali possono assumere impatto extraterritoriale, es. decisioni in tema di sicurezza alimentare.

Per altro verso c’è un numero crescente di accordi internazionali che pongono dall’esterno limiti all’autorità nazionali; in altri casi le autorità domestiche sono tenute ad applicare regole o standards elaborati da comitati di settore: tali standards sono approvati da autorità internazionali impegnate nell’opera di armonizzazione dei sistemi normativi e amministrativi degli stati. Ciò comunque no novità e dunque si devono andare a illustrare alcune tendenze di innovazione in atto nel sistema internazionale.

Prima di tutto si può dire che la globalizzazione economica richiede regole generali che impongono un contemperamento di interessi tra la comunità internazionale e gli stati che spesso si svolge a livello ultrastatale. La seconda mutazione riguarda l’ingresso delle norme internazionali nel tessuto normativo che circonda l’attività della PA: sempre più spesso queste norme non sono recepite da atti legislativi interni ma entrano automaticamente nell’ordinamento es. l’apparato di regole che accompagna un trattato o una convenzione (es. l’amministrazione dei beni culturali è tenuta da particolari obblighi di protezione e cura definiti a livello globale, dei beni inseriti nella lista del patrimonio dell’umanità non sulla scorta di una modifica al trattato UNESCO, cioè senza necessità di procedure di recepimento interno).

La terza modificazione dipende dal contenuto dei precetti di origine internazionale: questi spesso tendono a intestare diritti ai privati abilitando così i cittadini a rivolgersi a organi ultrastatali per accertare che uno stato abbia adempiuto agli obblighi strumentali; le amministrazioni nazionali sono tenute a rispondere del loro operato di fronte alla comunità internazionale e l’ordinamento ultrastatale si rafforza.

La quarta mutazione è relativa al ruolo delle organizzazioni internazionali: esse non sono solo produttori di regole nel sistema, ma spetta sempre a loro garantire il rispetto delle norme che hanno concorso a produrre. Le corti giudiziarie sono presenti anche nello spazio ultrastatale, più di 100 sono vere e proprie corti e a queste bisogna aggiungere organismi quasi giudiziari variamente denominati. Le tendenze in atto mettono in evidenza come grazie alla globalizzazione giuridica sia cambiato il rapporto tra PA e ordinamento internazionale: lo stato tende a perdere potere nel proprio territorio di fronte all’espansione dei vincoli globali diretti a proteggere interessi collocati al di fuori dei rispettivi ordinamenti.

La cessione di sovranità prende forma nella produzione di garanzie amministrative e in base ad esse le autorità domestiche sono sottoposte a vincoli di natura procedurale e sostanziale: devono comunque conformarsi ai principi generali a valenza ultrastatale di trasparenza, equivalenza e mutuo riconoscimento e partecipazione es. tutela ambiente: il governo delle emissioni di gas a effetto serra è sottratto agli stati ed è trasferito a un’autorità internazionale sulla base del protocollo di Kyoto. Tali garanzie sono fatte rispettare da un giudice internazionale su impulso di cittadini e imprese.

Le leggi-provvedimento come infrazione alla regola della legalità