Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof. Sonelli, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano-Barsotti, Giappichelli Editore, V edizione

L’INCONTRO CON LA CINA

Premessa ­> La Cina rappresenta il paese dominante dell’area est asiatica. Per gli Stati dell’Asia orientale come il

Giappone, la Corea e il Vietnam, la Cina è stata, sin dalle origini, il centro del mondo, avendo sviluppato per prima gli

elementi propri di una civiltà, quali una lingua, un pensiero filosofico ed alcuni istituti giuridici.

Il diritto cinese nella sua versione autoctona. L’Impero celeste e l’ideologia confuciana: Nel II sec. a.C si viene a creare

un impero a vocazione centralizzata, si forma quindi uno stato unitario che permane fino ai giorni nostri nonostante la

presenza di alcune fasi di frammentazione del potere e di ricostruzione dello stesso. L’Impero cinese fonda i suoi ideali

sul c.d. mandato del cielo in forza del quale l’Imperatore può governare a patto che non venga meno al mantenimento

dell’armonia tra cielo, uomini e terra. Il sovrano deve quindi conoscere le leggi dell’armonia universale e trasmetterle ai

propri sudditi. L’incapacità del sovrano a mantenere tale ordine legittima l’insurrezione del popolo e la scelta di un nuovo

comandante che possa ricreare l’equilibrio nell’Impero.

A partire dal 206 a.C. l’Impero cinese, noto anche come Impero celeste, fonda il proprio sistema istituzionale e culturale

su due scuole di pensiero: quella legista, ma soprattutto quella confuciana che diviene presto ideologia di stato. La

scuola dei legisti risale al III secolo a.C e si fonda sulla convinzione che l’uomo sia per sua natura malvagio e che siano

quindi necessarie severe leggi volte a reprimere e scoraggiare comportamenti che potrebbero minacciare la pace

nazionale.

In questo senso la scuola legista sembra richiamare concetti vicini alla tradizione giuridica occidentale quali la certezza

del diritto e l’uguaglianza di tutti i consociati davanti alla legge.

In contrapposizione a questa visione, il confucianesimo tende a riprodurre l’ordine naturale delle cose all’interno del

quale è necessario il rispetto del principio gerarchico e del principio di differenziazione.

Il confucianesimo identifica l’armonia nazionale come una condizione di pace e di equilibrio nei rapporti interpersonali e

nei rapporti tra l’individuo e la società; esso, in una ricercata assenza di conflitti personali e sociali, tende a costruire una

società in cui la legge altro non è se non un male necessario volto alla repressione dei comportamenti contrari all’ordine

naturale.

Dal momento che le amministrazioni centrali e locali sono chiamare a risolvere i conflitti che turbano l’armonia, la Cina

imperiale è caratterizzata dall’assenza di una vera e propria professione legale.

Nelle diverse organizzazioni, clan, gruppi o villaggi, coloro che vi appartengono devono cooperare per il bene più alto

della collettività; tra questi gruppi assume grande rilevanza, per l’etica confuciana, la famiglia, base fondamentale della

società, il primo nucleo in cui deve essere realizzata l’armonia.

La tradizionale concezione del diritto è caratterizzata dai li (riti formati dai testi classici confuciani) e dalle fa (leggi che

prevedono punizioni e castighi).

La legislazione cinese ha posseduto, fin dalle sue origini, un connotato prevalentemente penale. In base al diritto

tradizionale cinese la legge non sarebbe necessaria se tutti osservassero i riti e si comportassero conformemente alla

loro posizione nella società. Corollario dell’ideologia confuciana è l’avversione nei confronti dei tribunali e della

risoluzione formale delle controversie e, per contro, l’esaltazione della conciliazione della mediazione.

Il territorio imperiale viene diviso in province, a loro volta suddivise in unità amministrative decentrate. L’Impero cinese sin

dall’inizio fonda, quindi, il suo assetto istituzionale sulla cooperazione di strutture di potere periferico formalmente al di

fuori dell’operato statale.

Il sistema giuridico cinese vive nella sua versione autoctona prima del massiccio arrivo delle potenze occidentali.

L’incontro con le potenze occidentali. Le guerre dell’oppio e i patti diseguali ­> Con le guerre dell’oppio inizia la storia

della Cina moderna. Nel 1842 la Cina esce sconfitta dal primo conflitto e l’Inghilterra, potenza occidentale vincitrice, la

obbliga a firmare il primo di una serie di trattati detti ineguali al fine di imporre il suo dominio economico e di influenzare

la politica interna dell’Impero celeste; in tale contesto di imperialismo o colonizzazione indiretta avviene anche la

cessione di Hong Kong all’Inghilterra, che tornerà alla madrepatria solo nel 1997.

Dalle clausole di extraterritorialità si comprende l’avvio del procedimento di occidentalizzazione. In tali clausole si

prescrive che in tutti i procedimenti giudiziari in cui è coinvolto il cittadino di un paese straniero, la vertenza debba

risolversi davanti al tribunale consolare che deve decidere in base a regole straniere.

Si arriva ad avere un’apertura commerciale totale con l’occidente e parti del territorio cinese e giapponese vengono

sottoposte all’amministrazione delle potenze occidentali.

In seguito alla stipula dei trattati ineguali, l’Impero celeste viene segnato da altri eventi traumatici, tra i quali la disfatta

nella guerra contro il Giappone che fa perdere alla Cina i diritti che aveva in Corea, la costringe a cedere Taiwan e le

Isole Penghu e a subire l’occupazione di altre porzioni di territorio da parte delle potenze occidentali, quali l’Inghilterra e

gli Stati Uniti d’America, ma anche l’Olanda e l’Italia.

Il declino dell’Impero e le prime tracce della tradizione giuridica occidentale ­> In tale cornice storica devono intendersi i

tentativi che tra il 1895 ed il 1915, l’Impero celeste, ormai in declino, intraprende al fine di riformare, sia da un punto di

vista istituzionale che giuridico, il proprio sistema.

Un’iniziativa di particolare rilevanza fu intrapresa da Shen Jiaben, conoscitore della cultura occidentale che, con decreto

imperiale del 1902, fu incaricato di riconsiderare e revisionare le norme in vigore nell’ordinamento cinese non

tralasciando le esigenze della politica estera e tenendo in conto le leggi dei paesi stranieri.

A tale scopo viene quindi istituita una commissione per la codificazione del diritto che opera dal 1904 al 1909. Tale

commissione si impegna in un’abbondante traduzione di testi occidentali ma il progetto di codice civile pubblicato nel

1911 si ispira principalmente al codice civile tedesco (BGB).

Nel 1906 l’Impero cinese promulga un editto sulla preparazione di una costituzione basata sull’osservazione dei maggiori

modelli stranieri, sebbene mediati da un’imitazione particolare della costituzione giapponese del 1889.

Svariati sono i progetti di costituzioni che si susseguono, ma a causa delle vicende storiche che caratterizzano la Cina di

quel periodo, nessuno di questi riesce a radicarsi nel paese, essi rimangono piuttosto, al pari del codice civile, dei meri

tentativi.

Il Partito nazionalista, i Sei codici e l’influenza del diritto tedesco ­> Dal 1927 al 1949 il Partito nazionalista cinese, dopo

aver riunificato la Cina, è l’unico al governo e percepisce un senso di inadeguatezza del diritto cinese tradizionale.

Proprio sotto la sua guida, nel tentativo di portare il Paese verso la modernità, con la volontà di superare la tradizione

confuciana, per la Cina inizia una nuova e complessa fase di codificazione stimolata dal confronto con la legislazione

delle potenze coloniali. Strumentale alle codificazioni degli anni ’30 è il programma costituente ideato da Sun

Zhongshan: egli inserisce nello statuto del partito i tre principi del popolo, quello di nazionalità, quello di benessere e

quello di democrazia.

I Sei codici, o le Sei leggi, successivamente emanati consistono in una legge costituzionale, in un codice civile ed in uno

penale, nei codici delle relative procedure e nella legge sull’organizzazione giudiziaria, tutti entrati in vigore tra il 1928 e il

1935. Questi si isprano principalmente al diritto tedesco filatrato dal diritto giapponese, mantenendo elementi derivati

dalla legislazione imperiale, sebbene ridatti ai mutamenti avvenuti nella società. L’influenza della pandettistica del BGB è

evidente nella struttura del codice civile, anch’esso suddiviso in cinque libri e preceduto da una parte generale, e nelle

soluzioni. Per ciò che concerne il diritto penale sia il codice del 1928 che il testo successivo del 1935 si ispirano al

modello tedesco e giapponese ricorrendo, in particolare, alla nozione di pericolosità sociale, all’uso delle misure di

sicurezza con la predisposizione di sanzioni severe.

La legge costituzionale provvisoria del 1932, sempre ad imitazione del modello tedesco e giapponese, organizza il

sistema delle corti ordinarie sutre livelli al cui vertice sta una Corte suprema.

Tali codici rimangono in vigore solo fino al 1949.

In Cina si assiste a una progressiva modernizzazione del sistema delle fonti, ispirata ai modelli dell’Europa continentale,

in particolare al sistema giuridico romanistico.

La momentanea interruzione del viaggio di civil law e common law. Le fasi socialiste­maoiste e il nichilismo giuridico­> A

causa del diverso impatto delle nuove leggi fra le città e le campagne del paese, il territorio si frammenta e il Partito

comunista inizia a controllare alcune zone in base ad un modello diverso di organizazione della società segnata

dall’imitazione dell’esempio russo­sovietico.

L’ideologia rivoluzionaria guidata da Mao Zedong, riportata nella prima costituzione della Repubblica popolare del 1954,

è ostile ai Sei codici del Guomindang ispirati ai modelli stranieri dei quali viene ordinata l’abolizione e, nell’attesa della

promulgazione delle nuove leggi del popolo, il diritto è rappresentato delle politiche del Partito comunista che ricusa il

principio della separazione dei poteri, esaltando invece l’unità delle funzioni statali. Organo supremo è quindi

l’Assemblea nazionale del popolo (ANP). Da un punto di vista giuridico, tra le fasi che caratterizzano l’organizzazione

dello stato cinese a partire dal 1949, deve essere ricordato il decennio della grande Rivoluzione culturale, periodo in cui i

soggetti appartenenti alle strutture burocratiche ed amministrative dello stato vengono inviati a rieducarsi nelle

campagne.

Tale contesto storico conduce alla chiusura di tutti i tribunali, di tutte la facoltà giuridiche e ad un annientamento della

tradizione giuridica destinato a terminare soltanto con la morte di Mao nel 1976.

Il rinnovato interesse per il diritto occidentale. La riforma giuridica coinvolge tutto l’ordinamento cinese ­> Deng Xiaoping,

eletto alla guida del Partito comunista cinese, in epoca post maoi