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legge sottoposta a referendum non è promulgata se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a

referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi

dei suoi componenti.

Anche in Germania si prevede che la Legge Fondamentale possa essere modificata solo con l’approvazione dei due

terzi dei membri del Bundestag e dei due terzi dei voti del Bundesrat. In Spagna il procedimento è complesso: i progetti

di revisione costituzionale devono essere approvati a maggioranza dei tre quinti di ogni Camera, mentre le proposte di

revisione totale della costituzione o parziale che interessino il titolo preliminare o alcune sezioni del titolo II, devono

essere approvate dai due terzi di ciascuna Camera cui segue l’immediato scioglimento delle Cortes; le Camere elette

devono ratificare la decisione e procedere allo studio del nuovo testo costituzionale, che deve essere approvato a

maggioranza dei due terzi di entrambe le Camere; una volta approvata la riforma da parte delle Cortes Generali, essa

deve essere sottoposta a referendum per la ratifica.

Le costituzioni, tuttavia, non sempre possono essere modificate in ogni loro parte: talvolta si

pongono limiti al potere di

evisione. L’art.139 della nostra costituzione stabilisce ha la forma repubblicana non può essere

oggetto di revisione costituzionale; analogamente l’art.39, comma 5, della costituzione francese

l’oggetto di una revisione; mentre l’art.79,

dispone che la forma repubblicana di governo non può costituire

comma 3, della Legge Fondamentale tedesca stabilisce che non è ammissibile una modifica che incida sull’articolazione

della Federazione in Lander, sul principio della partecipazione dei Lander alla legislazione e sui diritti fondamentali

tutelati negli articoli da 1 a 20.

Il controllo di costituzionalità delle leggi ­> costituzionalità delle leggi,

La presenza di un sistema di controllo di

ossia di un sistema attraverso cui viene giudicata la conformità ai principi costituzionali delle leggi ordinarie e dunque si

garantisce il rispetto della costituzione anche da parte del Parlamento, è un elemento pregante e caratterizzante degli

ordinamenti.

Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi: diffuso e

accentrato.

Nel sistema diffuso, il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari i quali lo esercitano incidentalmente, ossia in

occasione della decisione di una controversia concreta. Nel sistema accentrato, il potere di controllo è attribuito ad un

solo organo giudiziario appositamente istituito.

Nel primo modello, noto anche come americano perché realizzato per la prima volta negli Stati Uniti, il giudice, nella

decisione della causa, disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione ha efficacia inter

partes; tuttavia, se attraverso il sistema delle impugnazioni la controversia, e dunque anche la questione di

costituzionalità, giunge alla corte posta al vertice della giurisdizione, la decisione di quest’ultima, in un paesi common

law, vincolerà tutti i giudici attraverso il principio dello stare decisis. Il controllo ha dunque carattere concreto poiché si

realizza nell’ambito di una vera ed attuale controversia ed inoltre è di tipo successivo poiché si svolge su una legge che

è già nel pieno del suo vigore.

Il secondo modello viene talvolta definito come autriaco; infatti l’archetipo è stato realizzato dalla costituzione austriaca

del 1° ottobre del 1920, formulata sulla base di un progetto elaborato da Kelsen, emendata nel 1929, ed entrata

nuovamente in vigore nel 1945. Nella versione originaria del modello accentrato, il controllo viene esercitato dalla Corte

costituzionale in via principale, sulla base della richiesta di organi politici (il Governo federale, se la questione coinvolge

una legge in un Land; i governi dei Lander se la questione coinvolge una legge federale) ed è astratto, ossia non è

connesso alla soluzione di una controversia concreta; infine la pronuncia del giudice ha efficacia erga omnes ed ex

nunc. La riforma del 1929 è molto importante poiché riconosce alle corti supreme ordinaria e amministrativa la

legittimazione ad instaurare il procedimento di controllo di costituzionalità della legge dinanzi alla Corte costituzionale.

Diversamente dagli organi politici che agiscono in via principale e astratte, le corti supreme devono sollevare questione

di legittimità solo in via incidentale, ossia nel corso di un processo aperto davanti ad esse e per una questione rilevante

ai fini della decisione.

Sia il modello diffuso sia il modello accentrato si sono imposti in numerosi paesi.

Tuttavia, in ciascuno dei paesi in cui si è imposta, pur seguendo uno degli archetipi, la giustizia costituzionale si è

adattata al sistema istituzionale, sociale e politico in cui si è trovata ad operare e ormai molte sono le varianti dei sistemi

diffuso e accentrato.

Le particolarità e i tratti caratteristici dei vari sistemi attualmente operanti in diversi paesi possono riguardare la

composizione della corte, le sue competenze e il tipo di atti sottoposti al controllo, i soggetti legittimati a presentare la

questione di legittimità, l’efficacia delle pronuncia del giudice costituzionale.

I due modelli tradizionali hanno assunto connotati diversi negli ordinamento ove si sono inseriti: con particolare

riferimento all’Italia si è parlato, per esempio, di sistema ibrido, in quanto assomma in sé alcune caratteristiche di

entrambi gli archetipo. Nel nostro paese infatti il controllo è svolto da una corte ad hoc cui tuttavia la questione di

legittimità perviene attraverso il filtro del giudice a quo il quale deve sollevarla per decidere la causa che pende dinanzi a

lui.

Con riferimento alla Germania si deve ricordare la previsione di un ricorso costituzionale che può essere proposto

direttamente al tribunale costituzionale federale, da chiunque si ritenga leso di un provvedimento della pubblica autorità

in uno dei suoi diritti fondamentali, o in un diritto contenuto negli artt.20, 33, 38, 101 e 104. Interessante ipotesi di ricorso

costituzionale individuale è l’amparo, originario degli ordinamenti dell’America Latina e adottato sia in Spagna sia in

alcuni sistemi si Asia e Africa.

In Francia insieme ai sistemi di controllo giurisdizionale di costituzionalità, vi era anche un controllo di carattere politico,

quantomeno fino all’entrata in vigore della riforma costituzionale del luglio 2008. L’esclusione di un controllo

propriamente giudiziario di costituzionalità delle leggi è un’idea che si è sempre tenacemente imposta nelle costituzioni

francesi, ancorchè concepite come rigide, e ciò per motivi storici (la tradizionale sfiducia rivoluzionaria nei confronti di

una magistratura legata all’ancien regime) e ideologici (basti pensare a Montesquieu e alla dottrina della separazione di

poteri), che spiegano il persistere della diffidenza nei confronti dei giudici. La costituzione della V Repubblica affidava al

Conseil consitutionnel soltanto un controllo di costituzionalità preventivo. Il Conseil è chiamato a giudicare della

legittimità delle leggi organiche (ossia le leggi che concernono l’organizzazione dei pubblici poteri), dei regolamenti

parlamentari, e delle leggi ordinarie prima che il procedimento di formazione sia concluso, cioè prima della loro

promulgazione: nei primi due casi il controllo è obbligatorio; nel caso delle leggi ordinarie il sindacato può essere

sollecitato dal Presidente della Repubblica, dal Primo Ministro, dai Presidenti di Assemblea Nazionale e Senato e, dal

1974, da 70 deputati e senatori, rappresentativi cioè dell’opposizione. Fino alla recente riforma non era ammesso alcun

sindacato una volta che la legge era entrata in vigore.

Lo scopo originario per cui il Conseil fu istituito era quello, molto limitato, di controllare che venisse rispettata la nuova

divisione delle competenze legislative tra parlamento ed esecutivo.

Nel primo periodo della sua attività il Conseil è rimasto nell’ambito delle funzioni che il costituente gli aveva attribuito.

Tuttavia, a partire dagli anni ’70, si è verificato un notevole cambiamento, culminò nella riforma costituzionale del 2008,

che ha portato il Conseil a proporsi anche come garante dei diritti fondamentali.

Dunque a partire dagli anni ’70, il Conseil ha iniziato a verificare il rispetto delle libertà fondamentali da parte della legge,

e a collocarsi in una nuova e più forte posizione, in parte superando il ruolo marginale che gli era stato attribuito dalla

costituzione della V Repubblica.

Nel quadro descritto si è inserita la legge di riforma costituzionale del 23 luglio 2008. La riforma interessa 33 articoli su

89 della costituzione del 1958 e riguarda tutti i poteri dello stato: alcune disposizioni sono intese a rinnovare le modalità

di esercizio del potere esecutivo, chiarendo il ruolo reciproco del presidente della Repubblica e del Primo Ministro; altre

disposizioni sono volte a rivitalizzare il ruolo del parlamento; infine viene introdotto per la prima volta in Francia un

meccanismo di controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori affidato al Conseil constitutionnel. Il nuovo art.61 bis

cost. attribuisce al Conseil il compito di verificare la legittimità delle leggi una volta che queste sono entrate in vigore su

rinvio incidentale da parte degli organi giurisdizionali. Tuttavia, diversamente da quanto accade nel nostro ordinamento e

similmente a quanto previsto dalla costituzione austriaca a seguito della novella del 1929, solamente la Corte di

cassazione e il Consiglio di Stato possono sollevare questione di costituzionalità, mentre i giudici dei gradi inferiori

devono rinviare la questione agli organi di vertice della giurisdizione civile o amministrativa, ai quali spetterà decidere poi

se (tenuto conto della serietà della questione) è opportuno richiedere l’intervento del giudice delle leggi.

Il diritto dell’Unione europea ­> L’Unione europea, dotata di proprie istituzioni politiche e giudiziarie e di un preciso

quadro di competenze, costituisce ormai un ordinamento sovranazionale in grado di produrre diritto con effetti negli

ordinamenti interni agli stati membri.

Le costituzioni nazionali contengono generalmente clausole europee volte ad autorizzare la cessione di poteri e di

competenze alle istituzioni europee. Nell’ordinamento italiano l’art.11 Cost. stabilisce espressamente che l’Italia

consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri

la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Le fonti del diritto dell’Unione europea possono suddividersi in primarie e derivate. Sono fonti primarie i trattati istitutivi, il

Trattato sull’Unione europea (TUE) e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Tali fonti, aventi la natura

giuridica di accordi internazionali, costituiscono l’insieme delle norme fondamentali dell’ordinamento dell’Unione.

Delineano il quadro istituzionale e costituzionale dell’organizzazione sovranazionale, ponendosi al vertice della stessa.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea firmata a Nizza il 7 dicembre 200 e modificata a Strasburgo nel

2007, la Carta di Nizza, nei suoi 54 articoli, contiene un ricco ed aggiornato catalogo di diritti fondamentali ed individua

nei principi di dignità, libertà, eguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia il fondamento costituzionale

dell’ordinamento europeo.

Le fonti derivate dell’Unione europea sono invece gli atti delle istituzioni dell’Unione. Indicare nell’art.288 TFUE, queste

si distinguono a loro volta in fonti vincolanti e fonti non vincolanti. Sono fonti vincolanti il regolamento, la direttiva e la

decisione; sono fonti non vincolanti la raccomandazione e il parere.

Il regolamento costituisce la forma più completa di normativa dell’Unione; ha infatti portata generale, è obbligatorio in

tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno stato membro, senza che sia necessario un atto ulteriore,

dell’Unione o degli stati, per darne attuazione. La direttiva vincola gli stati membri circa il risultato da raggiungere,

lasciando tuttavia la discrezionalità agli stessi quanto alla forma e ai mezzi. La decisione, pur avvicinandosi al

regolamento per l’obbligatorietà in tutti i suoi elementi e per la sua diretta applicabilità, se ne differenzia poiché

indirizzata a specifici destinatari, o ad uno stato membro oppure a persone fisiche o giuridiche.

Quanto alle fonti non vincolanti, mentre il parere si rivolge all’istituzione che lo ha richiesto, non vincolando in ogni caso

nel merito delle scelte, la raccomandazione costituisce un monito rivolto da un’istituzione ad altre istituzioni, ad uno stato

membro o a particolari soggetti, affinchè si conformino ad un determinato comportamento. Quest’ultima, pur non

essendo giuridicamente vincolante può assumere un particolare rilievo. La Corte di giustizia ha infatti precisato che i

giudici nazionali sono tenuti a prendere in considerazione le raccomandazioni ai fini della soluzione delle controversie

sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo

scopo di garantire la loro attuazione, o mirano a completare norme comunitarie avanti natura vincolante.

Il richiamo alla giurisprudenza della Corte di giustizia ci consente di sottolineare l’importanza di un’altra fonte, questa

volta non scritta ma essenziale per l’evoluzione del diritto dell’Unione e per la sua interpretazione e applicazione ad

opera delle corti nazionali, soprattutto in tema di diritti fondamentali. Cioè i c.d. principi generali desunti dai Trattati o

dalle tradizioni comuni agli stati membri ed enunciati nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Sono un esempio il

principio della tutela del legittimo affidamento, il principio di non discriminazione in ragione dell’età e lo stesso principio

della tutela dei diritti fondamentali nei confronti degli atti delle istituzioni.

In base al nuovo art.6, par.3, TUE i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri, fanno parte del

diritto dell’Unione in quanto principi generali.

L’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia diviene poi essenziale per comprendere come le fonti europee

interagiscono con le fonti nazionali. La Corte ha elaborato una giurisprudenza ormai consolidata in virtù della quale le

norme comunitarie direttamente applicabili, o atte a produrre effetti diretti negli ordinamenti degli stati membri,

prevalgono sulle legge interne successive. La dottrina della supremazia del diritto dell’Unione europea è quindi penetrata

nei vari ordinamenti nazionali, i cui giudici sono arrivati, pur non senza incertezze e variazioni fra i vari paesi, ad

affermare il proprio potere di disapplicare le leggi interne contrastanti con la norma europea che sia direttamente

applicabile o produca effetti diretti.

Le corti costituzionali hanno sin dagli albori della costruzione europea partecipato ad un simile processo di sviluppo,

dialogando da subito, seppur a distanza e con toni poco concilianti, con la Corte di giustizia (si parla in tal caso di

dialogo verticale). È sufficiente ricordare la c.d. dottrina dei controlimiti, elaborata dal Tribunale costituzionale federale

tedesco e dalla Corte costituzionale italiana a partire dagli anni ’70 del secolo scorso per mitigare il principio di

supremazia del diritto dell’Unione nel caso vengano in considerazione i principi supremi dell’ordinamento costituzionale.

Più recentemente si ricontra un maggior ricorso da parte delle corti costituzionali allo strumento del rinvio pregiudiziale.

Quest’ultimo consente alla Corte di giustizia di pronunciarsi sull’interpretazione dei Trattati, nonché sulla validità ed

interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni dell’Unione ed apre un canale di comunicazione tra giudici nazionali e

giudici europei.

Il diritto internazionale e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo ­> In alcune costituzioni continentali, si riconosce

espressamente ai trattati internazionali valore superiore alle leggi ordinarie. Emblematico il caso francese: l’art.55 Cost.

prevede infatti che i trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, una volta pubblicati, un’autorità superiore

a quella delle leggi.

In Italia manca una simile previsione costituzionale. L’adeguamento automatico dell’ordinamento italiano alla norma

internazionale, previsto dall’art.10 Cost., opera unicamente per le norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute, di carattere consuetudinario; non si applica invece alle norme internazionali pattizie. Quest’ultime, per la

c.d. dottrina dualista, necessitano di uno specifico atto normativo, l’ordine di esecuzione, e sono introdotte

nell’ordinamento italiano con la forza di legge propria dello stesso.

Seguendo questa impostazione tradizionale, per lungo tempo, si è ritenuto che anche la Convenzione europea dei diritti

umani (CEDU), in quanto accordo internazionale reso esecutivo in Italia con la legge n.848 del 1955, dovesse assumere

nel sistema delle fonti rango di legge ordinaria, come tale suscettibile di essere modificata da una semplice legge

successiva.

La Corte costituzionale, tuttavia, nelle note sentenze gemelle del 2007 si è pronunciata sulla questione, fornendo alla

CEDU la specifica copertura costituzionale dell’art.117, primo comma, Cost.

Pur non essendo incorporata direttamente nell’ordinamento italiano, la CEDU, come interpretata dalla Corte europea di

Strasburgo, diviene un parametro c.d. interposto di costituzionalità, collocandosi nella gerarchia delle fonti in posizione

intermedia tra la Costituzione e la legge. La CEDU diviene parametro del controllo di costituzionalità sulle leggi effettuato

dalla Corte costituzionale ed è essa stessa suscettibile di verifica di conformità costituzionale.

I giudici comuni, pertanto, non possono (come nel caso del diritto dell’Unione) disapplicare la legge interna che ritengano

non conforme alla Convenzione.

In caso di contrasto, essi sono tenuti a sollevare una questione di legittimità costituzionale dinnanzi alla Corte

costituzionale.

Le leggi ­> La legge è fra le fonti del diritto quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alla codificazione colloca al

vertice della gerarchia, dove resta fino alla stagione delle costituzioni. Il codice è una legge che, nonostante la sua

importanza, riveste sotto il profilo formale lo stesso valore di qualunque legge, ma al tempo stesso si pone in un rapporto

particolare rispetto alla legislazione speciale.

L’attivismo legislativo del legislatore francese ha novellato molte parti del codice, e addirittura trasferito ad altri codici

tutta una serie di situazioni e di rapporti giuridici disciplinati inizialmente dal Codice. D’altra parte, è propria la rapidità dei

cambiamenti che sconsiglia di metter mano a nuovi codici, opere fatte di principi, che devono essere sedimentati e

acquisiti nella coscienza sociale prima di poter essere riversati in regole di un particolare livello semantico quale deve

essere quello di un codice.

Nonostante l’attivismo del legislatore il codice tende a rimanere al centro del sistema. È il codice che attribuisce vita ed

organizzazione sistematica ad ogni norma positiva; è al codice che l’interprete deve rivolgersi nei casi dubbi o nuovi.

Anche dove vige una forma di governo parlamentare, l’assemblea legislativa è raramente il luogo in cui vengono prese le

decisioni più importanti. Partiti ed esecutivo, a seconda degli ordinamenti, hanno preso il sopravvento, sicchè il

parlamento è diventato sempre più spesso una camera di registrazione di decisioni prese altrove. La stessa attività

legislativa vede sempre più spesso protagonista l’esecutivo, sia per quel che riguarda l’iniziativa delle leggi, sia per

quello che riguarda l’esercizio della potestà legislativa su delega o l’attività normativa d’urgenza.

I regolamenti ­> Il regolamento, e in particolare il regolamento governativo, quale è ad esempio previsto nell’art.87,

comma 5 della costituzione italiana è la tipica fonte secondaria che nella gerarchia si colloca al di sotto della legge e non

può ad essa derogare.

Nella V Repubblica partendo dalla constatazione di un potere legislativo sovraccarico e non in grado di adempiere ai

suoi compiti, ma anche e soprattutto al fine di rafforzare il potere esecutivo, è stato previsto un potere regolamentare non

subordinato al potere legislativo e dunque per sua natura autonomo. L’art.34 della costituzione del 1958 prevede i casi in

cui la legge è votata dal Parlamento, mentre il comma 1 dell’art.37 afferma che le materie diverse da quelle riservate alla

legge hanno carattere regolamentare.

Il potere regolamentare del governo è sottratto al controllo del Conseil constitutionnel, competente a sindacare solo le

leggi e i regolamenti parlamentari, e sottoposto alla giurisdizione del Conseil d’Etat. Quest’ultimo si è attribuito il potere di

controllare la legittimità dei reglements governativi con riferimento non solo al riparto delle competenze fra parlamento

ed esecutivo ma anche con riferimento al diritto superiore, ossia ai principi generali contenuti nella Dichiarazione dei

diritti dell’uomo del 1789, ai preamboli delle costituzioni del 1946 e del 1958, e alla tradizione repubblicana.

A seguito di questa decisione, l’autorità del Conseil d’Etat è stata assimilata a quella di una Corte costituzionale. Nella

situazione francese è possibile osservare la tendenza verso un sempre più ampio potere di controllo dei giudici sul

legislativo e sull’esecutivo.

Le consuetudini­> Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato sullo sfondo, in una

posizione marginale, la consuetudine, con la possibile eccezione di alcune regioni della Spagna dove gli artt.13­16 del

codice civile attribuiscono carattere suppletivo al diritto statale rispetto al diritto (consuetudinario) forale. La marginalità

del diritto consuetudinario è dimostrata dal fatto che è ovunque esclusa validità di fonte legale alle consuetudini contra

legem. È invece ovunque riconosciuta la consuetudine secundum legem, la consuetudine cui la legge esplicitamente

rinvia. Discussa è la validità della consuetudine praeter legem, cioè riguardante materie non regolate dalla legge.

L’organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza ­>

L’organizzazione giudiziaria: il modello ispiratore della struttura e dell’organizzazione attuali delle corti e dello status del

giudice è quello che ha origine nella Francia rivoluzionaria. Anche la giustizia era parte dell’ancien regime; contro quella

giustizia e quei giudici la Rivoluzione manifestò tutta la sua ostilità. In particolare, tale reazione si diresse contro i

Parlements e soprattutto contro la prassi degli arrets de reglement, con i quali essi enunciavano norme gnerali e astratte

cui si sarebbero attenuti in futuro nella decisione delle controversie concrete; contro i giudici professionisti, sostenuti nel

1791 dai giudici elettivi; contro l’interpretazione giurisdizionale della legge, mediante l’istituzione aupres du corps

legislatif, di un Tribunal de cassation con la funzione di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi.

Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l’assetto al quale tuttora si ispira con la legge

sull’ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone il 20 aprile 1810.

Tale assetto prevede innanzi tutto un sistema di corti di norma articolato su tre gradi: prima istanza, appello, corte

suprema.

La prima istanza si articola di norma in due livelli, uno a competenza limitata, l’altro a competenza generale. L’appello si

configura in genere come riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado, entro i limiti dell’impugnazione.

Nonostante che l’appello non abbia alcun fondamento costituzionale, esso è talmente radicato nella tradizione dei paesi

di civil law da essere considerato una componente fondamentale dell’idea di giusto processo. La corte suprema si può a

sua volta, e sempre in linea generale, atteggiare come cessazione o come revisione. Il modello cassazione è quello

francese secondo il quale la corte (Corte di cassazione) annulla se del caso la sentenza impugnata (con rinvio a un

giudice di pari grado a quello la cui decisione è stata impugnata), poiché il suo compito principale è quello di assicurare

l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale e il rispetto dei limiti

delle diverse giurisdizioni.

Il modello tedesco della revisione si presenta invece di chiaramente come un vero e proprio terzo grado di giudizio, in cui

la corte decide il caso anche nel merito.

Sempre in ragione dell’antica diffidenza nei confronti della discrezionalità dei giudici, le corti di ultima istanza dei paesi

civil law difettano in generale di strumenti efficaci di selezione dei ricorsi, caratteristici invece delle omologhe corti di

common law. Esse sono invece sommerse da un numero sempre crescente di ricorsi, e costretta a emettere migliaia di

sentenze ogni anno, senza riuscire a controllare l’arretrato. Ciò non consente loro di concentrarsi sulle questioni

veramente importanti e svolgere la funzione di nomofilachia che è propria di una vera corte suprema.

Il legislatore italiano ha introdotto nel 2009 un nuovo art.360­bis c.p.c. che prevede una forma di selezione preliminare

del ricorso, inammissibile quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla

giurisprudenza della corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa,

oppure quando è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo.

La seconda caratteristica dell’organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law, è data dalla pluralità di giurisdizioni. A

fianco della giurisdizione ordinaria, competente a conoscere delle cause civili e penali, figurano uno o più sistemi di

giustizia specializzata, oltre a un sistema di giustizia costituzionale affidato, dove è stato introdotto, ad un organo ad hoc.

In Francia, il divieto posto ai giudici da una legge del 1790, in applicazione del principio della separazione dei poteri, di

interferire nell’attività amministrativa, ha portato all’introduzione e allo sviluppo di un importante sistema di giustizia

amministrativa, che vede al suo apice il Conseil d’Etat. In Germania, oltre alle corti ordinarie e a quelle amministrative,

troviamo anche le corti tributarie, le corti del lavoro, le corti sociali. Ciascun ordine di corti ha la sua Corte suprema. Il

modello dualista francese è quello più diffuso.

Altra caratteristica comune ai paesi di civil law è che il potere giudiziario è esercitato principalmente da giudici di

professione che progrediscono successivamente nella carriera sulla base dell’anzianità, del merito, o di ambedue i

criteri. Si tratta, in buona sostanza, di funzionari dello stato, da cui si differenziano per le garanzie di indipendenza che li

circondano, prima fra tutte l’inamovibiltà dalla sede e dalle funzioni. In molti paesi l’indipendenza del giudice (e in una

certa misura anche dei magistrati del pubblico ministero) è rafforzata dalla previsione di organi di autogoverno della

magistratura, quali il Consiglio superiore della magistratura che troviamo in Italia o in Francia.

Per quanto riguarda lo stile delle sentenze, caratteristiche comuni sono l’esistenza di una motivazione, a garanzia della

trasparenza del processo decisionale, ma anche la sua impersonalità.

. il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti: il movimento della codificazione segna il passaggio dal diritto alla

legge, e definisce il ruolo del giudice come quello di operatore di una macchina progettata da altri, dal legislatore. La

giurisprudenza, in questo contesto, non è formalmente fonte del diritto; le sentenze non hanno formalmente efficacia al di

là dei casi che si decidono.

la realtà è però diversa. Nessuno oggi contesterebbe il ruolo del diritto giurisprudenziale, anche se il giudice trincera la

propria attività creativa dietro lo schermo della interpretazione e della concretizzazione della volontà del legislatore.

L’adeguamento del codice è solo uno dei possibili settori di vitalità del diritto giurisprudenziale: ad esempio, tutto l’edificio

dei vizi dell’atto amministrativo è stato costruito in via giurisprudenziale dal Conseil d’Etat. Vi sono settori cui il legislatore

lascia apparentemente meno spazio all’attività creatrice delle corti, come ad esempio il codice di procedura civile.

Il ruolo creativo della giurisprudenza è di grande importanza nei periodi di stabilità della società e del diritto, in cui può

essere sufficiente la gradualità e l’occasionalità degli interventi del giudice a colmare le lacune del diritto scritto, e via via

adeguarlo alle nuove esigenze.

I sistemi di civil lae, non meno che quelli di common law, concordano nella diffidenza verso un’eccessiva, e troppo

aperta, attività creatrice da parte di soggetti, i giudici, privi di legittimazione democratica.

Anzi vi sono situazioni in cui è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil law.

In Spagna, la doctrina legal quale si esprime nella giurisprudenza consolidata del Tribunal Supremo, non è fonte del

diritto, ma affianca all’art.1 del Codigo civil le fonti classiche del diritto, e la sua violazione può costituire oggetto di

ricorso in cassazione.

In Messico, cinque sentenze consecutive di una camera della Corte suprema, così come le decisioni plenarie della

stessa corte che risolvono contrasti giurisprudenziali fra le camere, sono vincolanti per tutti i giudici inferiori, federali o

statali.

In Francia e in Germania, la Corte suprema viene convocata in una speciale composizione quando una delle sezioni

intende allontanarsi da una precedente sentenza della corte stessa.

In Germania, si è ritenuto in qualche occasione che una serie di sentenze della Corte suprema costituisse una regola di

diritto consuetudinario: in tal modo, quelle sentenze si vedono attribuire la forza di legge e acquistano lo status di

precedenti vincolanti.

Il giudice di rinvio in Italia e in Francia deve uniformarsi al principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione.

Al metodo induttivo della common law si contrappone il metodo deduttivo della civil law, secondo il quale il giudice non

va di caso in caso, ma applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di sussunzione. Ne deriva

una sentenza, quella di civil law, e specialmente quella francese, in cui scarsissimo rilievo viene attribuito ai fatti, omessi

molti spesso quando la sentenza viene pubblicata, e di cui circola e si conosce talvolta la sola massima. È evidente che

in questo contesto non è possibile usare il precedente nello stesso modo in cui ciò avviene in un ordinamento di common

law, dove tutto il procedimento si basa sulla distinzione dei fatti, di quei fatti essenziali dai quali si ricava la ratio

decidendi del caso.

Vi sono altre differenze fra l’approccio di common law e quello di civil lae alla dottrina del precedente:

. la pluralità di corti supreme, la loro articolazione in varie camere o sezioni, il numero di giudici che le compongono

attribuisce ad esse e alle loro decisioni un’autorità più diffusa, e più sfumata, di quella che possiede, ad esempio, l’unica

Corte suprema degli Stati Uniti con i suoi nove giudici

. le corti supreme di civil law difettano poi di quel potere discrezionale che consente alle corti supreme di common law di

decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi quindi soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico

. infine, l’autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law è ulteriormente attenuata dal fatto che i loro giudici sono

giudici normalmente giunti all’apice della carriera che hanno magari sviluppato, capacità tecniche notevoli di

applicazione della norma piuttosto che capacità di emanare pronunce policy oriented.

Il ruolo della dottrina ­> La dottrina e i dottori hanno avuto un ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione della

tradizione di civil law, ed una collocazione privilegiata fra le fonti del diritto.

Il codice ha allontanato, almeno formalmente, la dottrina dalla produzione del diritto, ma essa conserva un suo ruolo di

protagonista della cultura giuridica di civil law, che almeno indirettamente continua a proporla come fonte del diritto.

Laddove si codifica la preparazione degli schemi è sicuramente compito della dottrina; la progettazione di strumenti

europei di diritto uniforme (il codice civile europeo e simili) è nelle mani di commissioni di giuristi.

L’influenza della dottrina nella evoluzione del diritto è poi visibile ovunque, e talvolta è riconosciuta ufficialmente dal

legislatore. L’art.1 del codice civile svizzero sancisce che il giudice sia invitato, se le circostanze lo richiedono, a creare

diritto facendosi però giudicare dalla dottrina e dalla giurisprudenza consolidate.

Le critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono spesso le corti a

riesaminarla; così come una decisione che può fondarsi su una dottrina largamente condivisa ha maggiori possibilità di

legittimarsi come precedente rispetto a una decisione controcorrente.

In alcuni ordinamenti come la Germania i commenti dottrinali sembrano costituire uno strumento di lavoro indispensabile

per qualunque operatore del diritto.

I SISTEMI GIURIDICI DELL’EUROPA ORIENTALE

L’Europa orientale: un’area geografica o una famiglia giuridica? ­> Se uno dei caratteri distintivi della tradizione di civil

law, in contrapposizione alla tradizione di common law, è la presenza di soluzioni di continuità del diritto, dovuta a diversi

eventi che nel corso della storia obbligano gli stati dell’Europa continentale a rompere con il passato, questo è ancor più

vero per i paesi dell’Europa orientale, i quali nel ventesimo secolo vivono tre momenti di fattura importanti: la

dissoluzione dei grandi imperi dopo la prima guerra mondiale, la sovietizzazione dopo la seconda, e il crollo del sistema

socialista alla fine degli anni ’80. Tre esperienze di transizione che coinvolgono, e sconvolgono, sia il sistema politico sia

quello giuridico.

Benchè l’area sia piuttosto eterogenea sul piano culturale, linguistico ed economico, la comune esperienza socialista

introduce alcuni fattori unificanti che inducono i comparatisti a considerare l’Europa orientale come una famiglia giuridica

a sé. Durante la vigenza del regime socialista, nella sistemologia domina la tesi separazioni sta che applica una

tripartizione della tradizione giuridica occidentale in civil law­common law­ socialist law. Dopo il crollo del regime, invece,

non esiste più una classificazione uniforme nei paesi c.d. post­socialisti, ognuno dei quali intende perseguire una strada

autonoma e ricostruire la propria identità nazionale. Si parla di un ritorno dei paesi ex socialisti alle loro radici di civil law.

L’Europa orientale attualmente comprende 23 paesi indipendenti, con 23 lingue ufficiali. La barriera linguistica è un limite

considerevole nello studio dell’area.

Le espressioni Europa orientale, Europa centro­orientale ed ex­blocco sovietico sono spesso adoperate, erroneamente,

come termini interscambiabili.

Trattandosi di un’area molto più eterogenea di quanto non lo sia l’Europa occidentale, i paesi est­europei possono

essere raggruppati in diversi modi, a seconda del punto di vista che si adotta (linguistico, religioso, economico, politico o

giuridico). Pertanto qualsiasi classificazione generale non può essere arbitraria e presentare numerose eccezioni.

Per dare una definizione del termine Europa orientale bisogna innanzi tutto avere presente il confine orientale

dell’Europa, costituito convenzionalmente dalla catena degli Urali. Di conseguenza, fanno parte dell’Europa orientale

anche le tre repubbliche della Transcaucasia (l’Armenia, l’Azerbaigian e la Georgia) che sono membri del Consiglio

d’Europa. Il significato del termine Europa dell’Est dipende anche dalla scelta di adoperare una bipartizione del

continente in Est e Ovest oppure una quadri partizione in Nord, Sud, Est e Ovest. Nel caso in cui si adotti la prima, farà

parte dell’Europa orientale anche la Grecia. Se invece si utilizza la seconda, il quadro diventa ancora più complesso e

una parte della penisola balcanica farà parte dell’Europa meridionale, mentre i paesi baltici faranno parte dell’Europa

settentrionale.

La storia e la geopolitica giocano un ruolo fondamentale nella ripartizione dell’Europa.

Il quadro è complicato dalla particolare posizione della Russia, un paese di 146 milioni di abitanti che rappresenta un

mondo a sé. Un territorio immenso, di cui però solo la metà si trova in Europa. Dal punto di vista geografico, quasi metà

del continente europeo è costituita dalla Russia, una federazione composta di 83 entità di diversa denominazione, tra cui

21 repubbliche, 46 province (gli oblast) e due città federali (Mosca e San Pietroburgo). La complessa divisione

amministrativa del territorio russo rispecchia la complessità del paese stesso, in cui convivono 160 etnie differenti. Per

quanto riguarda la tradizione giuridica di questo paese alcuni autori parlano di debolezza della cultura giuridica russa.

La definizione di Europa orientale, o Europa dell’Est, può essere intesa in due modi: in senso lato, cioè onnicomprensiva

di tutta l’area della Mittleuropa fino alla catena degli Urali, oppure in senso stretto, ossia in contrapposizione all’Europa

centro­orientale. In questa seconda accezione la definizione di Europa orientale comprende soltanto i paesi che

facevano parte dell’Unione Sovietica al tempo della sua istituzione, nel 1922, pertanto non comprende i tre paesi baltici

che furono invasi dai sovietici nel corso della seconda guerra mondiale: Estonia, Lettonia e Lituania. Questi fanno invece

parte dell’Europa centro­orientale, la quale, nella sua accezione più ampia, consiste di tutti quei paesi ex socialisti che

non facevano parte dell’Unione Sovietica.

Ex blocco sovietico è un termine restrittivo rispetto a quello di Europa orientale, in quanto la Jugoslavia e, a partire dagli

anni ’60, l’Albania non erano membri né del Comecon (il Consiglio per la Mutua Assistenza Economica, antagonista

delle Cominità Europee, l’attuale Unione Europea) né del Patto di Varsavia (antagonista della NATO); ossia le due

organizzazioni internazionali che legavano l’Unione Sovietica ai suoi paesi satelliti.

Cenni di storia del diritto ­> Per comprendere la tradizione giuridica dell’Europa orientale è necessario prima volgere lo

sguardo all’evoluzione storica dei sistemi giuridici in questione. Le soluzioni di continuità hanno creato molteplici strati nel

diritto di questi paesi.

In chiave storica si parla anche di sustrato, nel senso di strato culturale preesistente. Nel caso dell’Europa orientale il

sustrato è rappresentato dal sistema giuridico precedente al periodo socialista al quale si ricollega il diritto attualmente

vigente. infatti, dopo il terzo momento di fattura, cioè dopo il crollo del regime socialista, si vede un generale ritorno a

tale sustrato da parte dei paesi est­europei. Per rendersi conto di ciò basta pensare al caso della Lettonia che, appena

ottenuta l’indipendenza dall’Unione Sovietica, nel 1991, ha ripristinato la Costituzione prebellica del 1922.

Le origini ­> Nei territori che erano inclusi nel Sacro Romano Impero: la Boemia, la Moravia (che oggi fanno parte della

Repubblica Ceca), la Slovenia ed alcune regioni oggi polacche, il diritto romano penetrò attraverso tre canali: l’università,

la volontà del principe e le consuetudini.

I paesi cristiani occidentali, cattolici o protestanti, che applicarono il diritto canonico cattolico, recepirono categorie e

norme di diritto romano, a differenza dei paesi cristiani orientali, cioè ortodossi, che invece applicarono il diritto canonico

delle varie Chiese ortodosse. Quindi possiamo parlare di territori cristiani occidentali non facenti parte del Sacro Romano

Impero (la Lituania, la Polonia e l’Ungheria, comprensiva della Transilvania e della Croazia).

Nell’Europa ortodossa (Bulgaria, Romania, Serbia e Russia) invece, penetra il diritto bizantino, portando con sé il diritto

giustinianeo rielaborato in testi successivi. L’eccezione è rappresentata dalla Russia.

Dunque il diritto romano ha esercitato la sua influenza in tutta l’Europa orientale.

Le prime codificazioni ­> La Boemia, la Moravia e la Slovenia fino agli inizi del XIX secolo fanno parte del Sacro Romano

Impero. Dunque, la considerazione di partenza è che tutto ciò che vale per il diritto dell’Impero, vale anche per questi

territori, in cui si applica il codice austriaco.

L’Ungheria, in epoca medievale è caratterizzata da un’uniformità delle consuetudini che acquisiscono uno status di fonte

semi­ufficiale del diritto dopo la redazione del celebre Tripartitum nel 1517, il quale rimane la base del diritto ungherese

fino al 1848, anno in cui si distrugge il regime feudale precedente e si crea un vuoto giuridico. E in questo breve periodo

di vuoto giuridico l’imperatore austriaco può estendere all’Ungheria (che all’epoca comprendeva la Transilvania e la

Croazia) l’ABGB e il sistema di libri fondiari, la vigenza dei quali termina già nel 1860, anno in cui il paese ottiene

l’autonomia giudiziaria e redige le proprie Regole giudiziarie provvisorie che rinnegano l’avvenuta estensione del codice

austriaco.

. L’eclettismo della codificazione est­europea: la diffusione del modello Code civil può avvenire ratione auctoritatis oppure

auctoritate rationis. Per quanto riguarda l’Europa orientale, troviamo sia esempi di imposizione (come il codice austriaco

nei territori sotto dominio asburgico o quello francese nel ducato di Varsavia) che esempi di imitazione volontaria (come il

Codul civil rumeno del 1865, improntato al modello francese).

Ci sono sistemi orientati verso il modello francese (Romania e Bulgaria), sistemi orientati verso il modello germanico

(Repubblica Ceca, Slovacchia, Slovenia e Ungheria) e sistemi composti (Russia e Polonia). A testimonianza di ciò anche

la forma esterna dei codici: quelli di impronta germanica sono suddivisi in paragrafi, gli altri in articoli.

L’eclettismo della codificazione est­europea non si limita a una differenza tra i paesi per quanto riguarda i modelli recepiti

(o imposti), ma la diversità dei modelli si presenta anche all’interno di uno stesso ordinamento. Così, ad esempio, la

Bulgaria imita il modello francese in ambito civilistico, ma nel campo del diritto commerciale segue le leggi di tipo

germanico. La Serbia invece imita le leggi civili austriache, ma nel campo del diritto commerciale predilige l’esempio

francese. La recezione di un modello può essere anche mediata, come avviene ad esempio in Bulgaria, ove il codice

civile si ispira al codice italiano del 1865 che, a sua volta, è filiazione diretta del codice napoleonico.

. La scuola pandettistica nell’Europa orientale: i giuristi est­europei prestano un’attenzione ancora maggiore alla dottrina

occidentale, in particolare all’opera dei Pandettisti.

Mentre la circolazione del codice tedesco è stata modesta e limitata nel tempo, la Pandettistica ha avuto grande

influenza in tutta Europa. Nel caso dell’Europa dell’Est sarebbe però riduttivo parlare di influenza, dato che i giuristi

cechi, polacchi e ungheresi hanno contribuito all’opera della Scuola Pandettistica. Ad esempio, in Ungheria il divario tra il

diritto studiato e il diritto applicato diventa ancora più ampio nel corso dell’Ottocento proprio grazie all’influenza della

Pandettistica.

In Ungheria l’insegnamento del diritto romano nel XIX secolo, fino al primo dopoguerra, avviene nell’ambito di due corsi

universitari: un corso dedicato alla storia e alle istituzioni del diritto romano e un altro dedicato alla Pandettistica.

Il diritto socialista ­> Un avvenimento importante nella storia dell’Europa è la seconda guerra mondiale e la conseguente

spaccatura tra la parte occidentale e quella orientale del continente, che è all’origine della terminologia tuttora utilizzata.

Il secondo momento di frattura è rappresentato dalla sovietizzazione avvenuta dopo il secondo conflitto mondiale ed è

questa frattura ad allontanare i sistemi giuridici dell’area della famiglia di civil law.

Secondo l’ideologia marxista­leninista il socialismo è una fase transitoria verso la realizzazione del comunismo, cioè

verso una società senza stato e senza diritto, nella quale non esistono più le classi sociali, la cui continua lotta ha

caratterizzato tutta la storia dell’umanità. Fino al raggiungimento di tale obiettivo, finchè lo stato esiste, esso si deve però

avvalere del diritto. I teorici del socialismo hanno, di conseguenza, dovuto elaborare una concezione socialista del diritto,

alla cui base sta il principio della legalità socialista, in virtù del quale i cittadini devono obbedire alle leggi perché esse

sono giuste, in quanto emanate da uno stato socialista.

Uno degli elementi fondamentali dell’ideologia socialista è il principio dell’unitarietà del potere statale. La dottrina

marxista­leninista rifiuta il principio della separazione dei poteri tanto importante per la Francia e per gli Stati Uniti, e

assoggetta tutti e tre i segmenti dell’autorità statale (legislativo, esecutivo e giudiziario) ad un unico organo, il soviet

supremo, che è considerato l’unico rappresentante del popolo sovrano. La stessa idea condivisa dalla Francia e dalla

Russia in seguito alle rispettive rivoluzioni (del 1789 e del 1917), quella della sovranità popolare, si è tradotta in due

principi diametralmente opposti: la separazione dei poteri nella cultura giuridica francese e l’unitarietà del potere statale

nell’ideologia comunista.

. Il diritto privato socialista: parlare di un diritto privato socialista può sembrare una contraddizione in termini se

consideriamo la famosa massima di Lenin secondo cui tutto il diritto è pubblico. Infatti, l’ideologia marxista­leninista non

riconosce niente come privato, ma qualsiasi regola concernente l’economia è considerata di carattere pubblico. I giuristi

socialisti da un canto si rifiutavano di usare la parola privato, ritenuto un concetto capitalista, e preferivano impiegare il

più neutro termine diritto civile. D’altro canto, si rifiutavano di usare anche l’espressione diritto pubblico, dato che tutto il

diritto doveva essere pubblico, e preferivano parlare di diritto amministrativo e di diritto dello stato, due rami separati del

diritto pubblico. Successivamente, con la transizione democratica, il diritto dello stato diventa diritto costituzionale.

La mancanza di una distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è stata solo apparente. In realtà, nel periodo socialista

il diritto privato non è scomparso, ma è stato semplicemente inglobato dal diritto pubblico. I rapporti privati erano

disciplinati da un codice civile che in tutti i paesi del blocco socialista ricalcava il modello sovietico.

. La sopravvivenza di alcune categorie giuridiche di civil law nel periodo socialista: è proprio nel campo del diritto privato

che si vede in modo più evidente la divisione tra Europa centro­orientale e Unione Sovietica. Nella roccaforte del

comunismo, nella Russia sovietica, in seguito alla vittoria della rivoluzione, nel novembre 1918 viene formalmente

abrogato tutto il diritto previgente. Infatti, i giuristi socialisti russi ci tengono ad esaltare l’originalità del nuovo diritto

sovietico rispetto al vecchio diritto imperiale. Tale abrogazione ha comportato la compressione del diritto delle

successioni, l’abolizione del diritto di autore e dei brevetti e la soppressione dell’avvocatura e del notariato. Tuttavia, pure

in questo paese sopravvivono diversi istituti di civil law. Nell’Europa centro­orientale, invece, nessuno dei paesi satelliti

dell’Unione Sovietica (Polonia, Cecoslocacchia, Ungheria, Romania e Bulgheria) ha seguito pienamente l’esempio

sovietico di abrogazione integrale del diritto previgente, questo perché i paesi dell’Europa centro­orientale avevano una

tradizione giuridica forte, al contrario della Russia, e perché, nel momento in cui hanno introdotto il regime socialista, tre

decenni dopo la rivoluzione di Lenin, l’Unione Sovietica forniva già un modello normativo di riferimento.

L’eredità del sistema socialista. Le peculiarità dei sistemi giuridici est­europei ­> L’ultimo momento di fattura che

interrompe la continuità del diritto nell’Europa orientale è il crollo del sistema socialista alla fine degli anni ’80,

simbolicamente rappresentato dalla caduta del muro di Berlino.

Nell’ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da Tradizione, Politica e Diritto, i paesi ex socialisti sono tra questi ultimi

due, e con il passare del tempo si avvicinano sempre di più al vertice del Diritto.

La transizione democratica ­> La fine del regime socialista può essere ricondotta a un insieme di fattori, tra cui

l’inefficienza economica, la perdita della legittimazione ideologica e l’incapacità di fronteggiare i nuovi problemi

adeguatamente, dovuta alla mancata flessibilità del sistema e all’ostilità nei confronti di ogni idea innovativa.

La sostanziale eterogeneità dell’Europa orientale ha segnato il modo e i tempo della transizione. Nell’Europa orientale in

senso stretto, il socialismo è stato instaurato in via rivoluzionaria, nell’Europa centro­orientale, il regime è stato imposto

dall’esterno (con l’unica eccezione della Cecoslovacchia). All’interno di quest’ultimo gruppo di paesi alcuni avevano un

migliore punto di partenza rispetto ad altri: la Cecoslovacchia era l’unico paese del blocco ad aver conservato la

memoria di un passato di democrazia stabile e di industrializzazione. D’altro canto, la Polonia e l’Ungheria hanno

sviluppato una base di partenza migliore nel corso dei decenni precedenti al crollo del sistema, e hanno attuato una

transizione sostanzialmente graduale. La Bulgaria fino alla fine del regime socialista non ha mai veramente conosciuto la

democrazia e grazie alle sue relazioni storicamente amichevoli con la Russia, era il paese satellite più fidato dell’Unione

Sovietica. Si comprende dunque come sia stato l’unico paese del blocco in cui non si è verificata nessuna rivolta contro

l’Unione Sovietica o il potere comunista locale.

Tra i motivi che possono spiegare la gradualità della transizione in Polonia e in Ungheria devono essere ricordati due

eventi storici degli anni ’50: la Rivoluzione di Poznan in Polonia e la Rivoluzione del 1956 in Ungheria che hanno

provocato una graduale liberalizzazione a partire dagli anni ’60. Il paese pioniere della transizione è stata la Polonia,

seguita quasi di pari passo dall’Ungheria. Ad illustrare tale graduale liberalizzazione può essere ricordata la riforma del

codice civile ungherese nel 1977, un’opera di modernizzazione con cui vengono espansi i diritti della personalità e nla

tutela dell’ambiente e di concedono dei poteri di autonomia alle imprese. In campo pubblicistico, invece, si deve fare

menzione dell’istituzione del Tribunale costituzionale polacco con un emendamento costituzionale del 1982. L’importanza

di una tale innovazione si comprende se consideriamo che i giuristi socialisti non riconoscono la superiorità della carta

costituzionale rispetto alla legge, privando così una corte costituzionale della sua funzione fondamentale. Il neonato

Tribunale costituzionale polacco, invece, aveva un potere di annullamento nei confronti degli atti sub legislativi (decreti

ministeriali, regolamenti governativi) ritenuti contrari alla Costituzione polacca. Anche se il potere di annullamento del

Tribunale non si estendeva alle leggi, l’introduzione di questo nuovo potere nell’assetto statale segnava che qualcosa

stava cambiando.

Diversa è invece la situazione della Cecoslovacchia, che ha subito uno dei regimi socialisti più rigidi e ortodossi del

blocco sovietico. Mentre la Polonia e l’Ungheria hanno mostrato un’apertura graduale verso le liberalizzazioni a seguito

delle rivolte degli anni ’50, il regime cecoslovacco si è irrigidito ulteriormente dopo la famosa Primavera di Praga del

1968.

La roccaforte del regime socialista, l’Unione Sovietica, ha cessato di esistere nel dicembre del 1991, trasformandosi in

una Comunità degli Stati Indipendenti che non comprendeva più i tre stati baltici, divenuti autonomi. Il membro più

importante della Comunità, la Russia, è uno stato federale con una forma di governo presidenziale, in cui il diritto civile e

penale, sia sostanziale si processuale, a differenza degli Statu Uniti, sono di competenza esclusiva della legislazione

federale. Sono di competenza congiunta della Federazione e delle sue unità la disciplina della terra e delle risorse

minerarie e il diritto del lavoro.

È stata soprattutto la comune esperienza socialista ad introdurre alcuni fattori unificanti nei sistemi giuridici dell’Europa

orientale. Pertanto, nel periodo di transizione tutti i paesi ex socialisti hanno dovuto reagire a scelte dell’epoca anteriore

e, di conseguenza, affrontare problemi simili. Ad esempio, la nazionalizzazione della proprietà privata viene smantellata

tramite la privatizzazione, al mancato valore normativo della carta costituzionale si pone rimedio introducendo il controllo

di costituzionalità delle leggi e il principio dell’internazionalismo socialista viene sostituito dalla tutela delle minoranze

etniche e nazionali. Tuttavia, le soluzioni adottate dai singoli paesi sono diverse e seguono modelli differenti. Il fattore

unificante è il punto di partenza, che ha lasciato le sue tracce.

Tracce del periodo socialista nel diritto dei paesi est­europei ­> I tratti caratteristici del sistema statale socialista, ossia

l’economia pianificata e la politicizzazione della vita sociale e del diritto, sono ambedue fattori extragiuridici. Infatti, il

comunismo nasce come un’idea economica, elaborata dal tedesco Karl Marx. Di conseguenza, le riforme adottate nel

periodi di transizione hanno investito o investono l’economia e la politica, anche se si avvalgono del diritto che in tal

modo diventa principalmente lo strumento e non l’oggetto della riforma.

Alcune impostazioni di stampo socialista sopravvivono alla transizione democratica. Queste tracce si rinvengono in tre

ambiti: in alcuni aspetti formali del diritto e delle istituzioni, nel diritto sostanziale e nella cultura giuridica dei giuristi est­

europei.

. Tracce di forma: per quanto riguarda il primo ambito, si possono citare due esempi tratti dall’ordinamento ungherese:

1. La struttura unica mentale del Parlamento ungherese è riconducibile al sistema previgente. Lo stato socialista, in parte

a causa dell’ostilità verso la camera alta dell’organo legislativo, ritenuta espressione del potere dell’aristocrazia, in parte

come implicazione del principio dell’unitarietà del potere, prevedeva lo scioglimento della camera alta, ma dopo il crollo

del regime la maggior parte dei paesi ex socialisti ha reistituito il Senato. L’Ungheria invece, sebbene avesse una

tradizione di bicameralismo parlamentare risalente al periodo precedente alla sovietizzazione, non essendo motivata da

frammentazione territoriale o da un’aspirazione regionalista, ha scelto di non re instaurate la camera alta.

2. Nel campo della codificazione privatistica certe scelte strutturali sono riconducibili al periodo socialista in cui domina la

tesi dell’unitarietà del diritto civile. In virtù di tale tesi non esiste una separazione tra diritto civile e diritto commerciale,

ma entrambi sono disciplinati in un unico codice. Sebbene l’Ungheria disponesse di un codice di commercio, adottato

nel 1875, questo, al contrario di altri paesi est­europei, non è stato ripristinato negli anni ’90.

. Tracce di diritto sostanziale: per quanto riguarda il diritto sostanziale, si possono riportare due esempi tratti

dall’ordinamento polacco.

1. Nella procedura civile polacca è un retaggio socialista il locus standi del pubblico ministero che può iniziare un

processo indipendentemente dalla volontà o dagli interessi delle parti.

2. Nel codice civile sono sopravvissute le clausole generali dei principi della convivenza sociale e dello scopo socio­

economico, entrambe di origine sovietica, volte a sostituire le clausole di buona fede e buoni costumi nel diritto privato

socialista. I giudici polacchi continuano ad applicare queste clausole anche oggi, facendo riferimento alla giurisprudenza

formatasi nel periodo socialista sulla loro interpretazione.

. Tracce di una concezione socialista del diritto: rilevante è l’impronta di una concezione socialista del diritto nella

mentalità dei giuristi est­europei. Tali retaggi si manifestano nei metodi di interpretazione applicati. L’ostilità della dottrina

socialista nei confronti dell’interpretazione teleologica ha lasciato il suo segno nella mentalità dei giuristi formatasi nel

periodo socialista. Tale ostilità è riconducibile da un lato alla natura dittatoriale del regime, che vieta qualsiasi forma di

creatività e limita la libertà interpretativa del giudice, dall’altro lato all’idea che l’unico scopo dell’attività interpretativa è

quello di accertare l’intento originario del legislatore.

In tale contesto, in cui il diritto veniva considerato non più di uno strumento nelle mani della politica, l’interpretazione

letterale delle norme poteva anche costituire un mezzo di difesa contro lo snaturamento del sistema giuridico.

Le fonti del diritto ­> Con il codice si afferma il monopolio del legislatore che esprime la sovranità popolare, e il compito

del giurista consiste nell’interpretazione delle formule legislative. È un’osservazione valida anche per i paesi ex socialisti

che l’attività creatrice del giurista si svolge in modo tendenzialmente nascosto, dato che le norme sono formulate in

maniera sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libertà all’interprete.

Tuttavia, i sistemi giuridici est­europei presentano alcune peculiarità nelle loro fonti.

Le costituzioni ­> Nella tradizione di civil law al vertice della gerarchia delle fonti troviamo la costituzione, ed i paesi

dell’Europa orientale non sono un’eccezione a tale regola. Tutti i paesi ex socialisti dispongono di una carta

costituzionale che gode di un particolare prestigio. La prima costituzione scritta europea è stata elaborata in un paese

est­europeo, in Polonia, nel 1791, appena quattro mesi prima della costituzione francese, anche se la costituzione

polacca ha avuto una vita breve, di un anno, a causa della spartizione del paese tra Austria, Prussia e Russia. La

Polonia ha riacquistato la propria indipendenza solo con la prima guerra mondiale, e ha adottato una nuova costituzione

nel 1921.

La Romania e la Bulgaria hanno scritto le loro prime costituzioni nel XIX secolo, in seguito all’indipendenza ottenuta

dall’Impero Ottomano, mentre la Cecoslovacchia e i paesi baltici nel primo dopoguerra. In Ungheria, invece, la prima

costituzione scritta risale al 1949. Ciò significa che la prima carta fondamentale ungherese si basava sull’ideologia

socialista e ricalcava la costituzione sovietica del 1936. La Costituzione ungherese del 1949 è tuttora in vigore, ma

durante gli anni del cambio di regime è stata interamente modificata.

In Polonia e in Ungheria, la gradualità della transizione da uno stato socialista a uno stato democratico si manifesta

anche nel fatto che la trasformazione dell’assetto costituzionale inizia ancora prima delle prime elezioni parlamentari

libere. In questi due paesi le modifiche costituzionali vengono negoziate in sena a tavole rotonde tra comunisti e

opposizione, anche se poi adottate dal Parlamento ancora socialista. Le riforme costituzionali erano destinate a ribaltare

i principi socialisti contenuti nella costituzione, primo fra tutti quello dell’unitarietà del potere, caposaldo dell’ideologia

marxista­leninista, e hanno creato un assetto in cui era assicurata la separazione dei poteri.

La Costituzione ungherese, nonostante le numerose modifiche, conserva ancora una frase il cui linguaggio ricorda lo

stile del regime passato. Il primo comma dell’art.19, infatti, recita che nella Repubblica Ungherese l’organo supremo del

potere statale e della rappresentanza popolare è il Parlamento. Tuttavia, a parte queste piccole eccezioni, si può

sostenere che, attualmente, tutti i paesi dell’Europa orientale hanno una costituzione di stampo democratico­liberale, la

cui superiorità nella gerarchia delle fonti è universalmente riconosciuta dagli attori dell’ordinamento.

. La giustizia costituzionale: il valore superiore della costituzione rispetto alle altre fonti del diritto è uno dei cardini degli

ordinamenti est­europei. Conseguentemente, tutti i paesi ex socialisti hanno introdotto un sistema di controllo di

costituzionalità delle leggi. Quasi tutti i paesi dell’Europa dell’Est hanno istituito una corte costituzionale nel periodo della

transizione democratica, quindi hanno scelto il modello accentrato. L’unica eccezione è l’Estonia che ha adottato una

variante curiosa del modello diffuso, creando una sezione speciale all’interno della Corte suprema ordinaria che ha il

compito di decidere le questioni di costituzionalità delle leggi.

Dunque, la Corte suprema estone forse può essere più utilmente comparata con la Corte suprema degli Stati Uniti

anziché con le corti di vertice del continente europeo.

I restanti paesi est­europei che hanno deciso di istituire un organo apposito per il controllo di costituzionalità delle leggi,

nell’elaborazione delle regole hanno guardato a tutte le esperienze occidentali di giustizia costituzionale, e le

competenze delle nuovi corti costituzionali sono attinte da più sub­modelli europei, prevalentemente da quello tedesco,

spagnolo, portoghese e francese.

Rappresenta un’eccezione la Corte costituzionale rumena, che è un incrocio originale tra il modello politico francese e il

sistema ibrido italiano, in quanto esercita sia un controllo astratto preventivo sia un giudizio incidentale. Le corti

costituzionali che possono essere considerate creature e creatori della transizione democratica allo stesso tempo.

Il diritto europeo ­> Fanno parte dell’Unione Europea undici stati: i paesi baltici (Estonia, Lettonia, Lituania) Polonia,

Repubblica Ceca, Slovacchia, Ungheria e Slovenia, Bulgaria e Romania, la Croazia. Pertanto, per adesso, rimangono

fuori dall’Unione Europea altri dodici stati ex socialisti. Sono invece membri del Consiglio d’Europa e conseguentemente

firmatari della CEDU tutti i paesi est­europei, con l’unica eccezione della Bielorussia che tuttora mantiene la pena di

morte, la cui abolizione è condizione necessaria per accedere al Consiglio.

Prima di aderire all’Unione Europea, molti dei paesi ex socialisti hanno inserito nella loro Costituzione una disposizione

che permette di delegare a un’organizzazione internazionale parte del potere legislativo.

Almeno per quanto riguarda l’Europa centro­orientale, le corti costituzionali hanno dato un contributo fondamentale alla

definizione del rapporto tra diritto dell’Unione e diritto domestico. Un esempio viene dall’ordinamento polacco, dove il

Tribunale costituzionale ha dovuto giudicare la legittimità costituzionale del Trattato di adesione della Polonia. Il Tribunale

ha colto l’occasione per esprimere la propria posizione circa il rapporto tra i due sistemi, e ha stabilito con chiarezza che

la Costituzione ha la precedenza nel territorio polacco, e che tale principio rimane inalterato anche in seguito

all’adesione all’Unione Europea, negando al diritto dell’Unione uno status speciale tra i trattati internazionali.

La maggior parte delle corti costituzionali dei nuovi stati membri adotta un approccio più moderato, elaborato la prima

volta dalla Corte costituzionale federale tedesca, che riconosce al diritto dell’Unione Europea una certa sovranità a

condizione che non violi determinati principi fondamentali. Secondo tale posizione, è la corte costituzionale dello stato

membro ad avere l’ultima parola sulla questione, e non la Corte di giustizia europea.

Le leggi ­> La legge assume negli ordinamenti dei paesi ex socialisti lo stesso valore che negli altri paesi della tradizione

di civil law. Meritano, però, un’attenzione particolare i codici. Anche nell’Europa orientale il codice impersona l’ideale di

norma giuridica, che viene concepita come regola di condotta generale e tende a rimanere al centro del sistema. Al

contrario dei grandi codici storici, però, i codici attualmente vigenti nei paesi dell’Europa dell’Est non si distinguono per la

longevità.

All’inizio del periodo socialista si assiste a una ricodificazione del diritto civile. Ne sono esempi il codice civile

cecoslovacco del 1950 e il codice civile ungherese del 1959. È da tenere presente che in questi codici non era incluso il

diritto di famiglia, oggetto di una legge speciale. Secondo l’approccio socialista, infatti, il diritto di famiglia ha un oggetto

del tutto diverso dal diritto civile. Mentre quest’ultimo disciplina rapporti economici e di proprietà, il diritto di famiglia si

occupa di rapporti personali.

Dopo il crollo del regime socialista, si apre una nuova stagione di codificazione, e i paesi est­europei compiono un’ampia

opera di modifica nei loro codici. Nell’Unione Sovietica alla vigilia della sua estinzione è stato elaborato un modello

uniforme di riforma dei codici civili che è servito da base per le repubbliche che successivamente hanno acquistato

l’indipendenza, ad eccezione dei paesi baltici i quali, invece, hanno seguito una strada autonoma. La Lettonia, ad

esempio, appena si è liberata dal dominio sovietico ha ripristinato il suo vecchio codice civile del 1937, che è tuttora in

vigore, anche se ampiamente modificato nel 2001. La stessa scelta è stata fatta dalla Romania che ha restaurato il suo

Codul civil, un codice che risale al 1865, di stampo francese. L’Estonia e la Lituania, invece, hanno scelto di elaborare un

nuovo testo, allo stesso modo della Polonia, il cui nuovo codice civile è entrato in vigore nel 1997.

Un terzo gruppo di paesi (l’Ungheria, la Bulgaria e i due paesi eredi della Cecoslovacchia) ha

mantenuto i codici adottati nel periodo socialista, adattandoli ai cambiamenti del tempo. Il

legislatore ungherese ha emanato codici nuovi soltanto di recente. Un nuovo codice, composto di

otto libri, di cui uno ora disciplina il diritto di fam

glia, è entrato in vigore il 15 marzo 2014.

Anche la Repubblica Ceca ha ricodificato il diritto civile recentemente. Il codice ceco, entrato in vigore il 1° gennaio 2014,

al contrario di quello ungherese, non include il diritto commerciale che è oggetto di una legge speciale.

L’organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza ­> Il sistema di corti articolato su tre gradi, di origine francese,

si diffonde in tutta Europa e quella orientale non rappresenta un’eccezione. Quei paesi dell’Europa centro­orientale che

hanno fatto parte dell’Impero asburgico, ereditano un sistema giudiziario organizzato secondo il modello classico della

burocrazia: i giudici sono funzionari reclutati attraverso metodi di selezione burocratica e formano una

struttura gerarchica in cui la progressione avviene sulla base dell’anzianità o del merito. Durante

l’era socialista questa struttura gerarchica si trasforma in uno strumento di controllo del potere

giudiziario. I componenti delle corti di vertice, che controllano le corti inferiori, vengono scelti tra

persone leali al partito comunista. Negli anni ’50, prima nell’unione Sovietica e poi in tutto il blocco sovietico, si introduce

una nuova tipologia di fonte del diritto, le direttive della Corte suprema. Queste sono delle enunciazioni interpretative,

emanate su iniziativa dei giudici inferiori o del Ministro della Giustizia, che vincolano le corti inferiori. Solo pochi paesi

hanno mantenuto, però, questo strumento giuridico dopo la fine dell’era socialista.

Una caratteristica comune alla maggior parte delle corti di ultima istanza dell’Europa dell’Est è che seguono il modello

tedesco di revisione, in cui la corte suprema si presenta come un vero e proprio terzo grado di giudizio e decide il caso

anche nel merito. Troviamo, però, anche alcune eccezioni.

. la Corte suprema ceca, ad esempio, con la riforma del 1991 è diventata un ibrido tra il modello di cassazione e il

modello di revisione. Da un lato l’accesso è previsto solo in determinate ipotesi, mutate dal modello tedesco, dall’altro

lato la Corte non può decidere nel merito, ma può soltanto annullare la sentenza impugnata e rinviare la causa a un

giudice di grado pari a quello la cui decisione è stata impugnata.

. un altro esempio di eccezione è offerto dalla corte di ultima istanza della Romania che, come nel campo del diritto

civile, recepisce il modello francese, riprendendone anche la denominazione.

Per quanto riguarda il ruolo della giurisprudenza, nel sistema delle fonti degli ordinamenti est­europei, si nota una

notevole differenza dai sistemi dell’Europa occidentale. Se con riferimento ai paesi di civil law che non hanno conosciuto

il regime socialista si è detto che nessuno oggi contesterebbe seriamente il ruolo del diritto giurisprudenziale e che è

forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente, lo stesso non si può dire parlando dei sistemi dell’Europa

orientale. Un retaggio del periodo socialista è l’ostilità nei confronti dell’interpretazione teologica e una propensione per

l’interpretazione letterale. Il discorso può essere collocato nel più ampio contesto di una concezione statica e semplicista

del diritto che trascura le fonti non vincolanti, come può considerarsi il diritto giurisprudenziale nella tradizione di civil law.

I giudici est­europei tendono a non riconoscere l’eventuale autorità persuasiva di una fonte giurisprudenziale, dottrinale o

di altra natura, ma si limitano a giudicare i casi secondo il diritto positivo, vale a dire applicando le leggi, i decreti e i

regolamenti. In linea generale si può ritenere che i giudici dei paesi ex socialisti (con l’eccezione della Polonia) sono

tuttora più restii a seguire un precedente rispetto ai loro colleghi francesi, tedeschi o italiani. Tra i motivi che possono

contribuire a spiegare tale tendenza è anche il fatto che nel periodo socialista il concetto stesso di precedente andava

contro l’ideologia del comunismo, essendo il diritto giurisprudenziale meno accessibile e meno comprensibile per il

popolo.

Diverso è invece il discorso per le nuove corti costituzionali dell’Europa orientale. Tali corti hanno svolto un ruolo

importante nella transizione democratica e hanno partecipato attivamente all’elaborazione di nuove norme. A differenza

dei giudici comuni, i giudici delle corti costituzionali, generalmente scelti tra i giuristi più eminenti del paese,

rappresentano una nuova cultura giudiziaria e non si limitano all’applicazione formalista dei testi normativi, ma spesso si

avvalgono anche di argomenti extragiuridici e dedicano molta attenzione, oltre che ai propri precedenti, alla

giurisprudenza dei loro colleghi stranieri.

Il ruolo della dottrina ­> La dottrina e i dottori hanno avuto lo stesso ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione

del diritto nei territori romanisti dell’Europa orientale che nel resto della tradizione di civil law.

Anche i paesi dell’Europa orientale hanno conosciuto la codificazione, e i codici sono una fonte importante del diritto a

partire dall’epoca moderna. La preparazione degli schemi è stata compito della dottrina pure durante il regime socialista

che aveva i suoi fidati giuristi e accademici, e le commissioni che redigono i nuovi codici sono presiedute da illustri

professori universitari anche oggi.

A distinguere la dottrina est­europea dal resto della tradizione di civil law è invece il diffuso approccio positivista. L’idea

positivista e formalista del diritto, la quale domina in Europa nel XIX secolo, si pietrifica in Europa orientale proprio grazie

alla dottrina socialista che non riconosce ai giudici il potere di creare il diritto.

In sostanza, le dottrine sviluppatesi in Occidentale nel periodo della guerra fredda, il cui esempio più marcato è

rappresentato dal Realismo giuridico, non sono penetrate in Europa orientale.

LA TRADIZIONE DI COMMON LAW.

LE ORIGINI.

Common law: significato e natura ­> è dal ruolo che il giudice riveste nell’ordinamento e dunque dal modo in cui le corti

hanno affermato il loro successo, che è bene prendere le mosse per cominciare a parlare della common law e della sua

natura di diritto giurisprudenziale o della sua natura di judge made law, di case law o, di judiciary law.

Common law/civil law ­> L’espressione common law può assumere diversi significati, e di ordine geografico.

L’espressione common law viene innanzitutto impiegata nella contrapposizione con civil law, o con altre tradizioni

giuridiche. Quella di common law è la famiglia che affonda le sue radici nel diritto inglese e che comprende numerosi

ordinamenti a causa del notevole successo e della estesa circolazione del modello. A proposito della circolazione del

modello di common law si può ricordare che questa è avvenuta principalmente per motivi politici e che ha seguito

l’espansione dell’impero britannico. Tra i vari ordinamenti della famiglia di common law vi possono essere differenze

notevoli e queste si vanno accentuando sempre di più soprattutto se si considerano le due principali esperienze di

questa famiglia: Inghilterra e Stati Uniti. Benchè tra il versante inglese e il versante americano sussistano differenze

importanti, tuttavia la presenza di alcuni fattori particolari conferisce alla famiglia di common law una certa omogeneità.

Innanzi tutto, anche dopo l’indipendenza, molte ex colonie hanno considerato parte del loro diritto positivo il diritto

inglese precedente la loro separazione. Tra i fattori che contribuiscono a rendere omogenea la common law vi è la

presenza del Privy Council: una corte sovranazionale per il Commonwealth, dotata di autorità persuasiva per molti paesi,

inclusi gli Stati Uniti. Il Privy Council, che ormai ha perso molta della sua importanza, riveste tuttavia un certo rilievo

storico se si considera che nel periodo coloniale esercitava la sudicia review, ossia il controllo di legittimità, sulla

legislazione delle colonie per assicurarne la conformità con il diritto della madrepatria. Anche la natura giurisprudenziale

degli ordinamenti di common law, e dunque il loro carattere di sistemi aperti, li rende piuttosto omogenei. Si pensi alla

discrezionalità concessa al giudice di common law nella ricerca della regola di diritto concretamente applicabile in

presenza di casi nuovi o dubbi e, in questa operazione, alla possibilità di tener conto, come autorità persuasiva, di

precedenti decisioni su fattispecie analoghe pronunciate da corti superiori di altri paesi nell’area di common law. Inoltre i

paesi di common law sono accomunati dall’assenza di codificazione a carattere nazionale del tipo di quelle conosciute

sul continente europeo a partire dal Code civil. Infine, tra i fattori unificanti è da considerarsi la comunanza linguistica,

che Favorisce l’omogeneità e la completa interscambiabilità di categorie e concetti giuridici.

L’importanza del confronto common law/civil law è principalmente sistematica.

L’espressione common law può essere usata per descrivere una cultura giuridica, una particolare attitudine verso il diritto

e il modo di risolvere i problemi legali.

Common law/equity ­> La contrapposizione tra common law ed equità è di natura storica ed è interna allo sviluppo del

diritto inglese. La common law in senso stretto è infatti quel ramo del diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla

giurisprudenza delle corti di Westminster a partire dalla conquista normanna. L’equity è invece il ramo del diritto inglese,

anch’esso di origine giurisprudenziale, sviluppato dalla corte di cancelleria fin dal XIV secolo e caratterizzato da rimedi

processuali estranei, al rigore della common law. La dicotomia tra common law ed equità svolge un ruolo fondamentale

nella storia delle istituzioni inglesi e i due rami del diritto sono amministrati, fino alle importantissime riforme della

seconda metà del XIX secolo, da corti diverse.

Common law/statute law ­> La contrapposizione tra common law e statute law trova le sue radici nella diversa fonte di

produzione della regola giuridica. In questo senso infatti common law significa diritto giurisprudenziale (comprensivo di

common law in senso stretto ed equity), ossia regole create o secondo la tradizionale concezione dichiarativa, scoperte,

dalle corti superiori come frutto incidentale della soluzione di una controversia tra individui. Statute law è invece il diritto

di creazione legislativa. Statutes o Acts sono infatti le leggi del Parlamento.

Il diritto inglese ­> La common law affonda le sue radici nel diritto inglese, nel diritto elaborato dalle corti centrali di

Londra a partire dalla conquista normanna.

Il diritto inglese è il diritto del regno d’Inghilterra, del quale, fin dal 1536, fanno parte anche il Galles e l’isola di Wight.

Non è invece il diritto della Gran Bretagna, perché questa è un’entità territoriale e politica formatasi dalla fusione del

regno d’Inghilterra e quello di Scozia, e quest’ultimo, anche dopo l’Union with Scotland Act del 1707, ha conservato il

proprio ordinamento giuridico che, per l’origine, il fondamento, l’influenza della concezione romana e continentale del

diritto, è diverso da quello inglese. Non è dunque corretto parlare di diritto britannico.

Il diritto inglese non è neppure il diritto del Regno Unito che è formato dall’Inghilterra, dalla Scozia, dall’Irlanda del Nord e

costituisce uno stato che trovava, fino alle importanti leggi del 1998 che hanno attuato la c.d. devolution, nel Parlamento

di Westminster l’autorità politica nazionale. La centralità del Parlamento di Westminister infatti è stata erosa dalla

devolution, un meccanismo che ha comportato lo spostamento di una significativa porzione di poteri normativi ad alcune

aree geografiche aventi particolari caratteristiche, ovvero la Scozia, l’Irlanda del Nord e il Galles.

Il diritto inglese non è nemmeno il diritto dell’isola di Man e delle isole della Manica, le quali sono dipendenze delle

Corona, ma non fanno parte del Regno Unito pur essendo costituzionalmente soggette alla sovranità del suo

Parlamento.

Le origini della common law e l’affermazione delle corti centrali di Westminster ­> La common law è il risultato della

propria storia. Il diritto inglese, che non ha subito in nove secoli alcun processo di codificazione, non consiste in un

sistema di norme e istituti separabili in tutto o in parte dal suo passato, ma nelle tecniche e nella giurisprudenza

accumulatesi dal XII secolo ad oggi, ovvero nella sua stessa tradizione e nel risultato medesimo della sua storia. Il punto

di partenza di questa storia e di tanta parte delle istituzioni politiche e giuridiche inglese è la c.d. Conquista del 1066,

quando Guglielmo di Normandia sconfigge a Hastings l’ultimo sovrano sassone e al proto feudalesimo barbarico si

sostituiscono le più elaborate strutture feudali normanne e le più sperimentate e razionali istituzioni pubbliche di quella

tradizione.

. struttura unitaria della monarchia normanna: l’apparato istituzionale normanno è strettamente funzionale al potere di

vertice: i vassalli al seguito di Guglielmo sono sue persone di fiducia, titolari di piccoli feudi, nessuno dei quali è in grado

di opporsi al re, che inoltre conserva il Ducato di Normandia e i vasti feudi d’Aquitania da cui può trarre forze sufficienti a

imporre la sua volontà. Lo schema feudale comprende il re, i Lords (tenants­in­chief), e i sub­tenants. I primi sono legati

al sovrano sia per ciò che riguarda il godimento dei fondi sia per ciò che riguarda il profilo politico militare; i sub­tenants

sono legati ai Lords per quanto riguarda la terra, il suo godimento e la sua conduzione, ma sono legati anch’essi

direttamente al sovrano per quanto concerne il profilo politico­militare. È sì una monarchia feudale, quella normanna, ma

anche una monarchia che, contrariamente a quanto accade sul continente, nel quadro del Sacro Romano Impero, non

conosce una feudalizzazione delle funzioni pubbliche che separi il re dai suoi sudditi. I signori feudali inglesi non

conquistano mai quella posizione di potere tipica dei proprietari dei grandi feudi in Francia e in Germania, a volte più

potenti degli stessi governatori.

La monarchia normanna dunque è caratterizzata da una struttura unitaria e da una mentalità precocemente burocratica,

fattori ambedue costitutivi del primo stato nazionale. Tale capacità organizzativa è testimoniata dal famoso Domesday

Book, frutto di un censimento generale ordinato nel 1085 da Guglielmo. Il Domesday Book è in pratica un libro del

catasto in cui non solo vengono censite le proprietà, ma viene determinata anche l’appartenenza dei beni in funzione di

individuazione delle classi sociali, cosa che sul continente europeo è fatta solo nel XVIII secolo da governanti per questo

considerati geniali e illuminati. Il censimento è effettuato in ogni contea da un ufficiale regio, un rappresentante del clero,

a significare l’appoggio della Chieda, l’unica tecnostruttura allora esistente, ricca di persone colte.

. la centralizzazione delle corti: la struttura precocemente unitaria dello Stato si palesa anche nell’amministrazione della

giustizia e nella sua organizzazione. Suo carattere originario e permanente è quello della centralizzazione delle corti e

della concentrazione a Londra di giudici ed avvocati. La common law altro non è che il prodotto giuridico di un

capolavoro amministrativo che si traduce nella formazione di un nuovo diritto comune a tutto il regno e destinato a

sostituirsi alle consuetudini locali. La common law è un diritto regio che ben presto si affranca dallo stesso re, e viene ad

assumere caratteristiche tali di sofisticazione e, in definitiva, di imparzialità, che gli consentono di sopravvivere a

gravissime crisi civili e politiche, giungendo ad oggi con immutato carisma e prestigio sociale. Mentre la società

medievale del continente europeo è caratterizzata dalla compresenza di diversi ordini giuridici: il diritto temporale

(identificabile fondamentalmente con il diritto romani), il diritto canonico, la laex mercato ria e gli iura propria, in

Inghilterra si afferma molto precocemente, tramite l’opera delle corti, un diritto uniforme.

In Inghilterra si forma dunque ben presto un diritto unitario, la common law, come in Francia si sviluppa un droit commun

francais a partire dal XVI secolo, mentre in Germania un Gemeines Recht è presente solo a partire dal XIX secolo, e

solo nella pandettistica.

Il processo di accentramento regio della giurisdizione si compie su tre piani: l’affermazione delle corti regie, la giustizia

itinerante, il sistema dei writs.

Le corti regie di Westminster ­> Le origini della common law si trovano nella corte londinese dei sovrani normanni, la

curia regis, alto consesso in cui il re, coadiuvato dai grandi vassalli (Lords, Tenants­in­chief) e dagli altri funzionari,

presiede alla direzione dello stato, e quindi anche all’amministrazione della giustizia.

La curia regis è un organo centrale. Tale centralità, specialmente nella fase iniziale dell’affermazione del suo potere, non

è tuttavia sinonimo di staticità locale. Si tratta piuttosto di un attributo essenzialmente funzionale, nel senso che le

competenze dell’organo sono una diretta emanazione del re, che costituisce il centro dello stato. La curia regis è dunque

sempre un organo centrale, anche quando è chiamata a svolgere le sue funzioni al seguito del re e nonostante che, in

epoca più tarda, ed in dipendenza dell’aumentato lavoro, abbia dovuto operare, suddivida in commissioni diverse, senza

la presenza del re e talvolta lontana dal luogo della sua corte.

La curia regis è la corte feudale per i grandi vassalli, ma è anche la corte alla quale si ricorre nei casi di violazione della

pace del regno e nei casi in cui le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia. La giurisdizione della curia regis ha

dunque un originario carattere eccezionale; infatti la competenza del re in materia di giustizia è limitata in quanto la

maggior parte dei compiti di amministrazione della medesima sono delegati ai feudatari nell’ambito del sistema di

governo del territorio loro attribuito.

Si specializzano all’interno della corte regia tre organismi, l’Exchequer, il Common Pleas e il King’s Bench, che prima

operano come commissioni della curia e in un secondo momento come vere e proprie corti, autonome detentrici della

funzione giurisdizionale, precocemente composte da giuristi a tempo pieno e precocemente dedite alla repertori azione

delle loro decisioni.

Le tre corti (individuate anche come corti di Westminster perché hanno sede definitiva, fino al 1882, anno in cui avviene il

trasferimento nello Strand, nel palazzo di Westminster) costituiscono, in maniera emblematica, le corti di common law

perche è loro compito e merito avere elaborato in senso unitario il confuso materiale normativo consuetudinario.

L’Exchequer nasce come sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili, che consistono

nell’amministrazione del tesoro reale e nella raccolta delle entrate. Durante il regno di Enrico II la sezione inizia a

rendersi autonoma dalla curia e alla fine del XIII secolo tale processo è compiuto: da un lato c’è un organismo con

funzioni contabili e amministrative, l’Exchequer of Account and Receipt, e dall’altro c’è una vera e propria Court of

Exchequer. I membri della corte hanno dignità di baroni. Se già con Enrico II sono giudici a tempo pieno, con Edoardo I,

devono essere formati come giuristi.

La corte ha una giurisdizione soprattutto fiscale, ma da questa base si espande a molte questioni di carattere debitorio

per mezzo di finzioni, impiegate assai spesso dalle corti reali per ampliare il proprio potere, la più comune delle quali è la

c.d. Quominus (sufficiens existit). Secondo questa finzione, poiché un credito non soddisfatto può impedire al creditore il

pagamento dei tributi, la Court of Exchequer interviene con un apposito writ, ossia un ordine, che autorizza l’esazione

del credito, che gli consente immediatamente il pagamento dei tributi. I giudici hanno un forte interesse all’aumento delle

competenze poiché la loro remunerazione dipende dalle tasse giudiziarie.

La Corte dell’Exchequer è abolita dalle grandi riforme del XIX secolo, quando la sua competenza in materia fiscale

passa alla Chancery Division della High Court e quella di common law alla King’s Bench Division.

La Cousrt of common pleas è la corte delle udienze comuni, competente a conoscere delle liti fra commoners, irrilevanti

per l’ordine pubblico. Le controversie tra privati, sono in origine esaminate da una sezione speciale della curia formata

da due ecclesiastici e tre laici. Una corte autonoma nasce a partire dal regno di Enrico III e nel 1234 ha inizio anche

l’autonoma repertoriazione delle decisioni. Nel 1272 viene nominato il primo Chief Justice of Common Pleas nella

persona di Gilbert de Preston ed entro il XIV secolo i membri della corte, tre oltre al Chief Justice, sono scelti fra i

servientes ad legem (i serjieants at law), ossia la corporazione dei giuristi più esperti, fra i quali sono scelti anche gli

avvocati.

Essendo competente in ordine alla generalità delle controversie tra privati, la Court of common pleas viene a costituire

uno stabile organo giudiziario in grado di svolgere un’attività processuale quantitativamente rilevante. I costi del processo

sono però elevati, sia per le parcelle degli avvocati sia per le tasse giudiziarie, e la procedura è complessa.

Il King’s Bench, la Corte del Banco del Re, è in origine presieduta dal sovrano e lo segue nelle sue peregrinazioni. Il

King’s Bench afferma comunque precocemente la propria indipendenza dal re, anche nel senso di una sua esclusione,

che viene ribadita dal Chief Justice Lord Coke nel 1613 contro la pretesa di Giacomo I Stuart di considerare i giudici

come suoi delegati e quindi di potersi sostituire ad essi nella decisione delle cause. Il King’s Bench ha sede fissa a

Westminster a partire dalla fine del XIV secolo, anche se aveva operato come vera e propria corte, staccata dalla curia

regis, fin dal regno di Giovanni Senza Terra.

Dal 1268, il King’s Bench si compone di giudici tecnici del diritto, presieduti da un Chief Justice. La competenza del

King’s Bench si estende ai pleas of the Crown, le cause che interessano la Corona, in cui cioè il re è direttamente

coinvolto come organo sovrano.

Per quanto riguarda le cause penali, la corte giudica dei reati di ordine pubblico. Se in primo grado la competenza della

corte è limitata al luogo in cui si trova e per il tempo in cui si trova, in secondo grado il King’s Bench è titolare di una

supervisory jurisdiction su tutta la giustizia penale, che esercita mediante alcuni importanti strumenti processuali quali il

writ of certiorari (avocazione di una causa in corso presso una corte inferiore, che non garantisce un processo giusto o

non possiede una competenza adeguata), il writ of error (indirizzato contro sentenze di primo grado palesemente viziate)

e la più tarda motion for new trial (intesa ad ottenere la rinnovazione del processo per una miscarriage of jurors).

Anche per quanto concerne la materia civile, determinante è il concetto di turbativa della pace del regno ed infatti il

King’s Bench è soprattutto competente a giudicare dei casi di trespass, ovvero di illecita e violenta invasione nella sfera

giuridica personale o patrimoniale di un soggetto. Dai casi di trespass, sia pure in concorrenza con la Court of common

pleas, estende la propria competenza ai casi di risarcimento del danno derivante da inadempimento del contratto.

nei confronti delle corti inferiori, e dei funzionari incaricati di svolgere compiti giurisdizionali o quasi giurisdizionali, il

King’s Bench esercita sempre una generale funzione di controllo (supervisory jurisdiction) per mezzo dei prerogative

writs, rimedi straordinari ottenibili solo dietro la prova della inadeguatezza o inutilizzabilità di quelli ordinari. Si tratta del

writ of certiorari, o avocazione; del writ of prohibition, ossia il divieto di procedere rivolto a una corte ritenuta

incompetente a trattare un caso; del writ of mandamus, ossia l’ordine di occupazione di un caso trascurato o mal

condotto; del writ quo earranto, che comporta un’indagine sul titolo di chi esercita funzioni pubbliche con implicazioni

giudiziarie; del writ of sabea corpus, che consiste nell’ordine di far comparire un soggetto detenuto di fronte al King’s

Bench con l’indicazione dei motivi che hanno condotto all’arresto.

Le corti speciali ­> Indipendenti della giurisdizione ordinaria e dunque dalle corti di common law si affermano

precocemente in Inghilterra anche importanti tribunali dotati di giurisdizione speciale, che sviluppano un diritto di

derivazione romano­canonica.

I tribunali dotati di giurisdizione speciale sono le corti ecclesiastiche, le corti mercantili e le corti marittime.

Guglielmo I, in risposta all’aiuto del papa nella realizzazione della sua conquista, assicura indipendenza alla Chiesa e le

conferisce esclusiva giurisdizione in materia ecclesiastica. Tale giurisdizione concerne le questioni che coinvolgono

direttamente i chierici o i beni della Chiesa, molti reati tra i quali la bestemmia e l’eresia, alcune questioni testamentarie e

quelle matrimoniali. Le corti ecclesiastiche giudicano in base al diritto canonico, che a quel tempo è ancora in via di

sistemazione: il Decretum Gratiani è infatti compilato intorno al 1140.

Non mancano fin dalle origini, i conflitti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione ecclesiastica, che sono tuttavia superati

nel XVI secolo con la Riforma.

Le corti mercantili applicano invece la lex mercato ria, ossia il diritto comune della pratica dei commerci e svolgono una

fervida e importante attività fino al XV secolo, quando inizia il declino che porta al loro completo assorbimento da parte

delle corti ordinarie di common law.

Le corti marittime, che applicano un diritto fondato in larga misura nello ius gentium e nelle relazioni internazionali,

svolgono con successo la loro attività per tutto il medioevo e il loro declino ha luogo nel momento in cui il diritto della

navigazione viene ricompreso nella competenza delle corti di common law.

La giustizia itinerante ­> La giurisdizione regia si estende e viene esercitata in ogni angolo del regno sovrapponendosi a

quella locale di tradizione popolare e circoscrivendo quella baronale delle manorial courts.

Al declino delle corti locali contribuisce in maniera determinante l’istituzione della giustizia itinerante, che ha tra i suoi

scopi quello di avvicinare al popolo, che difficilmente può intraprendere lunghi e difficili viaggi nella capitale, la giustizia

reale. Il sovrano normanno non istituisce infatti corti nelle province del regno, ma vi si reca con i suoi giudici, o li invia, a

rendere giustizia.

L’istituzione, fin dal 1072, della giustizia itinerante, serve ad emarginare la giustizia feudale, a legare direttamente al

sovrano quella locale­popolare, e ad estendere la giurisdizione della monarchia normanna (e quindi la common law) a

tutta l’Inghilterra senza dover ricorrere a corti regie periferiche permanenti, che avrebbero potuto arrogarsi pericolose

autonomie.

Un altro organo locale di giustizia, oltre che di polizia e di amministrazione, che contribuisce all’affermazione della

giurisdizione regia, è lo sheriff, istituzione di antica origine anglo­sassone. Rispetto allo sheriff il sovrano normanno

rafforza i vincoli di subordinazione con la corona, sottoponendolo a un regime severo di controlli ispettivi, e trasformando

la carica da ereditaria a elettiva e la sua durata ad un anno. Lo sheriff è sostanzialmente la longa manus regia

nell’amministrazione della giustiza.

Il sistema dei writs –> Dagli inizi del XII secolo la Corte regia che costituisce parte del consiglio del re, inizia

gradualmente a sostituire le corti locali, le quali tuttavia non vengono abolite ma cadono semplicemente in desuetudine

poiché i litiganti preferiscono la giustizia amministrata dal sovrano.

Le corti reali si servono di talune finzioni giuridiche, come per esempio il concetto di violazione della pace del regno, per

attrarre nella propria giurisdizione le cause più varie, e ciò accade principalmente in materia penale. Ma soprattutto le

corti reali concedono in esclusiva rimedi più efficaci, sconosciuti alle corti locali. Ad Enrico II si deve, per esempio, l’inizio

della tutela possessoria nel diritto inglese, per cui colui che viene spossessato deve subito essere reintegrato, senza

alcuna indagine sul titolo. Oppure, sempre ad Enrico II, si devono i primi tentativi per sostituire agli arcaici metodi di

giudizio, il duello o il giuramento purgatorio prestato dalla parte, il processo con giuria (trial by jury) che può essere

accorsato in verte azioni di fronte alla Corte regia. È inoltre possibile, sempre dinanzi alla Corte regia, l’esecuzione

coattiva delle decisioni.

Non solo quindi la giustizia penale viene ad essere completamente o quasi assorbita dalle corti del sovrano, ma anche

quella civile, ove si considerino i nuovi rimedi e l’estrema elasticità del concetto di violazione della pace del regno, ossia

dell’ordine pubblico.

Si può allora dire che le corti del re si mettono in concorrenza con le autorità locali e riescono a prevalere mostrando di

essere in grado di offrire un prodotto migliore, ossia una giustizia più efficiente. Tale efficienza si manifesta sia sotto il

profilo sostanziale sia sotto il profilo processuale. Ed infatti, da un lato, la cura regis offre nuove forme di tutela quando

caso concreto lo richiede creando nuovi writs. Dall’altro, offre un processo più rapido e razionale, poiché a fianco del

giudice, professionista ed esperto del diritto a partire dal XIII secolo, compare la giuria, che partecipa alla funzione

giudiziaria decidendo il fatto.

La forte centralizzazione dell’amministrazione della giustizia presso le corti regie ha avuto importanti riflessi sulla

formazione del diritto inglese. In primo luogo, ha favorito lo sviluppo e l’espansione della common law, ossia di un

sistema di norme giuridiche, almeno inizialmente moderne ed elastiche, ed ha favorito la formazione di uno stato

unitario. Inoltre, ha ostacolato, quantomeno in parte, la penetrazione del diritto romano­comune. A ciò deve però

aggiungersi che l’amministrazione centralizzata della giustizia civile ha prodotto un sistema carente a livello locale,

almeno fino all’introduzione delle county courts, nel 1846.

L’affermazione dell’amministrazione centralizzata della giustizia è imputabile anche al successo ottenuto dalle corti regie

che, nel primo periodo del loro operare, sono in grado di offrire un sistema migliore di quello noto presso le corti locali.

Il funzionamento del sistema dei writs ­> Tra gli strumenti che contribuiscono all’espansione della giurisdizione regia nei

secoli XII e XIII è di grande importanza il writ. Il writ (o breve) è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, scritto

in latino, su pergamena, munito del sigillo reale. Si tratta di uno strumento autoritario, un comando diretto allo sheriff o al

Lord che presiede una cortre, volto a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali.

Presupposto, salvo che non si tratti di una causa di diretto interesse per la Corona, è che la lite sia prima portata di fronte

alle corti locali e che la parte non abbia soddisfazione nella sua sede naturale.

Il writ è il mezzo tecnico in base al quale opera la giustizia regia ed è anche il mezzo di cui si avvale il re per intromettersi

nella giustizia delle corti locali ed esautorarle. Il writ è, insomma, uno strumento di enorme importanza sia per la vita

giuridica sia per la vita politica del regno. Il writ è lo strumento imprescindibile per la tutela del diritto, tant’è che nella

common law un diritto soggettivo può dirsi esistente in quanto vi è un writ che lo rende azionabile. L’attore che intende

adire la giustizia regia deve infatti per prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione, poiché senza di esso la

procedura non può cominciare in quanto solo la finzione della disubbidienza all’ordine del re rende i suoi giudici

competenti a conoscere il caso.

Se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni si ottiene l’affermazione di nuovi diritti e la conseguente espansione

della common law. Questo è ciò che avviene in Inghilterra fino al 1258, anno in cui il sistema entra in crisi.

Con il sistema dei writs, i sovrani inglesi medioevali (XII e XIII secolo) sono i soli sovrani europei ad avere in pratica

legiferato in materia di diritto privato. Non vi è infatti differenza pratica tra attribuire un diritto e concedere un writ, cioè un

rimedio; e poiché la legislazione di diritto privato consiste essenzialmente nelll’attribuzione di diritti e di doveri, si spiega

la similitudine tra la creazione di nuovi writs e la legislazione.

Tornando al raffronto sistemo logico tra common law e civil law si può osservare ancora una volta la divergenza storica

tra i due sistemi: la common law è fin dall’inizio diritto positivo volto a risolvere controversie concrete, mentre il diritto

romano studiato nelle università del continente europeo è un diritto ideale, nella misura in cui aspira ad un modello, e

colto.

Nel XII e nel XIII secolo la cancelleria vende i singoli writs agli interessati, incassando notevoli provenienti per il tesoro

reale. Ma i motivi che spingono le corti regie a venire incontro alle esigenze degli attori concedono nuovi writs (che

possono essere completamente originali o adattamenti di quelli già esistenti) non sono solo economici. Vi è anche un

interesse politico, che sarà la causa della crisi del sistema dei writs, poiché con la creazione e concessione di nuovi

rimedi si estende la competenza e dunque il potere delle corti reali a scapito del potere dei baroni titolari delle

concorrenti corti signorili.

Prima di parlare della crisi del sistema, che produce conseguenze notevolissime per le istituzioni inglesi e che è

all’origine dell’equity, è opportuno comprendere il funzionamento del writ e distinguere due diversi tipi di writ.

Il writ, per quanto proveniente dal re, è materialmente elaborato nella segreteria del cancelliere, al quale spetta anche il

compito di istruire preliminarmente il ricorso per cui si richiede la concessione del writ medesimo.

il writ può avere due destinatari. Può essere diretto allo sceriffo, rappresentante locale dell’autorità regia, con l’ordine di

eseguire un servizio, come il provvedere che una certa persona (il convenuto) restituisca qualcosa all’attore (che ha

chiesto e ottenuto il writ) oppure si presenti avanti la Corte regia a spiegare le ragioni della sua disobbedienza; ovvero

con il diverso incarico di provvedere affinchè il convenuto si presenti avanti la Corte regia per rendere conto delle ragioni

del torto che gli si imputa. Il writ può anche essere indirizzato al Lord titolare di una corte feudale con l’invito a rendere

giustizia all’attore e avvertendo che in caso contrario la questione sarà risolta presso le corti reali.

L’inosservanza dell’ordine contenuto nel writ è considerata un’offesa diretta al sovrano e può comportare

l’imprigionamento del responsabile. La concessione del writ è fondamentale perché si instauri un giudizio e costituisce

dunque il presupposto dell’azione.

I writs si distinguono in:

. i writs ordinari (brevia de cursus; writs of course) sono consolidati nella prassi giudiziaria e annotati in un apposito

Registrum brevium (Register of writs), ossia un elenco tenuto presso la cancelleria a disposizione degli acquirenti.

L’attore che intende usufruire della giustizia regia e la cui pretesa sia tra quelle riconosciute nel Registrum, deve

ottenere, dietro pagamento di una somma di denato, il writ idoneo a tutelare la sua situazione.

. i writs straordinari (brevia de gratia; writs of grace), a causa del loro carattere eccezionale, non sono elencati nel

Registrum e sono ottenuti dai povewri per concessione gratuita o, al contrario, sono ottenuti dietro il pagamento di un

prezzo altissimo. Tali writs possono passare nell’altra categoria ed essere iscritti nel Registrum se si consolidano nella

pratica, divenendo così brevia de cursu.

Con questo sistema il numero dei writs tende dunque a diventare piuttosto ampio. Tuttavia i writs fondamentali, ovvero

quelli utilizzati più frequentemente, rimangono poco numerosi, e ciò soprattutto per ragioni di opportunità politica. Vi è

infatti una forte e comprensibile opposizione dei nobili verso un aumento della giurisdizione regia a scapito della loro.

L’opposizione dei baroni all’aumento del potere delle corti regie si manifesta in tre documenti fondamentali per la storia

delle istituzioni inglesi, emanati nel corso del XIII secolo: Magna Charta, 1215; Provisions of Oxfors, 1258; Statute of

Westminster II, 1285.

La crisi del sistema dei writs ­> La Magna Charta rappresenta il punto di partenza per la tutela dei diritti di libertà nella

struttura costituzionale inglese ed è il primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al potere del re

disponendo, nelle clausole 60 e 61, che il diritto esistente avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la

violazione di tale principio da parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio dovere di lealtà e avrebbe

legittimato anche la loro insurrezione.

Mentre tali parti della Magna Charta pongono limiti di carattere generale di potere regio, altri principi sono volti a tutelare

i baroni contro l’ingerenza del sovrano rispetto alle loro specifiche prerogative giudiziarie. Vengono qui in considerazione

le clausole 34 e 39. La prima clausola intende lasciare alla competenza dei signori locali le controversie che sorgono con

riguardo alle terre oggetto del loro dominio feudale. Nella clausola 39 re Giovanni afferma che nessun uomo libero sarà

arrestato, imprigionato, multato, messo fuori legge, esiliato o molestato in alcun modo, se non per giudizio legale dei suoi

pari e per la legge del regno.

Ecco quindi che fa la sua apparizione nel panorama istituzionale europeo la fondamentale garanzia del due process,

ossia del giusto processo, che troverà collocazione nel Bill of Rights della costituzione americana del 1787.

Il secondo documento che mostra le grandi tensioni tra il sovrano e i signori locali, è costituito dalle provisions of Oxford,

imposte dai baroni, quale corrispettivo del loro aiuto in armi e in denaro, ad Enrico III nel 1258.

Con le Provisions of Oxford si intende sottrarre il governo del regno al sovrano per affidarlo ad un comitato riformatore,

che deve avere il controllo dello Scacchiere, nominare il Chief Justice, il Tesoriere e il Cancelliere, verificare il loro

operato ogni fine d’anno e infine disporre la riforma di quanto sembra necessario riformare.

Ma soprattutto con le Provisions of Oxford si produce la c.d. cristallizzazione del sistema dei writs. Viene infatti negato al

cancelliere il potere di emettere nuovi writs straordinari o atipici se non con l’approvazione esplicita del re e del suo gran

consiglio. Si blocca così il fertile meccanismo di sviluppo della common law e la giustizia entra in grave stato di crisi.

Crisi che sarà superata solo attraverso la lenta e complessa elaborazione dei writs presentri nel Registrum al 1258.

Il superamento della cristi e l’evoluzione del writ of trespass ­>

. Lo Statute of Westminster II, 1285: Con la Provisions of Oxford si produche un notevole irrigidimento del sistema, ed è

importante, per comprendere come tale irrigidimento venga attenutato e come la common law riprenda, se pur

faticosamente, il suo corso, richiamare lo Statute of Westminster II, del 1285. Infatti, il capitolo 24 di questo importante

atto, che assume carattere compromissorio in quanto realizza una sorta di intesa tra re e baroni, pur mantenendo il

divieto di nuovi writs, salvo se autorizzati dal Parlamento, consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare le formule

conosciute per ammettere nuove azioni in consimili casu, ossia in fattispecie diverse ma simili a quelle previste nel

Registrum.

. La tecnica dell’action on the case, dal trespass al trespass on the case:ciò che pare piuttosto sicuro è che le stesse

corti, poste dinanzi all’esigenza di offrire tutela a situazioni concrete sempre nuove, cominciano a riconoscere la validità

e l’ammissibilità di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidate dando così definitive impulso a quel processo

di elaborazione giurisprudenziale evolutiva che costituisce l’essenza stessa della common law: si tratta del procedimento

on the case (action super casum).

In pratica le corti ammettono che l’attore, ottenuto dalla cancelleria un writ noto, esponga in una dichiarazione i fatti del

caso in modo molto dettagliato così da evidenziare l’opportunità della concessione del writ alla propria situazione

ancorchè diversa. Il writ su cui operano principalmente le corti per ampliare la propria competenza è il trespass.

Il writ of trespass è concesso inizialmente a chi ha subito una illecita e violenta invasione della sua sfera giuridica

personale o patrimoniale.

Interpretando in modo estensivo gli elementi caratterizzanti il writ of trespass, i giudici cominciano a offrire tutela per i

danni causati da responsabilità indiretta o colposa per giungere infine alla tutela contrattuale, di cui in particolare si

avverte l’esigenza quando ormai la moltiplicazione dei writs è in crisi.

Secondo lo schema classico, il writ of trespass è rilasciato nell’ipotesi di una transgressio che presuppone un atto

materiale di forza e dunque una violazione vi et armis dell’ordine pubblico e della pace del regno.

Nel XII secolo si conoscono tre tipi di trespass: to person; to goods; to land.

Tra le possibili conseguenze del writ of trespass, che utilizza nel processo il trial by jury, ci è, oltre all’imprigionamento

del convenuto, il risarcimento del danno.

Partendo dallo schema tradizionale, nei secoli XIV e XV le corti elaborano il writ of trespass on the case.

In questa ipotesi il writ non riguarda più i casi di applicazione diretta e illecita della forza fisica, tant’è che le parole vi er

armis e anche la formula contra pacem nostram, tendono a scomparire dal testo del writ. Diventa invece importante la

declaration contenente la descrizione dettagliata dei fatti e ciò serve a sostituire nel rito la mancata riproduzione della

formula dell’originale writ.

In pratica, diventa irrilevante l’allegazione dell’uso formale della forza, mentre acquista rilievo il dato sostanziale che

l’attore, personalmente o con riferimento ai suoi beni, sia stato vittima di un danno causato dal comportamento

negligente o doloso di un altro soggetto.

Nel writ of trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti dannosi che non possono essere

considerati vere e proprie ipotesi di trespass. Si viene a creare un’azione sussidiaria generale esperibile per un

complesso eterogeneo di casi di condotta dannosa e di illecito civile.

. L’assumpsit, origine della tutela contrattuale: l’estensione analogica dell’action on the case operata dalle corti continua

per tutto il XV secolo e nel XVI szecolo se ne differenzia una particolare forma volta alla concessione del rimedio

nell’ipotesi di danno derivante dalla non corretta condotta contrattuale della controparte. Si tratta dell’assumpsit. Nel writ

of traspess on the case in assumpsit l’attore allega che il convenuto si è assunto di fare qualcosa, si è assunto un

obbligo, ma, non avendolo adempiuto, o avendolo adempiuto inesattamente, ha con ciò arrecato danno alla persona o ai

beni dell’attore. A causa dell’inadempimento l’attore soffre un danno per essersi affidato alla persona del convenuto e la

situazione è tutelata sia nel caso di non adempimento (non­feasance) sia nel caso di non corretto adempimento (mis­

feasance).

L’assumpsit subisce una progressiva espansione diventando un’azione per danni, di natura contrattuale e non più

delittuale, che sanziona in via generale l’inadempimento. Inizialmente, per poter usufruire della tutela dell’assumpsit, la

promessa di adempiere deve essere espressa (special assumpsit). Tuttavia a partire dal 1602, le corti offrono analoga

tutela anche ad una promessa implicita. Tale forma estensiva dell’assumpsit, che presume la promessa, prende il nome

di indebitatus assumpsit e contribuisce in maniera determinante allo sviluppo di tutto il diritto dei contratti inglese.

Dal traspess on the case si sviluppa, dopo quella di assumpsit, a metà del XVI secolo, anche l’azione di trover. Si tratta

di un’azione di danni a tutela di chi è privato di un bene mobile. Si fonda sulla finzione che l’attore abbia smarrito i suoi

beni e il convenuto li abbia ritrovati e convertiti (conversion) al proprio uso, rifiutando di restituirli. Diviene presto

irrilevante il titolo in base al quale la conversione è avvenuta e dunque il trover diventa un’azione generale per danni

contro lo spossessamento mobiliare.

Tutte le nuove azioni che scaturiscono dal traspess portano l’impronta delle azioni delittuali e sfociano nel risarcimento.

Rimane completamente estranea, sia all’ipotesi di assumpsit sia a quella di trover, la possibilità dell’esecuzione forzata in

forma specifica. Questa è la ragione che spiega perché la common law (intesa qui nel senso restrittivo di diritto

sviluppato dalle corti di Westminster) conosce solo il risarcimento del danno come sanzione per l’inadempimento

contrattuale ed è anche la ragione che spinge, al fine di ottenere un decreto di esecuzione specifica, verso l,a procedura

in equità.

. Ubi re medium ibi ius e remedies precede rights: in embrambe le traidizioni di common law e del diritto romano il

rimedio precedente il diritto e la tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolari documenti (formulae e

writs) da un organo non giurisdizionale (Praetor e Chancellor). Tali documenti, in numero limitato, sono raccolti in un

registro: Edictum perpetuum e Register of writs. Sia a Roma sia a Londra si è superata la rigidità del sistema del numero

limitato dei rimedi mediante tecniche artificiose: actiones utiles; writ in consimili casu e super casum. Ma soprattutto, in

entrambi i contesti, i giuristi pensano in termini di forme d’azione e si interessano ai fatti concreti per poterli collocare

nelle varie formule piuttosto che elaborare un sistema di diritto sostanziale, i cui principi emergono solo in un secondo

momento. Principi che, nel contesto di common law, vengono filtrati negli interstizi della procedura.

La Court of Chancery e lo sviluppo dell’equity ­> L’equity è il sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court

che, a partire dal XIV secolo, ha affiancato il sistema di common law, imprimendo all’oridnamento inglese quel carattere

dualista che, seppur modificato dai Judicature Acts degli anni 1873­75, non è scomparso neppure oggi. Lo sviluppo

dell’equity, anch’essa quindi di diritto giurisprudenziale, è comunque assai analogo a quello della common law, benché di

quasi tre secoli successivo.

Le ragioni dell’affermazione dell’equity ­> Le origini dell’affermazione della giurisprudenza della Chancery Court sono

legate alla crisi della giustizia amministrata dalle corti di Westminster.

Alcuni aspetti di tale crisi sono stati osservati con riferimento all’irrigidimento della common law, che si evolve con grande

lentezza, nonostante la tecnica dell’elaborazione di nuovi writs in consimili bus casibus (tecnica che viene scarsamente

utilizzata dalla cancelleria) e nonostante l’affermazione di nuove acrions on the case.

Tra i motivi della crisi vi è anche la presenza, presso le corti di common law, di una procedura sempre più formalistica, al

punto che è frequente la perdita della causa per motivi tecnici. In proposito si riporta generalmente l’esempio della parola

sbagliata nella formula o dell’errore nella scelta del writ sufficienti a rendere vano l’accesso alla giustizia. A ciò deve

aggiungersi il moltiplicarsi degli episodi di corruzione di giudici e giurati.

La concessione del writ da parte del cancelliere rientra nel suo potere discrezionale e tale concessione è solo la chiave

per aprire le porte delle corti di common law, ma non l impegna assolutamente ad una pronuncia favorevole all’attore,

pur nell’ipotesi che questi riesca a provare i fatti allegati. Le corti di Westminster asseriscono infatti a chiare lettere la

propria autorità, riservandosi il diritto di decidere sulla legittimità del writ e di rifiutare la propria pronuncia, se la pretesa

oggetto della controversia è di un tipo sconosciuto alla common law.

Insomma la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali imposti dalle forme d’azione, comincia, agli inizi del XIV

secolo, a mostrarsi inadeguata di fronte ai bisogni sempre nuovi della vita sociale inglese.

È proprio la crisi delle corti di Westminster che spinge i ricorrenti a rivolgersi direttamente al sovrano quale titolare del

potere e fonte di giustizia. A partire dal XIV secolo, coloro che non ottengono giustizia dalle corti di common law

prendono a rivolgersi al sovrano affinchè intervenga per soddisfare la coscienza e per opera di carità, ossia giudichi con

aequitas.

La petizione viene rivolta innanzitutto al cancelliere che, in quanto keeper of the king’s con science, se lo ritiene

opportuno, la trasmette al re perché questi adotti la sua decisione in seno al consiglio della corona. Quando poi, a partire

dalla guerra delle Due Rose, diventa sempre più difficile per il sovrano riunirsi con il suo consiglio, viene a svilupparsi

una giurisdizione autonoma del cancelliere, che cresce rapidamente in poteri e sviluppa presto un ampio corpo di regole

e principi, che costituiscono, appunto, l’equity.

Caratteristiche essenziali dell’equity ­> L’equity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a quelle di

common law e tale complementarietà è resa palese dall’adagio equità followa the law. Secondo l’adagio, che favorisce la

sopravvivenza della Chancery Court nei momenti più difficili, ossia nei periodi di contrasto con le corti di Westminster, il

cancelliere interviene non per violare la common law, ma solo per temperarne il rigore, quando la sua integrale

applicazione costituirebbe una summa iniuria.

Inoltre, l’equity è caratterizzata, particolarmente alle origini, da grande inorganicità e sistematicità. L’equity infatti, al

contrario della common law, non è un sistema autosufficiente.

Altro elemento caratterizzante l’equity è la discrezionalità. Non esiste infatti un vero e proprio diritto a ottenere dal

sovrano la sua giustizia secondo equità e quindi non è configurabile un diritto alla pronuncia della Chancery Court. Se

dunque la giurisdizione delle corti di Westminster di configura fin dalle origini, quale eccezione, tale caratteristica è

riscontrabile, in misura forse maggiore, con riferimento alla giurisdizione di equity.

Le corti di common law, già a partire dalla fine del XIII secolo, si sono concentrate su due gruppo di rimedi: quelli volti a

recuperare la terra, di cui l’attore è stato illecitamente privato, e quelli volti a ottenere il risarcimento dei danni, rimedio

comune a tutte le azioni. Sono dunque i nuovi rimedi elaborati e offerti dalla Chancery Court (l’esecuzione in forma

specifica, la tutela preventiva e il duttile strumento dell’injunction), più incisivi ed efficaci di quelli ottenibili dalle corti di

common law, che decretano il successo di questa corte, ed infatti proprio sotto il profilo processuale l’equity è

particolarmente sensibile alle esigenze del singolo ricorrente. Inoltre, in considerazione del modello processuale adottato

dalla Chancery Court, è opportuno osservare che il cancelliere è per lungo tempo un ecclesiastico il quale, per la

gestione delle pratiche giudiziarie, si avvale di chierici che conoscono bene il diritto canonico e le sue procedure. Allora,

se il processo che si svolge presso le corti di Westminster è caratterizzato fin dalle origini dalla pubblicità, dall’oralità e

dalla presenza della giuria, il processo di equity si presenta come segreto, scritto, inquisitorio, e senza giuria.

Al momento iniziale del processo, quello della citazione del convenuto dinanzi alla Court of Chancery, l’attore presenta la

propria petizione al cancelliere, che ne notifica un esemplare (bill) alla controparte. Al bill viene allegato un ordine di

comparizione nel giorno stabilito, sub poena (a pena) di gravi sanzioni. Si tratta in questo caso del writ of subpoena,

diverso dal normale writ di common law perché non contiene il rigido schema della pretesa del ricorrente. Se il

convenuto non obbedisce al bill, la Court of Chancery è dotata di grande forza per far eseguire ciò che ha stabilito. Si

dice infatti che equty acts in personam. Mentre le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni (common law

acts in rem), il cancelliere può agire sui diritti di proprietà anche mediante ordini diretti alle persone, la cui eventuale

inottemperanza può essere sanzionata con la pena pecuniaria e soprattutto con l’arresto per contempt, ossia per

oltraggio alla corte. Il cancelliere può allora ordinare al convenuto non solo di presentarsi personalmente e di rispondere

anche a quanto non sia specificato nel bill; ma può anche, mediante un discovery order, domandare alle parti di produrre

documenti, rilevanti per la decisione della causa, che siano in loro possesso; e può infine, mediante una injunction,

ordinare a una parte di desistere da in comportamento lesivo dei diritti dell’altra parte.

Esempi di rimedi elaborati dall’equity ­> Se un contratto non viene eseguito, la common law offre alla parte lesa

dall’inadempimento il solo risarcimento del danno. Si deve qui ricordare che la tutela contrattuale in common law trova

origine nel writ of trespass e dunque in un’azione delittuale. Il cancelliere invece, tenendo conto che in certi casi il

risarcimento non può non soddisfare il credito, elabora per suo conto la figura dell’esecuzione in forma specifica del

contratto (spacific performanze); attraverso lo strumento dell’injunction può emettere ordini di fare e di non fare. Tanto il

decreto di specif perfomance che l’injunction sono assistiti dalla sanzione per contempo of court per il caso di mancata

esecuzione.

In materia di vizi del consenso, la common law ha riguardo solamente alla violenza fisica come motivo di annullamento

del contratto. La dottrina della undue influenze, ossia della violenza morale, è opera dalla cancelleria. Es: il contratto

concluso in forma solenne (under seal) non può, secondo la common law, essere impugnato per violenza o dolo e

dunque l’autore del dolo può instaurare un’azione dinanzi alle corti westiminster volta ad ottenere la condanna al

risarcimento per inadempimento. La vittima della violenza o del dolo può però rivolgersi al cancelliere perché impedisca

all’autore della violenza, con suo ordine (decree), di rivolgersi alla court at law oppure, se del caso, perché gli impedisca

di avvalersi della condanna di tale corte, pena contempt of court.

Tra gli istituti più significativi elaborati dalla chancery Court vi è il trust, rapporto fiduciario in origine ideato principalmente

per motivi di riservatezza e che ha poi adempiuto a vari scopi relativi soprattutto alla gestione di patrimoni cospicui. La

sua configurazione più semplice è quella in cui Tizio cede un bene a Caio, con l’intesa però che questi lo amministri in

favore di Sempronio che così ne percepirà i frutti. La common law non riconosce alcun valore all’accordo fiduciario e

considera Caio il titolare puro e semplice del bene. Il cancelliere, invece, non nega che la titolarità del bene spetti a Caio,

ma riconosce e tutela l’obbligazione che questi assume, secondo i dettami della propria coscienza, nei confronti di Tizio.

L’equty si afferma, tra il XIII e il XV secolo, come giustizia secondo coscienza ed è infatti amministrata dal cancelliere che

è un ecclesiastico custode della coscienza del re. L’equity nasce dunque come giustizia morale contrapposta a quella

logica ed è una misura di giustizia essenzialmente relativa ed elastica, pronta ad adeguarsi alle necessità delle singole

situazioni.

Con il passare del tempo l’equity cambia natura e fisionomia.

Dopo le vicende del 1616 quella equitativa cessa di essere una giurisdizione esclusivamente di grazia, ossia una

giustizia accordata a discrezione del cancelliere, e comincia ad assumere i caratteri di rigidezza ed inflessibilità già propri

della common law. Le decisioni giudiziarie non nascono più liberamente seguendo i dettami superiori dell’aequitas e

adeguandosi alle esigenze del caso concreto. Le decisioni sono regolarmente conservate in appositi reports e

cominciano a seguite piuttosto la strada dei precedenti e per questa via, con un processo lento ma inesorabile

conclusosi nel XIX secolo, racchiudono il diritto equitativo, prima liberamente elaborato, in regole definite e fidde

destinate ad essere rispettate in futuro. In questo modo l’equity finisce proprio per diventare un secondo e ben definito

complesso di casi giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si pone al fianco della common law.

L’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

Le grandi riforme della giustizia: dalla seconda metà del XIX secolo all’inizio del terzo millennio ­> Le corti di

Westminster e la Chancery Court, nel nolo insieme, amministrano la giustizia civile di maggior valore economico e la

giustizia penale relativa ai reati più gravi. Accanto a loro, l’Admiralty Court e le corti ecclesiastiche amministrano il terzo

sistema di diritto che caratterizza nella sua evoluzione l’ordinamento inglese, il sistema ispirato alla civil law. Fra i tre

sistemi si ha sempre una minore coordinazione, che rende difficile, lento e costoso il processo.

Diversa è invece la situazione con riferimento alla c.d. giustizia minore. In particolare, la situazione concernente la

giustizia civile non può dirsi in origine molto avanzata se si riflette sul fatto che le controversie civili di modesto valore

economico sono attribuite alla competenza della county courts solo nel 1846, anno in cui tali corti vengono istituiti.

Le cause penali relative ai reati meno gravi sono invece di competenza del Justice of the Peace.

Agli inizi del XIX secolo dunque in Inghilterra vi è ancora una notevole tendenza verso la centralizzazione della giustizia

civile, man mano che declina l’importanza delle corti locali, ed una opposta tendenza alla decentralizzazione della

giustizia penale, man mano che vengono estesi i poteri e le attribuzioni dei giudici di pace.

Le prime riforme e i Judicature Acts 1873­1875 ­> Una serie di importanti riforme processuali, ispirate in gran parte al

pensiero di Jeremy Bentham, tenta di modificare questo panorama. Le idee di Bentham si riflettono anche, a partire dalla

seconda metà del XIX secolo, sul diritto sostanziale.

In tutte le epoche del diritto inglese sono presenti leggi dal contenuto privatistico. Queste leggi, tuttavia, non mirano a

disciplinare in modo esauriente una determinata materia con pretese di completezza. Si tratta piuttosto di leggi ad hoc,

con le quali i principi sviluppati nell’ambito della giurisprudenza delle corti vengono in parte modificati e adattati alle

esigenze dei tempi. A partire dalle idee di Bentham invece, si intende affidare alla legge un ruolo più significativo, nella

consapevolezza che ciò possa condurre ad una maggiore certezza del diritto e ad una sua semplificazione.

. Il County Courts Act 1846

Nel 18846 viene introdotta una rete di corti locali, le county courts, distribuite in 500 distretti, raggruppati in circa 60

circuiti, ciascuno dei quali fa capo ad un giudice togato, scelto e nominato dal Lord Chancellor tra gli avvocati con

almeno sette anni di esperienza professionale.

Le county courts incontrano immediatamente il favore della popolazione e danno un forte impulso all’espansione del

credito. Ciò dimostra come la classe che più ha premuto per la loro istituzione, e che ne percepisce in misura maggiore i

vantaggi, è quella dei piccoli e medi commercianti. Fino al 1846 essi rifuggono dalla concessione di credito, per il timore

di non poterlo recuperare, data la mancanza di tribunali e procedure semplici e poco costose. Le county courts si

dimostrano adatte allo scopo.

. Le riforme processuali

Nella prima parte del XIX secolo il legislatore intraprende alcune riforme processuali. Fra di esse meritano di essere

ricordati lo Uniformity of Process Act del 1832 che prevede l’uniformità delle citazioni in tutte le corti di common law, e il

Real Property Limitation Act del 1833 che riduce il numero delle azioni reali da 60 a 3.

Più incisive sono le riforme adottate nel decennio 1850­1860. In particolare, in base al Common Law Procedure Act del

1854 le parti sono autorizzate a rinunciare al processo con giuria; il convenuto può avvalersi sempre delle eccezioni di

equity; alle corti di common law è attribuito il potere di ordinare la discovery dei documenti e di emettere injunctions.

Infine, con il Chancery Practice Amendment Act del 1858 si introduce l’esame orale dei testimoni e si attribuisce alla

corte di equity il potere di disporre delle questioni incidentali di common law e di concedere il risarcimento dei danni, fino

ad allora monopolio esclusivo della giurisdizione di Westminster.

Ma le riforme più importanti sono quelle che toccano l’organizzazione giudiziaria e che portano ad una profonda

riorganizzazione delle corti superiori.

Per ogni tribunale vi è una particolare procedura e dalla corretta scelta del writ dipende il successo dell’azione. Le corti

di common law e quelle di equity applicano rispettivamente solo una parte del diritto materiale, cosicchè un attore che

voglia ottenere il risarcimento del danno e la cessazione delle turbative da parte del convenuto deve adire due corti

diverse.

A questi inconvenienti cercano di ovviare i Judicature Acts del 1873­1875. Momento essenziale della riforma è la

riorganizzazione delle corti. Le numerose corti vengono tutte ricomprese in un’unica Supreme Court of Judicature che si

articola in due livelli di giurisdizione. In prima istanza esse include la High Court of Justice, competente in materia civile,

e la Crown Court, competente in materia penale; in seconda istanza essa comprende la Court of Appeal.

La High Court of Justice prevede in origine cinque sezioni (Chancery, Queen’s Bench, Exchequer, Common Pleas,

Probate, Divorce and Admiralty) ridotte a tre nel 1881: Queen’s Bench, competente a conoscere delle cause

precedetemente attribuite alle tre originarie corti regie; Chancery, competente a conoscere delle cause precedentemente

attribuite alla Court of Chancery; Probate, Divorce and Admiralty, con competenza in materia di successioni, matrimonio

e diritto marittimo. Attualmente le divisions della High Court, competente in primo grado per le controversie civili più

importanti, sono la Queen’s Bench, la Chancery e la Family, che operano al loro interno come giudici monocratici.

In secondo grado viene istituita un’unica Court of Appeal, che prevede una sezione civile e una penale, entrambe origini

collegiali, nella quale sono riunite diverse corti che prima della riforma costituiscono giudici indipendenti di

impugnazione. Il modello adottato è quello della Court of Appeal in Chancery. Si segue quindi l’idea che il giudizio di

appello si debba caratterizzare come un rehearing, ossia un riesame della causa a seguito del quale la corte può

sostituire la propria decisione a quella impugnata, così come ordinare un nuovo processo. Le sentenze della High Court

sono normalmente esecutive e definitive, la possibilità di proporre impugnazione non costituisce un diritto della parte

soccombente, ma è solo una possibilità che può realizzarsi qualora si verifichino alcune condizioni tra cui il consenso del

giudice a quo.

Con l’Appellate Jurisdiction Act del 1876 viene poi confermata la giurisdizione di ultima istanza della House of Lords,

affidata, in fatto e in diritto, ad una sua speciale suddivisione, l’Appellate Committee. Di esso fanno parte il Lord

Chancellor in carica, i suoi predecessori e altri dodici giudici chiamati Lords of Appeal in Ordinary o Law Lords, i quali,

benché membri della House of Lords, per tradizione non partecipano alla funzione legislativa così come gli altri membri

non partecipano alle riunioni del Judical Committee.

La House of Lords costituisce la massima istanza non solo per l’Inghilterra, ma anche per la Scozia (limitatamente alle

controversie civili) e l’Irlanda del Nord che hanno un’organizzazione giudiziaria indipendente.

La Houde of Lords nella sua funzione giurisdizionale svolge, a partire dal 1876, un incisivo ruolo di corte suprema e a ciò

contribuiscono sia l’autorità delle sue pronunce, che hanno efficacia vincolante per tutti i giudici inferiori, sia il numero

esiguo di ricorsi che tale corte deve decidere. Non esiste infatti un diritto di accesso alla massima istanza, ma un insieme

di leave per cui si richiede, per accedervi, il permesso della corte che ha pronunciato la sentenza impugnata o, in

mancanza di questo, un permesso della stessa House of Lords. Tale meccanismo permette alla House of Lords di

concentrarsi sulle questioni realmente importanti e controverse e rendere dunque decisioni idonee a guidare la

giurisprudenza inferiore.

Le decisioni della House of Lords, come quelle della Court of Appeal, promanano da un organo

collegiale e si presentano con una forma e uno stile peculiari, specialmente se confrontate con le

decisioni delle corti supreme della nostra tradizi ed è il frutto del concorso

ne. La sentenza di una corte superiore inglese ha infatti natura personale

individuale di ciascun membro del collegio: non esiste la decisione della corte anonima e impersonale che

generalmente caratterizza le pronunce dei giudici di civil law, bensì le diverse opinions dei singoli

giudici. Inoltre le sentenze hanno uno stile letterario e prestano molta attenzione alle questioni di

fatto, elemento importante per un correffo funzionamento della regola del precedente vincolante.

Per avere un quadro completo delle corti superiori, si deve ricordare il Judicial Committe of Privy Council. Il Privy Council

è il consiglio privato della corona che trova le proprie origini nell’antica Curia Regis. Il Judical Committee costituisce

ancora l’ultima istanza in alcuni paesi del Commonwealth, quali lo Sri Lanka; altri importanti paesi, come il Canada,

l’Australia e la Nuova Zelanda, hanno invece stabilito che le decisioni prese dalle loro corti supreme devono considerarsi

definitive, abolendo quindi la possibilità di ricorrere al Privy Council. Il Privy Council in tempi recenti è tornato a svolgere

funzioni importanti:nel 1988 infatti lo Scotland Act, il Government of Wales Act e il Northern Ireland Act, attuando la

devolution, hanno attribuito una significativa porzione di poteri normativi alle assemblee legislative di Scozia, Galles e

Irlanda del Nord, conferendo al Privy Council la competenza a dirimere i conflitti tra le nuove autonomie e l’autorità

centrale.

I Judicature Acts rivoluzionano dunque tutto l’antico assetto delle corti superiori inglesi, che vengono riorganizzate entro

le semplici linee di un ordinamento centralizzato di tipo piramidale.

. L’amministrazione congiunta di common law ed equty

Un momento di grande rilievo, connesso alle riforme introdotte dai Judicature Acts 1873­1875, attiene all’amministrazione

congiunta di commo law ed equity. A partire dalla riforma, infatti, le varie sezioni della Hight Court e la Corut of Appeal

devono applicare tutte le regole e i principi del diritto inglese nel suo complesso, senza considerare se si sono sviluppate

at law o in equity. L’unicità della giurisdizione consiste proprio nel fatto che le norme di common law e di equity sono

applicate contemporaneamente, nel medesimo procedimento, indipendentemente dalla sezione in cui esso si svolge. Il

medesimo giudice applica cioè, una volta investito dell’azione, sia le rules of common law sia le rules of equity e la legge

prevede in via generale che, in caso di contrasto tra le due sulla stessa materia, prevalgano le rules of equity.

. Il rule making power e le nuove regole processuali

Una conseguenza necessaria del rinnovo delle strutture giudiziarie è l’emanazione di nuove regole processuali, uniformi

per tutti i giudizi di fronte alla Supreme Court of Judicature, le cui linee fondamentali vengono indicate nel primo allegato

del Judicature Act del 1875. In esso si prevede che la concreta regolamentazione del processo possa essere effettuata

mediante rules of court formulate, ogni volta che se ne presenti la necessità, da apposite commissioni composte da

giudici e avvocati, le cui proposte possono essere approvate o respinte, ma non modificate, dal Parlamento. È questo il

rule making power delle corti inglesi, che è stato trasformato da inherent power in potere delegato alle corti del

Parlamento.

Lo spirito delle nuove rules, emanate nel 1883, è di assicurare l’uniformità, la semplicità e l’efficacia dei procedimenti,

eliminando dunque ogni obsoleto tecnicismo. Per esempio, tutti i procedimenti di fronte alla High Court vengono chiamati

actions con la soppressione di ogni distinzione tra actions at common law e suits in equity. Ma soprattutto viene riformato

il sistema dei writs ottenendo una notevolissima semplificazione della procedura presso tutte le corti. Sono infatti abolite

le forms of action e i numerosi writs vengono sostituiti da un unico writ of summons, che rappresenta l’atto introduttivo

del giudizio fino al 1999, anno i cui, con un’ulteriore razionalizzazione, l’atto introduttivo del processo è donominato claim

form. Ciò ha prodotto il vantaggioso risultato di non far più dipendere, a differenza di quanto prima avveniva nelle varie

corti, il successo dell’azione principalmente dalla sua corretta impostazione iniziale.

I Judicature Acts prevedono inoltre numerose ipotesi di procedimenti sommari e istituiscono nelle province uffici periferici

della Hight Court. Infine attribuiscono al giudice maggiori poteri di direzione e di controllo sullo svolgimento del processo,

pur senza alterarne la natura adversary.

Con il Civil Procedure Act 1997, ossia la legge che autorizza l’emanazione delle nuove Civil Procedure Rules per la Court

of Appeal, la Hgh Court, ma anche per le county courts, il rule committee viene rafforzato nella sua composizione con un

significativo inserimento di senior judge, e viene integrato con alcuni membri laici. Il rule committe per le county courts

viene abolito.

Il Constitutional Reform Act 2005 e la nuova Supreme Court ­> Il vertice della giurisdizione inglese, così come

tratteggiato dalle riforme del XIX secolo, è stato modificato con una importante legge del marzo 2005: il Constitutional

Reform Act, che a sua volta, è stata propiziata da un’altra grande legge, lo Human Rights Act 1998. A causa della

contiguità tra potere legislativo e giudiziario che scaturiva dal ruolo di giudice di ultima istanza dell’Appellate Committe

della House of Lords, questa è stata sostituita da una nuova Supreme Court. La “Part 3” del Constitutional Reform Act

prevede infatti una Corte suprema, del tutto separata ed indipendente dal Parlamento, composta di dodici giudici

chiamati Justices of the Supreme Court, fra i quali viene nominato il Presidenti; tali giudici non sono più membri della

House of Lords. I primi giudici che compongono la corte sono gli stessi Law Lords,. Ma si prevede, per le successive

nomine, una nuova e particolare procedura: qualora si verifichi una vacanza, il Lord Chancellor convoca la Selection

Commission (composta dal presidente e vice presidente della Corte suprema e da un rappresentante per ciascuna

commissione dei territori devoluti di cui uno deve essere laico); il Lord Chancellor comunica al Primo Ministro il nome

scelto dalla Commissione (ma ha anche il potere di respingere il nome scelto per una volta o, sempre per una volta,

invitare la Commissione a riconsiderare la proposta); il Primo Ministro raccomanda alla Regina la nomina di tale

persona.

Al pari della vecchia House of Lords, le decisioni della nuova corte vincoleranno tutti i giudici sotto ordinati. Al pari della

House of Lord, la Supreme Court continuerà a seguire i precedenti della prima, i propri, salva la possibilità di ricorrere al

practice statment del 1966 per evitare di seguire o per abrogare un precedente. L’accesso alla Corte suprema continua

ad essere subordinato alla concessione della permission, da parte della corte sottostante o, della stessa Supreme Court:

come la House of Lords, anche la Supreme Court non deciderà più di una ottantina di casi all’anno.

Determinante, nella riforma che ha portato alla creazione della Supreme Court, è stata l’esigenza di eliminare

dall’ordinamento inglese ogni confusione fra il potere giudiziario e gli altri poteri, che potesse fare insorgere sospetti, alla

luce della nuova cultura degli human rights, sulla effettiva indipendenza e imparzialità del giudice di vertice

dell’ordinamento.

Il ceto e la magistratura laica ­> Lo sviluppo del diritto inglese e l’affermazione della common law sono strettamente

connessi da un lato all’organizzazione delle corti e alla loro struttura precocemente accentrata, dall’altro, al fatto che

molto presto si costituisce un ceto di giuristi professionalmente organizzato e politicamente influente.

Barristers e solicitors ­> Con il consolidarsi del potere delle corti regie e il graduale complicarsi e formalizzarsi del

sistema dei writs diventa sempre più difficile per i litiganti stare in giudizio di persona. Già nel XIII secolo è sempre più

frequente il ricorso ad un attorney come rappresentante di parte e ai tempi di Edoardo I gli attorneys sono dei

professionisti che ricevono la loro formazione giuridica attraverso la pratica.

All’attorney si affianca presto la figura del narrator, provvisto di una superiore dignità professionale e dotato di maggior

prestigio. In ogni caso, l’apprendimento del diritto avviene attraverso la pratica, attraverso la frequentazione costante di

giuristi esperti. L’insegnamento delle scuole e delle università è tenuto dunque in scarsa considerazione e ciò costituisce

un impedimento alla penetrazione in Inghilterra del diritto romano, che nelle università trova il suo naturale luogo di

sviluppo.

La preparazione per la professione giuridica si svolge nelle Inns of Court, ove gli apprendisti sono istruiti, anche

attraverso la simulazione di processi, dai membri più anziani ed esperti della professione, ossia i benchers e i readers.

Mentre sul continente europeo la formazione del giurista, affidata all’università, ha un carattere colto, teorico e lontano

dai problemi concreti, in Inghilterra l’educazione del giurista è da sempre di tipo pratico e monopolio delle Inns of Court.

Inizialmente anche gli attorneys fanno parte delle Inns annesse alle corti regie, ma nel tardo medioevo ne sono esclusi e

si ritirano nelle Inns of Chancery insieme ai solicitors, comparsi nel XV secolo, con compiti essenzialmente

amministrativi, e trasformatisi poi, nel XVII secolo in giuristi, praticanti soprattutto nelle corti di equity.

Al di sopra di tutte queste categorie di pratici vi è quella, prestigiosa e potente, dei serjeants at law, eredi dei narratores e

scelti tra i migliori readers, cui è attribuito il compito, nell’ambito dell’organizzazione delle corti, di definire giuridicamente i

termini della controversia. Fra i serjeants vengono reclutati i nuovi giudici.

Nel corso del XVII secolo inizia un graduale processo di trasformazione che porta alla definitiva affermazione, con

l’esclusione delle altre categorie, dei barristers e dei solicitors, eredi delle funzioni, rispettivamente, dei serjeants e degli

attorneys.

L’istruzione dei solicitors è affidata alla Law Society e consiste nella frequenza di un corso di durata annuale seguito da

un tirocinio di due anni. Tradizionalmente il lavoro dei solicitors consiste in prevalenza nel tenere i rapporti con i clienti e

la loro capacità di stare in giudizio innanzi alle corti superiori è piuttosto limitata, mentre è da sempre riconosciuta la

possibilità di stare in udienza di fronte alle county courts e ai giudici di pace, nella cui giurisdizione rientra la maggior

parte delle cause civili e penali. Oltre ad avere competenza esclusiva su alcune materie quali il trasferimento dei beni

immobili e la redazione di testamenti, il solicitor prepara il materiale informativo e probatorio e tutta la documentazione

che serve al barrister per le argomentazioni da sostenere di fronte alle corti superiori.

L’istruzione dei barristers avviene invece anora in piccola parte nelle Inns of Court.

Entrare in una Inn è costoso e attualmente richiede una laurea riconosciuta (non necessariamente in giurisprudenza).

Occorre poi la frequenza di un corso di durata annuale presso una struttura accreditata, seguito da un periodo di pratica

di un anno. Tradizionalmente i barristers esercitano attività di consulenza, e soprattutto di patrocinio di fronte alle corti

superiori, essendo da sempre titolati del right of audience, e non hanno contatti con il cliente, i quali invece sono tenuti

dal solicitor.

Il sistema tradizionale accennato è stato in parete riformato dal Courts and Legal Services Act (1990), che ha attribuito la

possibilità di stare in udienza presso le corti superiori, ossia il right of audienze, a determinate condizioni, anche ai

solicitors, possibilità ampliata ulteriormente dall’Access to Justice Act (1999).

Con la riforma del 1990 i barristers hanno perso il monopolio del patrocinio presso le corti superiori e con esso

l’esclusiva per l’ammissione alla magistratura, però hanno acquistato la possibilità di avere rapporti direttamente con il

cliente. Sebbene alcune contrapposizioni nette siano scomparse, non pare tuttavia possa ancora parlarsi di un’unica

figura di avvocato in Inghilterra, come invece è possibile fare con riferimento al sistema americano, che non ha mai

conosciuto i due distinti ruoli di barrister e solicitor.

La frequenza di un corso di studi universitari giuridici non è ancora considerata un requisito sempre necessario per

accedere alla professione forense. Di conseguenza, l’insegnamento del diritto a livello universitario è in Inghilterra un

fenomeno relativamente recente. Tuttavia negli ultimi decenni l’importanza delle facoltà giuridiche è cresciuta e oggi la

maggioranza dei solicitors possiede un università degree in giurisprudenza e anche la maggioranza dei barristers riceve

una educazione giuridica universitaria, rispetto alla quale la formazione pratica nelle Inns risulta ormai complementare.

Nonostante le tendenze recenti, le law schools non hanno però mai avuto nella madre patria quell’influenza e importanza

che invece si mostretà peculiare dell’ordinamento americano.

I giudici: la tradizione e il rinnovamento del Constitutional Reform Act 2005 ­> Le corti reali vedono precocemente la

presenza di giudici professionisti i quali, già sotto Enrico III, sono scelti tra i serjeants at law, ossia tra gli avvocati più

competenti e importanti. A partire poi dal XIV secolo, si è consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le

file degli avvocati più prestigiosi.

Storicamente i giudici superiori inglesi (cioè i giudici della Hight Court, della Court of Appeal e della House of Lords)

erano nominati dalla Corona su proposta del Lord Chancellor. La nomina a Lord Justice of Appeal era limitata ai barriters

con un’esperienza professionale di almeno quindici anni o a coloro che erano già giudici ordinari della High Court. Questi

ultimi, a loro volta, potevano essere scelti fra i barristers con una esperienza professionale di almeno dieci anni. La

selezione avveniva dunque fra i barrister di maggior prestigio, i cosiddetti Queen’s Counsels.

Il Courts and Legal Services Act 1990 ha inciso in maniera abbastanza profonda sull’assetto della professione forense e

quindi anche sulla nomia dei giudici. In particolare, fino all’adozione del Constituzional Reform Act 2005, i giudici della

High Court venivano scelti dal Lord Chancellor tra i barristers ed i solicitors titolari del right of audienze con almeno dieci

anni di esperienza professionale e nominati dalla regina sulla base delle proposte di quest’ultimo. Anche i giudici delle

county courts venivano nominati dalla corona su proposta del Lord Chancellor e scelti tra i barristers e i solicitors con

almeno sette anni di esperienza professionale.

Fino al Consitutional Reform Act 2005, il Lord Chancellor era il solo incaricato della nomina di tutti i giudici e dunque

massimo responsabile per l’ordine giudiziario inglese. Ma la figura del Lord Chancellor se da un lato godeva di

grandissimo prestigio, dall’altro costituiva anche una notevole anomalia nel sistema inglese, che non poteva più reggere

alla pressione della nuova cultura dei diritti umani introdotta dallo Human Rights Act 1998. Il Lord Chancellor infatti

partecipava di tute le funzioni di governo. Innanzitutto il Lord Chancellor nominava i giudici ed era egli stesso giudice in

quanto presiedeva la House of Lords nella sua funzione giurisdizionale, presiedeva il Judical Committee of the Privy

Council e presiedeva anche la Chancery Division della High Court. Contemporaneamente il Lord Chancellor era membro

del governo e dunque una figura politica che restava in carica fin quando il Gabinetto godeva della fiducia del

Parlamento. Infine il Lord Chancellor era lo Speaker della House of Lords in sede legislativa. Molte di queste anomalie e

contraddizioni sono state eliminate dal Constitutional Reform Act 2005 che ha anche profondamente riformato il sistema

di reclutamento dei giudici.

Il Lord Chancellopr non è più da considerarsi un magistrato: è un rappresentante dell’esecutivo, è il Secretary of State

for Costitutional Affairs che, dal 2007, assume il nome di Ministro della giustizia, ed ha ottenuto di mantenere il titolo di

Lord Chancellor. Al Lord Chancellor vengono inoltre sottratte le funzioni giurisdizionali che sono attribuite al Lord Chief

Justice che assume il titolo di Presidente delle Corti di Inghilterra e Galles e Capo del potere giudiziario in Inghilterra e

Galles. Il Lord Chancellor, che è nominato da Primo Ministro non necessariamente fra giuristi, cessa di essere lo

Speaker della House of Lords. Il Lord Chancellor continua tuttavia a svolgere un ruolo importante con riferimento al

sistema di reclutamento dei giudici.

In base ad una procedura più aperta e trasparente della precedente, una nuova Judical Appointments Commission

seleziona i candidati per ciascun posto che si rende vacante presso qualunque corte e comunica la scenta al Lord

Chancellor il quale o nomina direttamente la persona scelta o la raccomanda per la nomina alla Regina. Il Lord

Chancellor non è tuttavia vincolato alla volontà della Commissione poiché può anche respingere la proposta o chiedere

alla Commissione di riconsiderarla. La Judical Appointments Commission è un Executive Non­Departmental Public Body

ed è composta di 15 membti nominati dalla Regina su proposta del Lord Chancellor. La selezione da parte della

Commissione avviene, sempre tra i barristers e i solicitors titolari del right of audience, in base al merito, ma il

Constitutional Reform Act prevede per la Commissione l’obbligo di prendere in considerazione anche l’elemento della

diversity tra le persone che vengono scelte e ciò per rispondere all’esigenza di una magistratura maggiormente

rappresentativa delle varie espressioni della società inglese.

Per quanto attiene alle garanzie, il Constitutional Reform Act distinguer due casi. I magistrati di livello inferiore alla High

Court possono essere rimossi per incapacità e cattiva condotta dal Lord Chancellor di concerto con il Lord Chief Justice;

i magistrati della High Court e delle corti superiori possono essere rimossi solo dalla Regina su risoluzione congiunta

delle due camere del Parlamento.

I giudici inglesi sono pochi. I giudici togati sono circa 1500, dei quali solo 164 sono i giudici delle corti superiori, cioè

quelli che possono considerarsi giudici nel senso costituzionale del termine. Solo questi ultimi infatti hanno creato e

creano la common law; solo questi ultimi sono tutelati, nella persone e nella funzione, attraverso l’istituto del contempt of

court con cui si puniscono le offese alla corte; solo questi ultimi possono pronunciare la dichiarazione di incompatibilità

La magistratura laica ­> La partecipazione dei laici all’amministrazione della giustizia inglese comporta vantaggi di ordine

economico in quanto, se i giudici togati percepiscono uno stipendio dei più alti tra quelli goduti da cariche pubbliche, i

giudici di pace sono i great unpaid. Considerando poi, oltre i giudici di pace, anche i membri laici degli special tribunals e

la presenza della giuria nel processo civile, ai vantaggi di ordine economico se ne aggiungono altri di grande importanza

quali la funzione educativa che la partecipazione all’amministrazione della giustizia svolge nei confronti della

cittadinanza e il contributo in termini di esperienza, senso comune, e una certa aperura in senso sociale che questa a

sua volta porta a tale amministrazione.

. I Justices of the Peace (magistrates)

Tra gli strumenti impiegati dai sovrani normanni per amministrare in modo efficiente il proprio potere, vi è la nomina dei

commissioners. Fin dal XII secolo infatti il sovrano sceglie, come custodi dei propri interessi a livello decentrato, i

commissioners, reclutati tra la piccola nobiltà locale di provata fedeltà. Inizialmente, i doveri di questi keepers of the

peace (tutori della pace) sono amministrativi e di polizia, ma a partire dal regno di Edoardo III essi assumono i caratteri

degli attuali Justices of the Peace, con compiti sempre più giurisdizionali.

I Justices of the Peace non sono più scelti in base al censo, non sono più solo uomini, e hanno sostanzialmente perso le

funzioni di governo locale a favore di organi rappresentativi, ma in compenso hanno visto progressivamente aumentare

la loro competenza di organi giudicanti, al punto che oggi la maggior parte dei processi penali si svolge di fronte ad essi.

Il Justice of the Peace (chiamato attualmente magistrate) continua ad essere un giudice laico nella maggior parte dei

casi; solo a Londra e in alcune grandi città il magistrate è ormai un giudice professionista, che prende il nome di

stipendiare magistrate.

A partire dal Constitutional Reform Act 2005 i magistrates sono nominati dal lord Chancellor dopo essere stati selezionati

dalla Judical Appontments Commission e vengono generalmente scelti tra gli abitanti più in vista della contea e in

particolare tra le persone alla fine della propria regolare attività lavorativa. Nelle città in cui la carica di magistrate è

rivestita da un professionista, questi è scelto tra i barristers e i solicitors con almeno sette anni di anzianità professionale.

I magistrates sono sottoposti alla supervisory jurisdiction, ossia al potere di controllo della High Court.

I magistrates non ricevono compenso, ma possono chiedere un’indennità per il mancato guadagno, e devono tenere

udienza un certo numero di mezze giornate l’anno.

I magistrates sono laici i quali tuttavia devono seguite, per svolgere il loro servizio, un corso in materie giuridiche e sono

comunque sempre assistiti, soprattutto per le questioni procedurali, da funzionari part­time retribuiti, scelti tra i barristers

o tra i solicitors. Con il Courts Act 2003 la figura dei magistrates è stata oggetto di un’ampia riforma, che ne ha

razionalizzato il funzionamento e l’organizzazione.

Tutte le cause penali passano al vaglio dei magistrates. O per essere direttamente decise con procedimento sommario,

se si tratta di reati minori (summary offende); o per essere sottoposte ad una istruttoria preliminare (preliminary inquiry),

nel caso di reati più gravi, in vista del dibattimento presso la Crown Court, che vede sempre la presenza della giuria.

I magistrates sono inoltre dotati di una certa competenza anche in materia civile, soprattutto con riguardo al diritto di

famiglia.

I magistrates si riuniscono di solito come collegio di tre membri e decidono, sia della colpevolezza sia della pena, a

maggioranza. I magistrates non devono motivare la propria decisione, salvo alcune ipotesi particolari, per esempio, se

rifiutano all’imputato la libertà su cauzione. I magistrates irrogano di norma pene pecuniarie e talvolta anche lievi pene

detentivw.

Contro le decisioni dei magistrates è possibile proporre appello alla Crown Court che, quando giudica in grado di

impugnazione, non prevede la presenza della giuria.

. Gli special tribunals

Secondo la teoria classica e tuttavia superata del famoso costituzionalista Dicey, il diritto amministrativo non può trovare

spazio nell’ordinamento inglese, perché contrstante con il principio fondamentale della rule of law, cioè del dominio della

legge comune.

Nonostante questa impostazione teorica, a causa soprattutto della intensa attività legislativa in senso sociale (welfare

state) avutasi in Inghilterra a partire dagli anni tra le due guerre mondiali, sono stati istituiti gli special tribunals. Gli

special tribunals sono organi giurisdizionali estranei al sistema di corti ordinarie, tuttavia molto importanti sia per il

numero sia per le competenze. A questi organi infatti il legislatore ha affidato la risoluzione della maggior parte delle

controversie tra stato e cittadini, o anche tra privati e cittadini, che sorgono nell’applicazione delle norme costituenti

espressione dell’idea di welfare state. I tribunals sono dunque chiamati a risolvere, per esempio, le controversie in

materia di imposte, locazioni ed equo canone, rapporti di lavoro, relazioni industriali, infortuni sul lavoro, licenze edilizie,

previdenza e assistenza, indennità di espropriazione, immigrazione, che altrimenti avrebbero soffocato le corti ordinarie.

Gli special tribunals sono dunque organi, alternativi alle corti ordinarie, caratterizzati, rispetto a queste ultime, da

maggiore accessibilità, minori costi e minore durata dei procedimenti. Infatti, le peculiarità di questi tribunali sono,

soprattutto inizialmente, maggiore informalità, favore per il litigant in person, libertà dal vincolo del precedente, presenza

di esperti.

Col tempo si è assistito ad una progressiva giurisdizionalizzazione dei tribunali speciali, nel senso che ad essi sono state

via via estese tutte le garanzie dei procedimenti di fronte alle corti ordinarie quale, ad esempio, la garanzia del difensore.

Ciascun tribunals ha caratteristiche sue proprie quanto a composizione, a rapporto fra i giuristi, esperti e laici,

rappresentanti di categorie contrapposte; quanto a procedura, posizione e ruolo rispettivo delle parti e del giudice;

quanto a impugnazione, tipo e pregnanza del controllo delle corti ordinarie; quanto a stile, divulgazione e autorità delle

decisioni. Quello che tuttavia è certo è che si tratti di machinery of adjudication, di organi giurisdizionali, che devono

ispirarsi ai principi di opennes, fairness, impartiality.

Il Constitutional Reform Act 2005 era intervenuto sul procedimento di nomina dei membri degli special tribunals,

prevedendo in particolare che i presidenti di alcuni dei più importanti fossero scelti dalla Judicial Appointments

Commission e nominati dal Lord Chancellor.

Ma è soprattutto il Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007 che costituisce la vera rivoluzione di quello che ormai

può tranquillamente definirsi il sistema inglese di giustizia amministrativa. La legge in questione prevede, innanzi tutto, la

razionalizzazione dei tribunals, attraverso l’accorpamento di molti di essi in due nuovi organi indipendenti, a

composizione mista professionale e laica, con competenza su tutto il Regno Unito: il First­tier Tribunale e l’Upper

Tribunal, che ha lo status di corte superiore al pari della High Court. In secondo luogo, la supervisione sui due organi

viene affidata al Senior President of Tribunals, nominato dalla Corona su proposta del Lord Chancellor, e ad un

Administrative Justice and Tribunals Council, che vigilano sulla accessibilità, l’efficienza, la competenza dei membri,

l’adeguatezza delle norme di procedura, la fairness del sistema. Inoltre, la legge prevede un complesso sistema di

impugnazioni. Da un lato, ambedue i nuovi organi hanno il potere di review, di rivedere cioè le proprie decisioni, anche

s’ufficio; dall’altro, contro le decisioni del First­tier Tribunal è previsto l’appello (previo consenso) all’Upper Tribunal per

motivi di diritto, le cui decisioni, a loro volta, possono essere impugnate, sempre previa permission e per motivi di diritto,

dalla Court of Appeal. A certe condizioni, e con certi limiti fissati dalla legge, l’Upper Tribunal può anche esercitare il

controllo (judical review) in luogo della High Court. Da ultimo, la legge del 2007 sancisce definitivamente l’indipendenza

dei tribunals, staccandoli completamente dalle amministrazioni di riferimento.

Le linee essenziali del modello adversary di processo –> La netta distinzione in due fasi costituisce una delle

caratteristiche più evidenti del processo civile non solo inglese ma anche americano. La distinzione fra pre trial e trial,

ossia fra fase predibattimentale e dibattimento, è infatti fondamentale per comprendere la natura e il funzionamento del

processo adversary.

Il pre trial, che inizia con le primissime battute del processo si conclude con l’avvio del dibattimento, è la fase in cui gli

avvocati delle parti hanno la più ampia possibilità di dimostrare la propria abilità ed esperienza nella conduzione della

causa. In questa fase sono rarissimi gli interventi del giudice, qualora si presentino particolari difficoltà, generalmente

interviene il master, ossia un funzionario della corte, che esercita importanti attività giurisdizionali.

Le funzioni fondamentali del pre trial sono essenzialmente tre: la preparazione della causa per il dibattimento (trial); la

decisione della causa senza dibattimento; l’adozione di provvedimenti provvisoti e cautelari in attesa del dibattimento.

Per preparazione della causa in vista del dibattimento si intendono tutti gli atti che vanno dalla proposizione della

domanda (claim form), la cui notificazione gravava sull’attore, ma è adesso rimessa alla corte, all’udienza ove si danno le

ultime disposizioni per il trial. In questa fase si individuano le parti della causa e si definisce la cause of action. Inoltre si

scambiano i pleadings (ora statements of case), ossia le memorie attraverso cui le parti definiscono con chiarezza e

precisione le questioni realmente controverse, così che solo queste saranno decide dalla corte. Si svolge intolre un altro

momento caratterizzante il processo civile adversary: la discovery (ora disclosure), che consiste nello scambio degli

elementi che possono costituire prove per il dibattimento; si tratta dello scambio di documenti, prove materiali,

affermazioni di testimoni.

La fase pre dibattimentale offre inoltre alla parte numerosi strumenti procedurali intesi a definire la controversia evitando

il dibattimento. Ciò significa che il dibattimento, pur rappresentando il momento culminante del processo civile inglese, in

realtà finisce per costituire un evento del tutto eccezionale.

la giustizia civile inglese riesce a funzionare con un numero esiguo di giudici togati in quanto la maggior parte dei

procedimenti non giunge innanzi al giudice ma viene risolta nella fase preliminare in cui domina la volontà delle parti ed

è presente principalmente il master.

La fase pre dibattimentale offre altresì alle parti la possibilità di ottenere alcuni importanti provvedimenti di carattere

provvisorio e interinale per la tutela di diritti e interessi in attesa che abbia inizio e si svolga il dibattimento. In particolare,

è possibile chiedere al giudice l’emanazione di una interlocutory injunction, volta ad ottenere una tutela rapida e

immediata o tendente ad assicurare lo status quo ante. L’interlocutory injunction costituisce generalmente un ordine di

non fare (è infatti rara l’ipotesi di una mandatoty injunction, ossia di un ordine di fare, in via provvisoria). L’injunction è un

provvedimento che trova origine nell’equity e rientra dunque nel potere discrezionale del giudice il quale la concederà,

anche inaudita altera parte, dopo aver effettuato un bilanciamento tra gli interessi delle parti e se rileva il fumus boni

iuris.

Al dibattimento giunge solo poco più dell’1% delle controversie. A questo esiguo numero di cause viene dunque riservato

il dibattimento caratterizzato da quell’oralità, concentrazione e immediatezza, tipici del processo civile adversary.

Le prove vengono infatti assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento e, anche se la presenza della giuria nel

processo civile in Inghilterra si riduce a rari casi, le regole che disciplinano l’assunzione delle prove sono ancora piuttosto

rigorose. È per questo che si parla di presenza morale della giuria e si afferma che l’atmosfera di un’aula giudiziaria

inglese è dominata da una giuria assente e invisibile. Diversa è la situazione negli Stati Uniti ove il diritto ad un processo

con giuria è previsto dal VII emendamento della costituzione e la giuria è presente nella maggior parte dei processi che

si svolgono presso le corti federali di primo grado.

Il dibattimento, in cui si attua l’interrogatorio e il controinterrogario dei testimoni, si dice concentrato perché tende a

risolversi in una sola udienza o in più udienze in stretta successione tra loro.

Infine, secondo il modello classico dell’adversary system, la distribuzione dei poteri tra giudice e parti risponde ad

un’idea del processo come libero scontro tra contendenti che nel rispetto delle regole si sfidano davanti ad un giudice

passivo. Corollari di questa idea di processo sono i due principi party­presentation e party­prosecution. In base al primo,

spetta in via esclusiva alle parti il potere di andare alla ricerca delle prove e di allegarle a conforto dei fatti affermati,

nonché di elaborare gli argomenti giuridici a sostegno delle proprie pretese. In base al secondo, sono le parti ad iniziare

il procedimento, fissandone l’oggetto, ed a farlo proseguire fino alla sua conclusione.

La riforma del 1999, volta a spostare dalle parti al giudice il corollario sulla progressione del procedimento, ha inciso su

alcune caratteristiche fondamentali del modello adversary.

Le riforme recenti ­> A fronte di una situazione che vedeva una crisi piuttosto profonda della giustizia civile, si è andato

affermando in Inghilterra, a partire dai primi anni ’90, un movimento riformatore, inteso a rendere il sistema di

amministrazione della giustizia più economico, efficiente e accessibile. È del 1988 il Report del Civil Justice Review Body

che ha condotto a due importanti atti, preliminari alle grandi innovazioni processuali del 1999. Innanzi tutto, nel 1990

viene adottato il Courts and Legal Services Act che, ampliando entro certi limiti il right of audience dei solicitors, rompe il

monopolio dei barristers per ciò che attiene al patrocinio presso le corti superiori, e dunque rende possibile una

diminuzione dei costi del processo.

Nel 1991, viene adottato il County Courts Jurisdiction Order che, ampliando la competenza della county courts, produce

un notevole alleggerimento del lavoro della High Court e di conseguenza un’importante semplificazione poiché la

procedura presso le county courts è più rapida e meno complessa.

Attualmente dunque le county courts, abolito lo stretto limite della competenze per valore, hanno praticamente unlimited

jurisdiction.

L’order del 1991 prevede l’adozione da parte delle county courts di alcune tecniche di case management, ossia

attribuisce maggiori poteri di intervento e di direzione al giudice, che saranno riprese e ampliate con la riforma del 1999 e

che sono volte a rendere ancora più efficiente e rapido il processo. Per esempio, la causa viene eliminata

automaticamente dal ruolo dopo 15 mesi di inattività delle parti.

Nel 1994 il lord Chancellor incarica Lord Woolf, Master of the Rolls, Presidente della Court of Appeal, di svolgere uno

studio approfondito sui problemi che affliggono la giustizia civile. A seguito di ciò vengono pubblicati nel 1995 un Interim

Report e nel 1996 il Lord Woolf’s Final Report, dal significativo titolo di Access to Justice, i quali costituiscono la base per

la successiva riforma.

Per Lord Woolf sono gli eccessivi costi, tempi e complessità procedurali, che derivano da un’esasperata cultura

adversary delle parti e dei loro avvocati, la causa principale dei mali della giustizia civile inglese. In particolare, il criticato

approccio esasperatamente adversary si manifesta soprattutto nella fase pre trial ove gli avvocati, in assenza del

controllo del giudice, cercano di sfruttare a proprio vantaggio tutte le possibilità offerte dalla procedura.

Per questi motivi, è parso dunque necessario un radicale cambiamento che è stato realizzato dalle Civil Procedure Rules

1998. A questo corpo di norme si attribuisce il nome di “new procedural code”, a segnalare la coerenza e l’organicità

della riforma, e il suo essere finalizzata al perseguimento di un overriding objective, l’obiettivo fondamentale cioè di

consentire alle corti di trattare i casi giustamente. Nel merito, la rivoluzione che la riforma ha prodotto in termini di

prospettiva e di cultura del processo sta nell’aver posto al centro del sistema l’idea del case management.

Secondo tale idea, il giudice deve svolgere un ruolo attivo in tutte le fasi del processo e deve far sì che vi sia proporzione

tra l’importanza e la complessità della controversia da un lato e gli strumenti processuali con i relativi costi dall’altro.

Il Woolf Report propone diversi interventi finalizzati al raggiungimento di un rapporto equilibrato tra complessità della

causa e complessità della macchina processuale in modo da ridurre costi e lungaggini. In particolare vengono

individuate diverse corsie processuali in relazione al valore e alla complessità della causa: small claims track, fast track,

multi track.

La small claims track viene riservata alle controversie di valore inferiore alle £5.000 e prevede una procedure informale

presso le county courts. La fast track è riservata alle controversie di valore compreso tra le £5.000 e le £25.000 ma non

particolarmente complesse in punto di diritto; in questa corsia il processo, che si svolge sotto lo stretto controllo del

giudice, prevede una discovery semplificata; sono inoltre previsti limiti all’oral evidenze e scadenze processuali molto

rigide. La multi track è riservata alle controversie di valore superiore alle £25.000 o comunque particolarmente

complesse; in questi casi la procedura è simile a quella tradizionale, tuttavia il giudice svolge un ruolo più attivo

L’access to Justice Act del 1999 infine ha introdotto un nuovo sistema di assistenza legale per i meno abbienti basato

non più sul diritto dell’assistenza dei soggetti che ne hanno i requisiti, ma piuttosto sull’individuazione di proprietà a

dronte di disponibilità limitata di fonsi, e di strumenti di finanziamento alternativi a quello pubblico; amplia la possibilità di

ricorso al conditional free agreement; amplia ulteriormente il right of audience dei solicitors. Infine, vengono introdotte

importanti novità nel sistema delle impugnazioni: se fino all’aprile 1999 il diritto a ricorrere presso la Court of Appeal

subisce limitazioni in alcune circostanze particolari, con la riforma è quasi sempre necessario un permesso, dato

generalmente dal giudice la cui decisione viene impugnata, per proporre appello.

Tra gli obiettivi della riforma vi è quello di facilitare l’accesso alla giustizia e favorire una rapida conclusione di tutte le

questioni dinanzi alla corte, avvenga essa per conciliazione, per rinvio a forme alternative di risoluzione, o per

disposizione sommaria da parte di un giudice diventato certamente più attivo.

LE FONTI DEL DIRITTO

Premessa ­> Parlare di fonti significa non riferirsi agli strati superficiali della società bensì a quelli riposti e fondanti,

significa parlare di fondazioni di un intero ordinamento giuridico. Attraverso lo studio delle fonti è possibile cogliere il

modo profondo di atteggiarsi dei sistemi giuridici e infine verificarne le effettive somiglianze e differenze con riferimento

ai protagonisti del diritto.

La gerarchia delle fonti e la nozione inglese di costituzione ­> Nei testi introduttivi inglesi in tema di fonti del diritto vi si

legge spesso un’impostazione gerarchica. Vi si trovano infatti elencate la costituzione, il diritto comunitario, la legge, i

precedenti e la consuetudine.

Nel panorama del costituzionalismo moderno il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo. Da un lato presenta,

oltre a fondamentali precedenti e numerose leggi ordinarie in materia costituzionale, vari atti normativi solenni di età

remota quali la Magna Charta del 1215, il Bill of Rights del 1688, l’Act of Settlement del 1701. Dall’altro, ancora oggi nel

Regno Unito non è presente una costituzione intesa come documento scritto di rango superiore alla legge ordinaria del

Parlamento. Esiste tuttavia un diritto costituzionale, un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra i poteri dello stato

e contribuiscono a definire la forma di governo, ricavabili da atti di varia epoca e da fondamentali convenzioni. C’è chi ha

descritto questa situazione come diritto costituzionale senza una costituzione.

Dunque non esiste nel Regno Unito alcuna legge superore e non è ammissibile alcun tipo di controllo giurisdizionale di

costituzionalità, ma vige invece il principio della supremazia del Parlamento. Si comprende allora come sia stata

difficoltosa, con riferimento al sistema delle fonti del diritto, l’adesione del Regno Unito alla Comunità Europea, sancita

dall’European Communities Act del 1972. Difficoltà tuttavia superata dalla giurisprudenza inglese la quale ha

riconosciuto la supremazia del diritto comunitario su quello interno.

In questo quadro si inserisce lo Human Rights Act 1998, una notevole legge in materia costituzionale, che ha posto fine

a un lungo dibattito sul ruolo della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali, ratificata dall’Inghilterra, prima tra gli stati membri del Consiglio d’Europa, fin dal 1951. Lo Human Rights

Act consenter l’ingresso della Convenzione nel diritto inglese ammettendo la tutela di alcuni previsti dalla Convenzione

da parte delle stesse corti inglesi. L’Act prevede che tutte le disposizioni legislative (passate e future) siano lette e

applicate in conformità alla Convenzione e inoltre attribuisce ai giudici, in caso di contrasto tra la legge interna e la

Convenzione, il potere di pronunciare una dichiarazione di incompatibilità. La legge inglese dichiarata da una corte

superiore incompatibile con uno dei diritti della Convenzione, recepiti dallo Human Eights Acrt, sarà eventualmente

modificata dal parlamento.

La giurisprudenza e il principio stare decisis ­> La prassi secondo cui casi analoghi devono essere decisi in modo

analogo incarna un principio di giustizia riconosciuto e applicato all’interno di tutta la tradizione giuridica occidentale

poiché rispondente ad esigenze e idee condivise quali la certezza del diritto, la prevedibilità delle decisioni, la parità di

trattamento di coloro che chiedono tutela giurisdizionale, e il prestigio e l’autorevolezza delle corti superiori. Ciò che

invece è peculiare dei sistemi di common law è la doctrine of binding precedent, ossia la regola secondo la quale i

precedenti giudiziari sono vincolanti e devono quindi essere seguiti per i successivi casi simili. Nella sua accezione più

rigida tale regola, espresso anche con il brocardo stare decisi set quieta non movere, indica l’obbligo per il giudice

chiamato a decidere una controversia di non discostarsi dal precedente scaturito dalla decisione di un caso analogo,

anche nell’ipotesi in cui dovesse considerare detta decisione sbagliata o ingiusta.

L’affermazione della regola stare decisis ­> Elaborato nel corso della storia delle corti di Westminster e dalla Court of

Chancery il diritto inglese è un diritto giurisprudenziale, è case law. L’obbligo di attenersi alle norme che sono poste dai

giudici e di rispettare i precedenti giudiziari è nella logica stessa di un diritto giurisprudenziale. È solo dopo la prima metà

del XIX secolo che la regola del precedente vincolante si impone in modo rigoroso.

Tra le cause che conducono, nella seconda metà del XIX secolo, all’irrigidimento della regola stare decisis, un posto di

spicco spetta alle importanti riforme dell’amministrazione della giustizia introdotte dai Judicature Acts 1873­75: un

sistema dcorti organizzato in modo rigorosamente accentrato e gerarchico costituisce un terreno molto fertile per il buon

funzionamento della regola stare decisisi il cui enunciato essenziale prevede che le corti inferiori si considerino vincolate

dalle decisioni di quelle superiori.

Nello stesso periodo si va inoltre perfezionando in Inghilterra il sistema di repertori azione delle sentenze. Raccolte

affidabili e prontamente aggiornate sostituiscono gli antichi Yearbooks e i Nominative Reports.

Nel 1865 viene istituito un organo semi ufficiale, l’Incorporated Council of Law Reporting che inizia la razionalizzazione

delle raccolte inglesi e la compilazione dei Law Reports, contenenti una selezione dei più importanti casi decisi dalle

corti superiori. I Reports si impongono subito come preziosi strumenti di lavoro, idonei a garantire la veridicità e la

completezza di ciò che è stato riportato. La forza dei precedenti è direttamente proporzionale all’affidabilità del loro

reperimento. Negli Stati Uniti la repertori azione poco selettiva di un numero altissimo di decisioni ha contribuito a

determinare in quel paese un fenomeno di segno opposto, ossia un’operatività affievolita della regola.

Insieme alle ragioni di ordine tecnico deve essere considerato anche un dato culturale di origine generale. Nel XIX

secolo si impone nel mondo occidentale una concezione scientifica delle discipline sociali, da cui non rimane escluso il

diritto. Nell’Europa continentale questa spinta si concreta nei codici; in Inghilterra l’idea della codificazione, pur

autorevolmente sostenuta da Bentham, non riesce ad attecchire, essendo troppo distante dalla concezione della

common law come diritto giurisprudenziale, con tutto ciò che questo comporta riguardo al modo di ragionare dei giuristi.

Ma l’esigenza di dare un assetto sistematico e coerente al diritto riesce comunque a trovare la sua strada e si manifesta

nell’irrigidimento della doctrine of precedent. Attraverso l’irrigidimento di tale doctrine e il suo aggangio a parametri

oggettivi quali la posizione dell’organo giudicante nella gerarchia delle fonti, l’ordinamento inglese offre una risposta alle

esigenze che sul continente portano alla codificazione e alla concezione positivistica del diritto, conferendo alla common

law una struttura formale capace di legittimarla come sistema razionale.

Infine, nel XIX secolo si consolida in Inghilterra la teoria secondo cui il precedete giudiziale è giuridicamente vincolante in

modo assoluto, in quanto ciò che viene enunciato nella decisione precedente non è l’opinione di un giudice più antico,

ma la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo. Si afferma così la teoria dichiarativa del

precedente giudiziario. La teoria dichiarativa sarà parte, insieme ai suoi corollari, quali l’efficacia reotrattiva delle

decisioni, dei principi fondamentali della common law, e verrà superata apertamente solo in tempi piuttosto recenti,

quando si è cominciato a riconoscere il potere creativo dei giudici, veri e propri law makers.

Il vincolo del rispetto del precedebte non è previsto in alcun atto legislativo, emergendo piuttosto da una scelta degli

stessi giudici.

Teoria e prassi della regola stare decisis ­> Ciò che caratterizza la teoria inglese del precedente è il fatto di non essere

una mera pratica consolidata, ma una regola formale e coercitiva su cui si fonda l’amministrazione elo sviluppo della

common law. Cross e Harris, autori della più nota opera monografica sul tema sanciscono che secondo la regola inglese

del precedente una Corte è tenuta a seguire tutti i casi decisi da una Corte ad essa superoore nella gerarchia, e le corti

in grado di impugnazione (tranne la House of Lords) sono vincolate al rispetto delle proprie decisioni precedenti.

Per comprendere il cocnreto significato della regola stare decisis e il suo effettivo funzionamento e quindi i vari strumenti

a disposizione del giudice per eluderla, è utile da un lato avere presente l’organizzazione giudiziaria inglese cui si collega

la distinzione tra operatività verticale ed orizzontale della regola, e dall’altro la distinzione tra ratio decidenti e obiter

dictum.

. Operatività verticale ed orizzontale della regola del precedente

Il primo grado di giudizio, per le cause civili di scarso valore economico e per i reati di minore allarme sociale, si svolge

rispettivamente presso le county courts e le magistrate’s courts; la competenza generale in prima istanza è attribuita alla

High Court in materia civile e alla Crown Court in materia penale; il secondo grado di giudizio si svolge presso la Court of

Appeal, e la House of Lords, ora Supreme Court, rappresenta la massima istanza. L’operatività verticale della regola si

esprime trra corti di diverso grado mentre l’operatività orizzontale si esprime tra corti di pari grado. Il fondameto della

regola è differente nei due casi: per i giudici inferiori si tratta di un corollario della gerarchia delle corti; i giudici superiori

trovano invece nella dottrina del precedente in senso orizzontale un modo per perpetuare nel tempo la propria influenza,

esercitando così la funzione nomofilattica.

La House of Lords deve rispettare le decisioni che la Corte di giustiza europea adotta ai sensi dell’art.234 del Trattato di

Maastricht in tema di interpretazione delle leggi comunitarie, ma vincola tutte le corti inferiori, a meno che la sua

pronuncia non sia abrogata da una legge successiva o sia stata emessa per incuriam, ossia omettendo di osservare una

contraria norma di legge o un diverso precedente. Inoltre, fino al 1966 era sottoposta anche all’osservanza dei propri

precedenti. In quell’anno tuttavia la House of Lords ha annunciato, in una dichiarazione stragiudiziale nota come practice

statement, che per il futuro non si sarebbe più sentita vincolata ai propri precedenti quando ciò fosse apparso

conveniente. Il practice statement ha avuto una portata cocnreta molto limitata, tant’è che dal 1966 la House of Lords ha

modificato le proprie decisioni solo in pochi casi.

Le decisioni della Court of Appeal vincolano tutte le corti inferiori e dunque la regola stare decisis opera efficacemente in

senso verticale mentre l’operatività della regoloa in senso orizzontale è stata oggetto di discussione. Infatti, per circa un

ventennio dopo le riforme introdotte dai Judicature Acts, la Court of Appeal si è ritenuta libera di non seguire i propri

precedenti.

La High court vincola solo le corti inferiori, mentre le decisioni di queste ultiome non vincolano alcuno e non hanno

nemmeno efficacia persuasiva considerando anche che, non essendo incluse nei reports, non sono facilmente reperibili.

. La distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum

Oltre alla portata orizzontale e verticale della regola stare decisis è importante, al fine di comprendere le possibilità di

manovra dei giudici rispetto ad un precedente vincolante, la distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum.

Ciò che vincola il giudice successivo non è l’intera decisione ma solo la sua ratio decidendi ossia la regola giuridica

legata ai fatti rilevanti del caso.

La ratio decidendi è la ragione della decisione, il principio giuridico sottostante che, applicato ai fatti, ha determinato quel

particolare risultato. Essa è radicata nei fatti ma è suscettibile di essere astratta e generalizzata sotto forma di

proposizione giuridica.

È il giudice successivo a determinare la ratio decidendi del caso e nel fare ciò ha il potere di operare distinzioni in

considerazione degli elementi di fatto (distinguishing). L’applicazione della ratio ad un caso futuro avviene attraverso un

processo in senso lato analogico. Se il giudice successivo considera i fatti ad un livello di estrema concretezza,

difficilmente la ratio potrà essere estesa, poichè è sempre possibile trovare elementi divergenti tra la situazione passata

e quella presente e allora l’interpretazione sarà restrittiva. Se invece i fatti vengono ricostruiti ad un alto livello di

astrazione, in essi potranno essere classificate un gran numero di fattispecie concrete e quindi la ratio potrà avere

un’interpretazione estensiva. L’individuazione delle somiglianze e delle differenze nei fatti essenziali è dunque un

momento­chiave dell’evoluzione della regola di common law.

Non esistono metodi sicuri per determinare la ratio di un caso. Spesso è presente un elemento di incertezza ove si

esplica la discrezionalità dell’interprete ed è proprio tale discrezionalità che permette alla dottrina del precedente

vincolante di sopravvivere in modo efficiente.

Obiter dictum è ciò che non rientra nella ratio del caso, è il commento incidentale fatto dal giudice, che non risulta

necessario per la decisione della controversia.

Si deve considerare il particolare stile e il carattere letterario delle sentenze delle corti superiori inglesi le quali non solo

sono lunghe e discorsive, ma si presentano all’esterno in modo personale. Ciò significa che la sentenza è formata dalle

singole opinioni dei giudici che compongono l’organo collegiale. Le varie opinioni separate possono concordare tra di

loro interamente o solo sul risultato della decisione (judgment) e non sui motivi (reasoning) e in questo caso si parla di

opinioni concorrenti; le opinioni separate possono anche essere in disaccordo sia rispetto al judgment sia rispetto al

reasoning e allora si parla di opinioni dissenzienti. Se la presenza di più opinioni concorrenti rende difficile la

determinazione della ratio decidendi, l’opinione dissenziente costituisce un obiter dictum.

Esistono inoltre alcuni fattori intrinseci, legati allo stile e alla forma delle sentenze, che possono indebolire o rafforzare

l’autorità di un precedente e dunque favorire o meno il distinguishing da parte del giudice successivo. Una decisione in

cui sono presenti numerose opinioni concorrenti o dissenzienti ha un’autorità minore rispetto ad una decisione unanime

le cui singole opinioni sono magari sottoscritte da giudici di grande fama. Nella prima ipotesi il giudice successivo si

sentirà più libero di operare un distinguishing rispetto alla seconda ipotesi in cui il peso del precedente è maggiore.

Anche l’età del precedente può in qualche misura incidere sulla sua forza: sia l’eccessiva anzianità che l’eccessiva

giovinezza indeboliscono il precedente che nel primo caso rischia di non essere più in sintonia con il comune sentire e

dunque obsoleto, mentre nel secondo manca di quelle conforme ripetute che contribuiscono a intensificare il suo valore.

Diversa dalla tecnica del distinguishing è la nozione di overruling la quale indica l’abrogazione della regola

giurisprudenziale vincolante e in particolare indica il potere riconosciuto ad una corte di discostarsi da un precedente non

altrimenti distinguibile. L’overruling segue l’operatività del precedente nella gerarchia delle corti. Così, nella prospettiva

verticale, le corti superiori possono overrule i precedenti delle corti inferiori, mentre nella prospettiva orizzontale solo la

House of Lords, a partire dal 1966, può overrule i suoi stessi precedenti. L’overruling pone il precedente nella medesima

condizione di una legge che è stata abrogata e sostituita con un’altra. Tuttavia, se l’abrogazione di una legge ha efficacia

solo per il futuro, l’overruling di un precedente ha invece efficacia retroattiva, cioè opera dalla data del precedente

annullato. Questa impostazione costituisce un corollario della teoria dichiarativa della common law: l’overruling non è il

semplice cambiamento di una regola, ma è la correzione di un errore che è sempre stato tale.

L’overruling è esplicito quando nella sentenza successiva si indica espressamente la volontà di cambiare la regola

precedente, ma può essere anche implicito quando vi è incompatibilità tra la ratio vecchia e la nuova.

Fra le tecniche di manipolazione del precedente sono da ricordare l’anticipatory overruling e il prospective overruling. Nel

primo caso una corte inferiore si sottrae al rispetto del precedente di una corte superiore quando risulti ragionevolmente

certo, sulla scorta delle opinioni dei componenti di quest’ultima, che la corte superiore stessa non seguirà più quel

particolare precedente; questa tecnica consente, in pratica, ai giudici inferiori di anticipare la futura decisione abrogativa

di un precedente ormai obsoleto che ci si attende dalla corte superiore. Lo scopo del prospective overruling è invece

quello di abrogare il precedente limitando l’effetto retroattivo di tale abrogazione, corollario della teoria dichiarativa della

common law; seguendo queste tecnica il iudice decide il caso di specie attenendosi al precedente vincolante, ma la

regola da questo posta, ritenuta superata, viene modificata per tutti i casi che si presenteranno in futuro.

Il giudice di civil law è libero di discostarsi da qualunque decisione superiore mentre il giudice di common law può farlo

solo nei limiti in cui le tecniche del precedente glielo consentono.

Quello inglese è un sistema di case law ove le sentenze dei giudici hanno contemporaneamente la funzione di dirimere

la controversia concreta e di creare regole di diritto oggettivo valide per il futuro. sia che si accolga la teoria dichiarativa

secondo la quale i giudici si limitano ad applicare regole preesistenti, sia che si ammetta il ruolo creativo dei giudici, le

sentenze esplicano sempre la loro funzione su due piani distinti ma complementari: quello concreto della controversia

che deve essere risolta e quello astratto della regola giuridica che è suscettibile di applicazioni in casi analoghi.

La legge e la sua interpretazione –> Il ruolo della legge nel diritto inglese è un tema problematico poiché anche qui è

possibile osservare un certo divario tra le teorie classiche e la realtà attuale.

Il rapporto tra la legge e la giurisprudenza ­> Con il Bill of Rights del 1688 viene consacrato il principio della supremazia

del Parlamento secondo cui depositario del potere legislativo è The ing in Parliament, ossia un organo complesso

costituito dalla House of Commons, dalla House of Lords e dal Sovrano. Ciò porta a collocare la legge al primo posto

nella gerarchia delle fonti.

Benchè la legge abbia una posizione di rilievo in tutta la storia del diritto inglese, per quasi un secolo e mezzo dopo il

1688 il Parlamento si astiene dal legiferare nelle materie di prevalente interesse delle corti e lascia che la common law si

sviluppi indisturbata.

. L’aumento della produzione legislativa

Con l’inizio del XIX secolo il Parlamento, ormai riformato nel senso di una maggiore rappresentatività, intraprende una

consistente attività legislativa, volta in gran parte ad eliminare alcune delle caratteristiche più antiquate della common

law. Fino ad allora il diritto viene identificato essenzialmente con la common law dichiarata dai giudici; il Parlamento può

certamente cambiarla, ma le corti sono abituate a trattare gli atti legislativi come eccezionali e dunque a limitarne il più

possibile l’impatto. Ora, invece, grazie anche alle idee di Bentham, il diritto comincia ad identificarsi con la volontà del

legislatore e numerose riforme sono attuate attraverso gli Acts del Parlamento. Tra le riforme di maggiore impatto della

seconda metà del XIX secolo si ricordano, insieme ai Judicature Acts, il Bill of Exchange Act, il Partenership Act, il Sale

of Goods Act.

Infine, con l’inizio del XX secolo, la common law entra in the age of statutes, ed è soprattutto nel secondo dopoguerra, al

tempo della edificazione del welfare state, che può collocarsi la massima fioritura della legislazione inglese. Si può

parlare di orgy of statute making. I giudici, pur ormai consapevoli del loro ruolo attivo nel processo di creazione del diritto,

non hanno gli strumenti che consentono la promoione di grandi riforme.

Se il giudice inglese(al quale si applica il principio iura novit curia, per cui si presume che abbia judicial notice di tutte le

leggi, indipendentemente da quando siano state promulgate) rende una decisione senza prendere in considerazione una

disposizione rilevante, tale circostanza è motivo di appello e quel precedente non si considera vincolante in quanto

emesso per incuriam.

La legge, nella gerarchia delle fonti è collocata dopo il diritto comunitario, la Convenzione europea per la salvaguardia

dei diritti dell’uomo, il diritto costituzionale, e prima della giurisprudenza e della consuetudine.

Apparentemente dunque il ruolo della legge nell’ambito delle fonti del diritto inglese è chiaro: gli statutes,

quantitativamente e qualitativamente ormai rilevantissimi, sono da porsi al vertice della gerarchia. Tuttavia, per quanto

concerne il rapporto tra legge e giurisprudenza, vi è una cerca discrasia tra le declamazioni teoriche e la realtà concreta.

Non si può infatti non ricordare che la common law nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale: la common law è

case law e i giudicii inglesi sono stati per un tempo molto lungo considerati gli oracoli del diritto. Allora, a fianco della

supremazia formale delle leggi si percepisce una sua inferiorità sostanziale rispetto alla common law.

Per la tradizione classica inglese il diritto elaborato dalle corti regie deve considerarsi il fulcro attorno al quale ruotano gli

altri diritti, siano questi elaborati dalla cancelleria o dal Parlamento.

La common law è essenzialmente diritto giurisprudenziale e ciò porta ancora oggi a considerare il diritto di produzione

legislativa come un corpo ad essa estraneo: pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le

sentenze le assicurano. Naturalmente, il rispetto della legge si impone sempre a giudici, amministratori e cittadini,

tuttavia lo statute acquista validità solo quando è applicato dalle corti: lo statute entra nel circuito giurisprudenziale e da

questo viene assorbito. Ed infatti la sentenza che interpreta lo statute è un precedente vincolante che non solo sarà

seguito dalle corti inferiori, ma verrà anche citato prima e talvolta in luogo della stessa norma di legge interpretata. Infine,

se tale precedente è errato o inadeguato, esso potrà essere rimosso, o da un giudice superiore attraverso l’overruling o

da una legge del Parlamento.

Le sentenze condizionano la legge: ciò è vero però nei limiti in cui questa permette di essere condizionata. Bisogna

infatti considerare che il Parlamento si cautela lasciando poco spazio all’interpretazione del giudice poiché non impiega

clausole ampie ma piuttosto cura una formulazione puntigliosa, analitica e casistica delle proprie disposizioni.

La peculiarità dello stile legislativo inglese è confermata dalla circostanza per cui ogni statute contiene una sezione finale

in cui il medesimo legislatore fornisce l’interpretazione autentica dei principali termini usati. A ciò si aggiunge che il

Parlamento adotta apposite leggi di interpretazione, la cui funzione è di fissare il significato ufficiale che hanno, se non

diversamente disposto, certe formule o certe parole in qualunque statute del regno. In tale legge si arriva a tabilire,

perché il giudice non abbia ad equivocare sulle espressioni del legislatore, che le parole usate al genere maschile

includeranno il genere femminile, o che le parole usate al singolare includeranno il plurale, e le parole al plurale

includeranno il singolare.

. Il diritto comunitario e lo Human Rights Act: un nuovo ruolo per il giudice inglese?

Eventi recenti tornano ad esaltare il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della supremazia del

Parlamento.

Negli Stati Uniti si afferma, a partire dal 1803, il potere di judicial review of legislation dei giudici. Oggi in Inghilterra come

nel resto dell’Unione europea il giudice può disapplicare le leggi inglesi contrastanti con le norme comunitarie.

Nell’ottobre del 2000 è entrato in vigore lo Human Rights Act 1998. Questo effetto dà effetto aq molte norme della

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali prevedendo che alcuni diritti

tutelati dalla Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi. Due sono le importanti indicazioni che lo

Human Rights Act dà ai giudici. In primo luogo le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili

con i diritti tutelati dalla Convenzione. In secondo luogo, lo Human Rights Act attua quello che è stato definito un

igegnoso compromesso, ed infatti attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere una dichiarazione di incompatibilità:

sarà il parlamento o il governo a dover decidere se introdurre una legge che modifichi la norma dichiarata incompatibile.

Questi recenti sviluppi sembrano incidere in maniera piuttosto profonda sul principio della supremazia del Parlamento.

. La codificazione

L’idea di codificazione non è estranea all’ordinamento inglese. Alcune importanti leggi hanno innovato grandi parti del

diritto sostanziale, quali il Bill of Exchange Act del 1882 e il Sale of Goods Act del 1897, cui deve essere aggiunto il Law

of Property Act del 1925. È in materia processuale che si può osservare l’esplicazione più compiuta dell’esperienza di

codificazione inglese, la quale si realizza fin dalle prime rules emanate a seguito dei Judicature Acts e si completa con la

riforma del 1999, ove le nuove Civil Procedure Rules si autodefiniscono espressamente a new procedural code.

Ciò che continua a distinguere la tradizione di common law attiene all’atteggiamento rispetto al codice. In particolare, i

common lawyers non condividono l’idea che il codice rappresenti quella cesura con il passato che sicuramente è stata

sul continente europeo il risultato delle grandi codificazioni dell’800; né condividono l’idea di completezza del codice e

della sua centralità che hanno per lunghissimo tempo caratterizzato l’esperienza di civil law.

Per favorire la razionalizzazione della common law e per certi aspetti anche la sua codificazione, è stata istituita nel 1965

la Law Commission. Non pare tuttavia che la Law Commission sia riuscita a superare le resistenze politiche e culturali

necessarie a promuovere la progressiva codificazione della common law.

Lo stile della legge e la sua interpretazione ­> L’interpete inglese dichiara la propria fedeltà assoluta al testo

e da sempre si limita ad un’int l’impostazione tradizionale, come un male necessario

rpretazione restrittiva degli statutes visti, secondo

rispetto alla common law.

L’interpretazione restrittiva circoscrive l’impatto delle disposizioni legislative lasciando spazio alla creazione

giurisprudenziale del diritto.

L’approccio ermeneutico restrittivo ha prodotto in Inghilterra un intreccio di regole e principi interpretativi peculiari.

La principale regola che rispecchia l’approccio ermeneutico restrittivo è la literal rile, secondo la quale l’interprete deve

innanzitutto attribuire ad una determinata disposizione il senso reso palese dal tenore letterale delle parole. Questo

atteggiamento riesce ad esprimere ossequio per il principio della supremazia del Parlamento e contemporaneamente

testimonia del carattere eccezionale della legge che quindi va affermata nei limiti dei suoi termini.

Altri due criteri ermeneutici affiancano quello letterale, venendoi però in rilievo solo qualora attraverso quest’ultimo non

sia possibile giungere ad un risultato soddisfacente. Il giudice, laddove il linguaggio utilizzato dal legislatore non sia

univoco, può far ricorso alla golden rule, che consente di discostarsi dal significato più naturale delle norme se questo

porti ad esiti assurdi e du scegliere, invece, il significato che conduca ad un risultato ragionevole. Nell’ipotesi in cui

neppure tale metodo consenta di raggiungere un risultato accettabile, il giudice può ricorrere alla mischief rule, detta

anche regola dello Heydon’s case, un noto precedente del 1584, che ammette di interpretare la norma in modo tale da

rimuovere effettivamente la specifica carenza che aveva spinto il legislatore ad emanare quella determinata legge.

La mischief rule consente quindi di creare lo scopo della norma.

Al giudice in questa sua opera di ricerca era escluso il ricorso ai lavori preparatori, l’impediemnto era noto come

exclusionary rule, a partire da un’importante decisione del 1992 tale ricorso è invece ammesso. La House of Lords ha

infatti attenuato la portata della exclusionary rule consentendo ai giudici, pur con le dovute cautele, di consultare, al fine

di cercare l’intento del legislatore, i resoconti parlamentari, noti con l’etichetta Hansard.

Se, a partire dal 1992, l’approccio del giudice inglese rispetto agli statutes è mutato nel senso di una maggiore apertura

verso l’interpretazione teleologica, è soprattutto il contatto con il diritto comunitario che lo ha portato ad allontanarsi dai

canoni ermeneutici classici.

La sezione 3 dello Human Rights Act 1998 spinge il giudice inglese ad interpretare la legge in modo da essere

compatibile con i diritti tutelati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali.

Vi sono, infine, alcune presunzioni impiegate dalle corti inglesi per interpretare i testi legislativi: le leggi penali devono

interpretarsi in senso favorevole all’imputato; si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libertà

individuali; si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i property rights; le leggi fiscali devono essere

interpretate in modo restrittivo; la giurisdizione delle corti non deve essere limitata. Le presunzioni che guidano il giudice

inglese non fanno che rispecchiare il principio, scaturito dalla Glorious Revolution del 1688, della protezione di alcuni

diritti fondamentali: life, liberty and property.

La consuetudine ­> Insieme alla giurisprudenza e alla legge è ricordata tra le fonti del diritto anche la consuetudine, che

svolge ormai un ruolo limitato nell’ordinamento inglese ove il carattere di consuetudine immemorabile è posto come

condizione per la sua efficacia: si parla infatti di immemorial antiquity. Con questa espressione si intende che la

consuetudine può dirsi vigente solo se si può provare che essa è stata ininterrottamente osservata fin da epoca anteriore

al 1189, il che risulta in pratica molto arduo se non impossibile.

Il diritto inglese non è un diritto consuetudinario. L’idea di un giudice che trova la soluzione dei casi nella consuetudine

immemorabile del regno, su cui si fonda la teoria dichiarativa della commoin law, non è altro che una finzione volta

principalmente a mascherare il ruolo creativo delle corti.

Il ruolo della dottrina ­> I signori del diritto in Inghilterra sono i pratici: giudici ed avvocati. Mentre sul continente europeo

per molta parte del medio evo e per tutto il rinascimento fioriscono gli studi nelle università, ove la nostra tradizione viene

elaborata dai professori che si raccolgono intorno allo studio e alla redazione di un testo, in Inghilterra le università

svolgono un ruolo quasi inesistente nella formazione del giurista che avviene invece presso le Inns of Court e

principalmente attraverso l’apprendiemnto dei casi riportati nelle raccolte di giurisprudenza, dai primi Yearbooks ai

reports.

L’Inghilterra è il paese nel quale alcune opere di dottrina, ancorchè spesso scritte da giudici, sono state qualificate books

of authority. Le opere di Glanvill, Bracton, Fortescue, Littleton, Coke e Blackstone hanno ottenuto un tale prestigio da

essere considerate, presso le corti, come esposizioni ufficiali del diritto della loro epoca.

Ma soprattutto l’evoluzione recente mostra come l’università svolge ormai un ruolo fondamentale nell’educazione del

giurista anche in Inghilterra.

Non solo negli Stati uniti le law schools allevano schiere di giuristi che prima sono scholars e poi salgono sul bench,

ossia sono professori e poi talvolta divengono giudici, e ciò conferisce da sempre all’ordinamento americano una

fisionomia marcatamente peculiare rispetto all’ordinamento inglese, ma anche in quest’ultimo le facoltà giuridice

svolgono ormai un ruolo importante nell’educazione dei common lawyers.

La dottrina oggi influenza in misura notevole lo sviluppo del diritto inglese e ciò è testimoniato dal fatto che molte

decisioni delle corti superiori fanno esplicito riferimento alla letteratura accademica.

Un’altra fonte che può influenzate l’attività delle corti e da queste essere citata si rinviene nelle relazioni della Law

Commission.

Il notevole aumento della produzione legislativa contribuisce a valorizzare il ruolo della dottrina. Lo stile degli statutes

inglesi richiede infatti l’opera di chiarificazione e sistematizzazione della dottrina, soprattutto nei settori nei quali la

common law non offre schemi concettuali adeguati.

LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI

Premessa ­> Il diritto degli Stati Uniti è, come quello inglese, un diritto essenzialmente giurisprudenziale.

Tra i tratti peculiari del sistema americano si osserva da un lato la presenza di una costituzione scritta che pone una

forma di stato federale da cui discende l’imoortante e talvolta problematica distinzione tra leggi statali e federali e che

prevede inolotre un sistema giudiziario nazionale a fianco di quello dei singoli stati. Dall’altro bisogna avere presente sia

il relativamente recente aumento della produzione legislativa sia l’importanza della law schools cui corrisponde il diverso

ruolo che la dottrina svolge da sempre negli Stati uniti risptto alla madrepatria.

L’importanza della costituzione del 1787 si riflette su ogni aspetto del diritto americano.

La recezione della common law nelle colonie e l’indipendenza ­> I primi insediamenti inglesi nel continente

nordamericano risalgono agli inizi del XVII secolo, quando vengono create colonie in Virginia, a Plymouth, nel

massachussetts, nel Maryland, la colonia di New York, fondata dagli olandesi, diviene inglese nel 1664; la colonia della

Pennsylvania, originariamente svedese, diviene inglese nel 1681. Queste prime comunit sono spesso legate dal

sentimento religioso ma sono in origine piuttosto isolate sia tra loro sia rispetto alla madrepatria.

La common law inglese è applicabile nella misura in cui le sue regole siano appropriate alle condizioni di vita che

regnano nelle colonie stesse.

All’inizio del XVIII secolo, con l’aumento degli scambi commerciali tra le varie colonie e con l’estero, in particolare con

l’Inghilterra, la common law comincia a farsi strada perché emerge un ceto di giuristi e per il grande successo e la

diffusione di alcune opere inglesi tra cui soprattutto i Commentaries di Blackstone.

Verso la metà del XVIII secolo si afferma, quale reazione all’imperialismo inglese, il movimento per l’indipendenza, e

quanto nelle colonie, ora tredici, la situazione sia cambiata con riferimento all’etile politica e culturale, è provato dal fatto

che molti dei cinquantasei firmatari della Dichiarazione d’indipendenza sono giuristi. Ma quel che è importante è che

nella Dichiarazione d’indipendenza si manifesta in modo chiato l’intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione

di ideali universali imperniati sul riconoscimento e sul rispetto delle libertà fondamentali. Tra queste sono comprese il

necessario consenso ai tributi da parte dei tassati;: il diritto a un giudizio con giuria; il privilegio dell’habeas corpus, che

l’Inghilterra aveva ignorato a danno dei coloni: tutti istituti che appartengono alla tradizione storica della common law, ma

che ora gli americani considerano, insieme con altre libertà, patrimonio di una inviolabile ragione universale.

Le tredici colonie, staccandosi dalla madrepatria, sono diventate stati sovrani. Già prima dell’indipendenza si erano

avvicinate riunendosi in un Congresso attraverso cui avevano gestito gli affari comuni. In Congresso avevano poi

proclamato la loro indipendenza e, in seguito, avevano provveduto alle necessità della guerra, protatttasi fino al 1781,

anno in cui è evidente la convenienza di stabilire un’unione permanente, che duri anche in tempo di pace. Ecco dunque

che si elaborano gli Articles of Confederation, approvati nel 1781 e ratificati nel 1782.

Gli Articles riconoscono la piena sovranità degli Stati membri dell’Unione, sottraendo loro solo quei poteri politici che

vengono attribuiti espressamente al Congresso degli Stati Uniti. Il Congresso era composto da rappresentanti deli Stati,

disponendo in esso ciascuno stato, paritariamente, di un voto. L’Unione nasce tuttavia piuttoato debole, principalmente

perché al Congresso non sono dati poteri sufficienti e strumenti efficaci per costringere i singoli stati al rispetto dei doveri

confederali.

In questa situazione, al fine soprattutto di tutelare meglio i diritti della proprietà privata, dell’iniziativa economica, della

libertà e della sicurezza dei commerci nel quadro di un unico mercato nazionale, un gruppo di lungimiranti uomini politici

decide di convocare nel 1787 una Convenzione a Filadelfia. Scopo della Convenzione, ove sono rappresentati in varia

misura tutti gli stati, è di trasformare e rafforzare l’Unione prevista dagli Articles of Confederation.

La Convenzione di Filadelfia redige in breve tempo un progetto di costituzione che viene sottoposto al voto degli stati per

la ratifica, che avviene, stato per stato, tra la fine del 1787 e l’inizio del 1788.

L’importanza della costituzione e del Bill of Rights ­> La costituzione si riflette sui più vari aspetti della vita americana.

Negli Stati uniti non vi è questione politica che non si risolva prima o poi in una controversia giudiziaria: proprio

attraverso la soluzione di tali controversie il diritto diviene un prolungamento del discorso politico.

Il pensiero giuridico domina gli Stati Uniti. Ogni atto del governo, ogni legge passata dal Congresso, ogni atto ratificato

dal Senato, ogni ordine del Presidente alla luce di considerazioni giuridiche è sottoposto ai rischi della sfida giudiziaria.

Gli articoli originari della costituzione –> La costituzione americana, la prima costituzione moderna di uno stato federale,

è un documento apparentemente semplice, ma in realtà piuttosto complesso. Iò è dovuto in parte al fatto che la

costituzione viene ratificata dai tredici stati da poco indipendenti in un momento di transizione, ed è il risultato di un

compromesso che riflette le notevoli tensioni tra i federalisti (sostenitori di uno stato unitario forte e dotato di ampi poteri)

e gli antifederalisti (che temono che un’unione troppo solida sacrifichi i diritti e la sovranità dei singoli stati). Tale

compromesso è ben visibile per esempio nell’art. I con riguardo alla composizione del Congresso, che vede, a fianco di

una camera ove sono rappresentati gli stati in considerazione della loro grandezza, una camera ove invece sono

rappresentati in modo paritario; o nell’art.III in cui, nel disciplinare il potere giudiziario, si prevede una sola Corte

suprema lasciando invece al Congresso il potere di istituire solo eventualmente una struttura più articolata, tant’è che le

corti federali inferiori verranno create con il Judiciary Act del 1789.

Gli articoli originari della costituzione sono sette, a cui si sono aggiunti nel corso del tempo ventisette emendamenti. Dei

vari emendamenti, i primi dieci costituiscono il Bill of Rights, ossia la carta dei diritti fondamentali, e sono stati adottati nel

1791, mentre l’ultimo, ratificato nel 1992, concerne il trattamento economico dei senatori e dei rappresentanti. Tra gli

emendamenti sono molto importanti quelli adottati a seguito della guerra civile, volti ad abolire la schiavitù (XIII

emendamento) e ad estendere la tutela dei diritti fondamentale rispetto all’attività dei singoli stati (XIV emendamento).

Gli articoli originari, insieme al Bill of Rights, rappresentano il testo del più antico documento costituzionale oggi in

vigore, che si pone come una costituzione rigida, modificabile esclusivamente attraverso gli emendamenti, richiedenti un

complesso procedimento di formazione in cui intervengono anche gli stati membri. Gli articoli originari dettano le basi

istituzionali della forma di governo, che è stata definita presidenziale, e individuano la distribuzione dei poteri tra stati e

federazione.

L’impianto formale della costituzione riflette la classica tripartizione dei poteri: l’art.I disciplina il potere legislativo, l’art.II

l’esecutivo, l’art.III il giudiziario; ma in considerazione del sistema costituzionale americano, all’idea della separazione si

affianca quella di checks and bilance. Ciascun potere, pur godengo della massima autonomia cui si accompagna la

mancanza del rapporto di fiducia che nei sistemi parlamentari lega legislativo ed esecutivo, ha la possibilità di controllare

l’altro ed è a sua volta controllato. Per esempio i giudici federali sono nominati dal Presidente degli Statu Uniti, ma con il

consenso del Senato; i giudici possono esercitare il controllo di costituzionalità delle leggi, ma la competenza e il numero

dei giudici federali sono determinati dal Congresso; il potere di iniziativa legislativa spetta in via esclusiva al Congresso,

ma il Presidente ha il potere di veto sospensivo sulle leggi approvate da questo. A ciò deve essere aggiunto che la

stessa ripartizione delle competenze tra federazione e singoli stati produce una notevole frantumazione dei centri di

potere.

. Articolo I: il potere legislativo federale è attribuito al Congresso, organo bicamerale. Il Senato è composto da due

rappresentanti per ogni stato membro, che vengono rinnovati per un terzo ogni due anni. La Camera dei rappresentanti è

invece formata su base nazionale, in modo proporzionale alla popolazione degli stati, da deputati con mandato biennale.

Il Congresso ha competenza legislativa solo per le materie espressamente previste: moneta, tasse, difesa, diritto

d’autore, diritto marittimo, commercio con l’estero e tra i singoli stati (intestate commerce). Il Congresso, oltre i poteri

espressamente conferitogli, ha anche quello di promulgare le leggi necessarie e adatte all’esercizio di quanto

esplicitamente attribuito. Nei settori principali del diritto privato la competenza rimane ai singoli stati: diritto di famiglia,

successioni, responsabilità civile, contratti, diritto societario. Tutte queste materie sono disciplinate non solo e non tanto

dalle leggi statali ma, trattandosi di materie che tradizionalmente rientrano nella common law, sono governate dalla

giurisprudenza delle corti localil. Sotto il profilo quantitativo l’estensione del diritto federale rispetto a quello degli stati ha

subito profondi mutamenti nel corso della storia. Nel XIX secolo il Congresso è intervenuto poco in materia di diritto

privato, trascurando alcune materie che pure la costituzione espressamente gli attribuiva quali, per esempio, il diritto

fallimentare. Seguendo tuttavia un andamento comune ai vari paesi appartenenti alla tradizione giuridica occidentale, nel

XX secolo, ed in particolare a partire dagli anni ’30, il Congresso ha invece legiferato con abbondanza in materia

economica e anche nei settori della tutela dell’ambiente e dei consumatori. Il Congresso, creando agenzie e commissioni

indipendenti nei settori di propria competenza, ha sviluppato in materia originale un ampio corpo di diritto amministrativo.

Ciò è stato possibile proprio grazie all’interpretazione estensiva che la Corte suprema federale ha compiuto con

riferimento ad alcune clausole costituzionali e principalmente con riferimento alla commerce clause, la quale viene intesa

nel senso che è materia federale tutto quanto attiene alla produzione e allo scambio di beni e di servizi a raggio

potenzialmente interstatale.

. Articolo II: il potere esecutivo è attribuito al Presidente degli Stati Uniti il quale non solo è insieme capo dello stato e

capo dell’esecutivo, ma deve essergli riconosciuta sul piano politico una posizione di marcata preminenza nella

determinazione dell’indirizzo di governo in virtù del fatto di non essere scelto dal Congresso ma di ricevere una diretta

investitura nazionale dal corpo elettorale, ancorchè secondo un sistema indiretto. Il Presidente è eletto infatti per quattro

anni, rinnovabili una sola volta, da un collegio di grandi elettori, che sono a loro volta eletti dal popolo.

Un’importante attribuzione costituzionale concerne il comando delle forze armate, del quale è esclusivo titolare il

presidente, che ne ha fatto un uso determinante anche ai fini di un’accentuazione delle sue prerogative di direzione della

politica estera, nonostante la competenza formale di dichiarazione di guerra riconosciuta espressamente solo al

Congresso.

Il Presidente ha il potere di stipulare, con l’advice and consent del Senato, trattati internazionali ed inoltre, sempre con

l’advice and consent del Senato, ha il potere di nominare ambasciatori, consoli, altri rappresentanti diplomatici e i giudici

della Corte suprema e tutti gli altri pubblici ufficiali degli Stati Uniti per i quali non sia disposto diversamente dalla

costituzione stessa. Il Presidente degli Stati Uniti può essere rimosso dall’incarico solo con un procedimento di

impeachment, che prevede la messa in stato di accusa da parte della Camera dei rappresentanti e il giudizio di

condanna del Senato presieduto in quell’occasione del Chief Justice della Corte suprema.

. Articolo III: la giurisdizione federale è attribuita ad una Corte suprema e al Congresso è conferito il potere di creare corti

federali inferiorio a questa. Sono previste garanzie di indipendenza dei giudici.

. Articoli IV­VII: gli articoli successivi al III prevedono norme molto eterogenee. Alcune disposizioni sono volte a garantire

i diritti individuali mentre altre sono meramente organizzative. Di particolare importanza, l’affermazione che i cittadini di

tutti gli stati hanno uguali diritti; il complesso procedimento per emendare la costituzione; la dichiarazione secondo cui la

costituzione e le leggi federali sono la supreme law of the land. È intervenuto a modificare il testo costituzionale un

numero piuttosto esdiguo di emendamenti, tuttavia, alcune trasformazioni, anche importanti, si sono realizzate sia

attraverso numerose leggi ordinarie di esecuzione e di completamento delle sue statuizioni, sia per l’opera di

interpretazione giudiziale, sia per l’affermarsi, nella vita pubblica americana, di molte norme consuetudinarie e

convenzionali.

Il Bill of Rights ­> I primi dieci emendamenti alla costituzione rappresentano il Bill of Rights, ossia la carta dei diritti

fondamentali dei cittadini americani. I primi dieci emendamenti sono proposti immediatamente dopo la ratifica della

costituzione proprio per ribadire la natura pur sempre limitata dei poteri trasferiti al federal government. I primi dieci

emendamenti dunque, approvati in brevissimo tempo e dià in vigore nel 1791, possono considerarsi una vittoria degli

antifederalisti poiché in origine limitano esclusivamente il potere del governo federale. Il I emendamento dice

espressamente che il Congresso non potrà fare alcuna legge per il riconoscimento di qualsiasi religione, o per proibirne il

libero culto, o per limitare la libertà di parola o di stampa, o il diritto che hanno i cittadini di riunirsi in forma pacifica e di

inoltrare petizioni al governo per la ripartizione di torti subiti.

Solo nel 1868 il XIV emendamento estende la tutela dei diritti limitando anche il potere dei singoli stati.

Molte delle garanzie contenute nel Bill of Rights fanno parte del patrimonio della common law: per esempio la clausola

39 della Magna Charta afferma che nessun uomo libero sarà arrestato, imprigionato, multato, messo fuori legge, esiliato

o molestato, in alcun modo, né noi useremo la forza nei suoi confronti o demanderemo di farlo ad altre persone, se non

per giudizio legale dei suoi pari e per la legge del regno.

Ciò che è innovativo del Bill of Rights è la completezza dell’elenco dei diritti, che unitariamente all’idea di rigidità, il

procedimento per emendare la costituzione è molto complesso, conduce ad una efficace tutela delle libertà individuali,

che si svolge principalmente attraverso il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi.

. Il contenuto essenziale del Bill of Rights.

La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalità che le procedure per l’attuazione della giustizia federale

penale e civile devono rispettare. L’ambito delle materia su cui lo stato centrale è autorizzato a intervenire è piuttosto

ristretto, ma si teme che proprio in quest’ambito la legge del Congresso possa dettare modi per l’attuazione della sua

volontà lesivi delle libertà fondamentali. In questa prospettiva si spiegano il IV emendamento, che protegge la persona,

l’abitazione e la corrispondenda da perquisizioni e sequestri illegittimi; il V, che prevede il rinvio a giudizio sono da parte

della giuria, il diritto a non testimoniare contro se stessi, il divieto del bis in idem, e tutela la vita la libertà e la proprietà

attraverso il due processo f law; il VI, relativo al processo penale, ove all’imputato si riconosce il diritto al giudice naturale

e alla giuria, a presentare testimoni a favore e interrogare quelli a carico, nonché ad essere assistito dal difensore; il VII,

che prevede la garanzia della giuria anche nelle cause civili di un certo rilievo; l’VIII, che pone il divieto di pene crudeli e

prevede il diritto alla libertà provvisoria, in corso di processo, dietro ragionevole cauzione. Si tratta di un insieme di

principi che incorporano alcune idee presenti nella tradizione di common lae, cui però si aggiunge il pensiero illuminista

dell’epoca in materia di procedure giudiziarie.

Il Bill of Rights include anche importanti garanzie estranee al campo processuale. Il I emendamento tutela la libertà di

parola, di stampa, di riunione, di culto, ed impedisce esplicitamente l’adozione da parte del governo di una religione

ufficiale. Il V emendamento, oltre a prevedere la tutela del due processo f law, proibisce l’espropriazione senza

indennizzo. La formula del due process, dopo la guerra civile, si imporrà anche nei confronti dell’autorità dei singoli stati

attraverso l’adozione del XIV emendamento, il quale afferma il principio di uguaglianza.

Le due process clause ­> Il due processo f law è la clausola tra le più importanti e che più fa discutere i costituzionalisti

americani. Vi è un legame piuttosto stretto tra questa forma assai vaga e la nozione di rule of law, con cui si intende

sottrarre i consociati all’arbitrio del potere, istituendo un governo di leggi e non di uomini.

Quella relativa al due process è una materia molto complessa e suscettibile di interpretazioni controverse, all’interno

della quale la teoria americana ha tradizionalmente individuato una non semplice distinzione: procedural due process e

substantive due process.

. Procedural due process: tale eccezione si riferisce ad un giudizio fair sotto il profilo tecnico­processuale. Ed infatti, la

libertà, la vita, la proprietà di chiunque non possono subire restrizioni senza una serie di importanti garanzie formali

quali, per esempio, il diritto al contraddittorio, ad una giuria rappresentativa della società, ad un giudice terzo e

imparziale. Dopo alcune incertezze la Corte suprema ha dichiarato che il diritto all’assistenza legale non solo nei

procedimenti penali federali ma anche in quelli statali, per gli accusati in stato di indigenza, è fondamentale ed

essenziale per equo processo.

. Substantive due process: con tale eccezione la Corte suprema ha tentato di impiegare la formula del due process come

garanzia dei diritti sostanziali di libertà e proprietà. Nella sentenza Lonchner viene dichiarata illegittima, perché in

contrasto con la libertà di contrattare tutelata dalla due process clause, la legge dello stato di New York che limita a dieci

ore giornaliere la durata massima del lavoro per i panettieri.

Lonchner, con cui la corte inizia ad ostacolare i primi tentativi di legislazione sociale, è evidente espressione della fiducia

dei giudici nella legge nazione dell’economia, secondo l’ideologia del libero mercato degli economisti classici.

Nel 1937 la corte afferma che la libertà contrattuale non è illimitata, ritiene valida la legge dello stato di Washington che

prevede un salario minimo per le donne lavoratrici. A partire da questa data si ammette dunque la possibilità per il

governo di regolare l’attività economica e ciò costituisce il via libera al New Deal del Presidente Roosevel.

La giurisdizione dei primi decenni del XX secolo relativa al substantive due process può contribuire a chiarire la

posizione della Corte suprema nel sistema istituzionale americano e a raffigurare il funzionamento dei checks and

balances. Attraverso la sudicia review la Corte suprema prende a invalidare numerose leggi volte a dirigere l’economia

ed in particolare all’inizio degli anni ’30 la corte dichiara incostituzionale, sempre con riferimento alla due process clause,

la legislazione del primo New Deal per sconfinamento del Congresso dai campi di sua competenza e per improprio uso

dei suoi poteri. Tuttavia, nel 1937, molti degli atti con cui Roosvelt intende attuare il proprio programma politico devono

ancora essere assoggettati al giudizio di costituzionalità e si pensa, visti i precedenti, che il giudizio sarà negativo. In

questa situazione viene ideato, al fine di modificare attraverso legge ordinaria il numero dei giudici della Corte, che non è

fissato dalla costituzione, il famoso Court packing plan. Il progetto prevede che il Presidente possa nominare un giudice

aggiuntivo al compimento del settantesimo anno di ciascuno dei giudici in carica, che sono nominati a vita. Il New Deal

non incontra più ostacoli perché proprio nel 1937 la corte muta il proprio orientamento.

Altri interessanti esempi che rivelano un’interpretazione estensiva della due process clause sono riferibili ai c.d.

penumbra rights, ovvero quei diritti che sono tutelati dalla Corte Suprema in quanto riescono in senso lato a rientrare

nella sfera d’azione del due process: in generale il diritto di privacy e il diritto della donna ad interrompere

volontariamente la gravidanza nella prima fase della gestazione.

Il X emendamento ­> Negli Stati Uniti sono presenti i problemi posti dal complesso e non sempre stabile equilibrio tra

potere centrale e potere dei singoli stati.

La costituzione americana istituisce un sistema piuttoato originale, in cui si verifica una sovrapposizione di due serie di

organi: se a livello federale vi sono un Congresso, un Presidente e un sistema di corti, anche a livello locale troviamo un

potere legislativo, un governatore e un’autonoma organizzazione giudiziaria.

Sorge dunque il problema della distribuzione del potere e della divisione delle competenze tra federazione e stati.

Il X emendamento prevede un principio generale e importante: la competenza legislativa degli stati è la regola e la

competenza federale l’eccezione.

Il diritto federale nasce dunque limitato ma superiore al diritto statale: limitato in quanto esercitabile solo nella misura

entro cui viene espressamente attribuito e superiore perché questa Costituzione e le leggi degli Stati Uniti adottate in

conformità ad essa, così come i trattati conclusi dagli Stati Uniti saranno la legge suprema del paese.

Tuttavia i rapporti tra competenze federali e statali non sono facilmente riducibili ad una formula e sono complicati dalla

circostanza che anche nelle materie di competenza del Congresso, la competenza degli Stati non è esclusa ma

residuale e dunque concorrente. Naturalmente si pone un divieto per gli stati di legiferare in maniera contrastante con le

disposizioni federali, ma gli stati possono adottare disposizioni integrative del diritto federale. Per esempio, accanto alle

imposte federali vi è il diritto fiscale proprio di ogni stato.

L’articolo III della costituzione e l’organizzazione giudiziaria ­> Mentre gli Articles of Confederation prevedono una sola

corte a livello nazionale, competente esclusivamente in materia di diritto marittimo, la Convenzione di Filadelfia approva

la creazione di un National judiciary, e benché non vi sia consenso tra i Padri fondatori, a causa delle tensioni tra

federalisti e antifederalisti, sul numero dei tribunali da istituire e sulla loro competenza, viene percepita l’esigenza di un

livello minimo di organizzazione giudiziaria idonea a risolvere i conflitti tra federazione e singoli stati nonché ad

interpretare la costituzione.

Alla disciplina del potere giudiziario federale la costituzione degli Stati Uniti dedica l’art.III: il primo paragrafo istituisce la

Corte suprema, conferisce al Congresso il potere di creare corti federali inferiori e determina le garanzie di indipendenza

dei giudici, mentre il secondo individua la competenza delle corti, che nascono dotate di limited jurisdiction in quanto

possono conoscere solo dei casi e delle controversie espressamente previsti.

A fianco dell’organizzazione giudiziaria federale sono presenti le corti di ciascuno stato: si pone dunque un dualismo

perfetto tra giudiziario nazionale e locale.

Le corti federali ­> Le corti di primo grado prendono il nome di District Courts, quelle di secondo grado sono le Courts of

Appeals ed infine ci è la Corte suprema degli Stati Uniti. I giudici che compongono queste corti godono delle ampie

garanzie previste dall’art.III, ossia rimangono in carica during good behaviour, il quale equivale ad una carica a vita

potendo essere i giudici destituiti solo attraverso il procedimento di impeachment, e la loro retribuzione non può essere

diminuita finchè essi sono in carica. Il Congresso può inoltre istituire, in base ai poteri conferitogli dall’art.I, sezione 8

della costituzione, altri tribunali federali, i quali tuttavia hanno competenza limitata e non godono delle garanzie di cui

all’art.III. Si tratta di corti specializzate come, per esempio, la U.S. Tax Court o la U.S. Court of International Trade, i cui

giudici sono nominati per periodi determinati e sono revocabili senza le complicazioni del procedimento di impeachment.

. U.S. District Courts: vi appartengono poco più di 600 giudici. In ciascuno stato è presente almeno una District Court,

che opera generalmente come organo monocratico. La metà dei casi sono decisi con giuria.

. U.S Courts of Appeals: vi appartengono circa 200 giudici. La Courts of Appeals è un organo collegiale, formato da tre

giudici, e talvolta le sue decisioni sono prese en banc, ossia a sezioni unite.

. U.S. Supreme Court: è l’unica prevista espressamente dall’art.III ed è composta da otto Associate Justices e da un

Chied Justice. L’appellativo di Justice è riservato ai membri della Corte suprema, mentre tutti gli altri sono

semplicemente Judges. Il numero dei giudici è definito con legge ordinaria dal Congresso e, in considerazione del

fondamentale ruolo di pollicymaking svolto dalla Corte, che si attua soprattutto attraverso il giudizio sulla legittimità delle

leggi, tale numero è stato talvolta modificato al fine di influire in qualche modo sulle decisioni della corte. La circostanza

che la Corte suprma sia istituita dalla costituzione, ma che il numero dei suoi giudici, nominati dal Presidente con il

consenso del Senato, sia stabilito con legge ordinaria, è una chiara manifestazione dell’idea dei checks and balances

che caratterizza il sistema istituzionale americano.

L’art.III prevede due ipotesi di competenza della Corte suprema: original jurisdiction (competenza in primo grado) nel

caso, assai raro, di controversie in cui sia parte uno stato e di controversie riguardanti rappresentanti diplomatici;

appellate jurusdiction (competenza in grado di impugnazione), contro le decisioni sia delle corti federali d’appello sia

delle corti supreme statali, nelle ipotesi di controversie in cui si applichi il diritto federale (federal question jurisdiction) o di

controversie tra cittadini appartenenti a stati diversi dell’Unione (diversity jurisdiction).

La Corte suprema degli Stati Uniti è un’istituzioine peculiare la cui funzione è alquanto complessa.

Si tratta quindi di una corte che opera una severa selezione delle questioni da trattare e lo strumento tecnico attraverso

cui svolge tale selezione è il writ of certiorari. Dal 1988, anno in cui il writ of certiorari è diventato il solo mezzo per

accedere alla massimo istanza federale, questa ha un potere discrezionale quasi assoluto di decidere quali casi decidere

e tale potere è strettamente connesso al ruolo che la corte intende svolgere nell’ordinamento. La corte infatti, decidendo

poche questioni di grande rilievo attraverso pronunce dotate di una notevole autorità di precedente, si è posta quale

supremo interprete della carta fondamentale e, soprattutto in alcuni periodi, quale luogo in cui vengono efficacemente

tutelati i diritti individuali.

. La procedura delle corti federali: per quanto concerne la procedura seguita dalle corti federali, momento importante è il

1934, anno in cui il Congresso incarica la Corte suprema di redigere norme di procedura civile valide per tutto il sistema

federale, riservandosene tuttavia l’approvazione. La corte svolge rapidamente il compito assegnatole elaborando le

Federal Rules of Civil Procedure approvate nel 1938 e successivamente varie volte emendate. Le FRCP, chiara

espressione del rule making power dei giudici di common law, si ispirano alla procedura di equity e tendono alla de

formalizzazione del processo in funzione di uno snellimento e di una riduzione di costi.

Lo scopo delle rules è quello di assicurare la giusta, rapida ed economica risoluzione delle controversie.

Le riforme hanno via via introdotto idee come quelle dell’attribuzione al giudice del potere di management, il potere cioè

di adottare i provvedimenti ritenuti opportuni per controllare lo svolgimento dei processi, e cercare di rispondere alle

esigenze relative ai tempi e ai costi.

Il processo civile americano continua a caratterizzarsi per tecniche e istituti che sono espressione di certi valori profondi

e condivisi che fanno parlare di un American Exceptionalism: libertà, egalitarismo, individualismo, populismo, liberismo,

diffidenza verso lo stato e l’autorità.

Le corti statali ­> Tra le particolarità del federalismo americano vi è la presenza di un duplice ordine di corti: federali e

statali.

In ciascuno stato sono presenti tre gradi di giurisdizione (ma in un terzo circa degli stati manca il livello intermedio). Vi è

inoltre una grande varietà di denominazioni e anche lo status e il prestigio dei giudici è molto diverso tra stato e stato.

Nello stato di New York ove il giudice di primo grado prende il nome di Supreme Court (presente in ciascuna contea),

quello di secondo grado Supreme Court Appellate Division e l’ultima istanza (ovvero la Corte suprema che risiede ad

Albany, la capitale) è nota come New York Court of Appeals. Inoltre in molti stati sono presenti organi giurisdizionali

specializzati, quali per esempio le surrogates’ courts (successioni), le family courts e le small claims courts.

I giudici federali ­> Per quanto concerne la magistratura federale, il sistema di reclutamento, quantomeno formalmente, è

il medesimo per i giudici delle corti di ogni graso: nomina del Presidente con il consenso del Senato. Tuttavia la scelta

relativa ai giudici che la compongono segue un iter particolare in cui l’impronta personale del presidente è molto forte. La

scelta del Presidente è rivolta a persone del suo stesso orientamento ideologico, ma non sempre necessariamente

appartenenti al suo stesso partito. Benché il nome del futuro Justice sia sempre proposto dal Presidenti, il ruolo del

Senato, ed in particolare del Judicial Commettee che compie sui candidati una indagine conoscitiva, non deve essere

sottovalutato.

Nella nomina dei giudici della Corte suprema, il Presidente è guidato non solo dagli ordinamenti politici del candidato,

ma anche da considerazioni di equilibrio: si cerca di evitare che tutti i Justices provengano da una medesima area

geografica ed inoltre un giudice ebraico sarà sostituito da un altro giudice ebraico, un giudice nero da un nero, un giudice

donna da un’altra donna. I giudici federali, che godono di uno status particolarmente privilegiato, sono nominati a vita e

possono essere rimossi dalla carica esclusivamente attraverso il procedimento di impeachment.

Oltre alle garanzie formali previste dall’atr.II, i giudici federali sono circondati da una grande tradizione di autonomia e

prestigio.

La Corte suprema è presieduta dal Chief Justice il quale svolge un ruolo piuttosto importante (è lui che, per esempio,

assegna la redazione delle opinioni).

Mentre il Presidente degli Stati Uniti è direttamente coinvolto nella scelta dei Justices, delega invece questo potere

all’Attorney General, il ministro della giustizia, quando si tratta degli altri giudici federali. In tali casi svolgono un ruolo

importante i senatori dello stato in cui deve essere coperta la vacanza. Il processo di nomina, ancora politico, è

razionalizzato dalla partecipazione di un comitato dell’American Bar Association, il Committee on Federal Judiciary.

È importante per un presidente nominare un alto numero di giudici poiché questi saranno i portatori delle sua ideologia

oltre il suo mandato.

Le scelte presidenziali si rivolgono generalmente ai giudici delle corti inferiori, ai professori delle facoltà giuridiche, ai

public officers. Si realizza dunque negli Stati Uniti una notevole mobilità nelle professioni legali da cui scaturisce un

bench molto meno omogeneo rispetto alla tradizione inglese, ove i giudici vengono necessariamente reclutati tra gli

avvocati di maggior prestigio.

I giudici statali –> Per quanto concerne le giurisdizioni statali, è da notare che i sistemi di reclutamento dei magistrati

sono vari, come vario è il loro status e prestigio. È possibile individuare tre modelli per la scelta dei giudici statali.

Il primo e più tradizionale modello si basa sul principio dell’elezione popolare ove notevole è l’influenza dei partiti politici

e dei gruppi di pressione. L’elezione popolare dei giudici è ancora il sistema più frequente per le corti inferiori e la durata

della carica può variare dai sei ai dieci anni. I giuidici sono eletti direttamente dalla popolazione, per esempio, in

Arkansas e Albama, in altri casi invece dall’organo legislativo, come avviene per esempio in Virginia e nel South

Carolina.

In tempi molto recenti si è posto all’attenzione dell’opinione pubblica il problema della imparzialità dei giudici.

La Corte suprema ha deciso che costituisce una violazione della due process clause del XIV emendamento la mancata

astensione da parte del giudice eletto con i contributi finanziari della persona che si trova a dover giudicare.

Un secondo modello, che ricalca quello federale, prevede la nomina da parte del governatore previo consenso del

Senato.

Negli ultimi decenni è andato affermandosi in alcuni stati un sistema misto di cui possono individuarsi due importanti

varianti. Secondo il California Plan, adottato in quello stato nel 1934, il governatore sottopone il nome di un candidato

alla Commission on Qualifications, se il nome è approvato, il candidato si considera nominato per un anno, trascorso il

quale si presenta all’elettorato per la conferma, se confermato, rimane in carica per dodici anni. Secondo il Missouri

Plan, entrato in vigore come emendamento alla costituzione di quello stato nel 1940, una commissione mista di giudici,

avvocati e laici sceglie tre candidati per ogni posto vacante, il governatore deve nominare uno dei tre, il quale dopo il

primo anno di carica, si presenta all’elettorato per ottenere un mandato regfolare che può essere di sei o dodici anni.

Marbury v. Madison e il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi ­> Il potere di giudicare della legittimità

costituzionale delle leggi federali e statali, ossia il potere di sudicia review esercitato dalle corti americane non è previso

espressamente dalla costituzione, ma è affermato dal Chief Justice Marshall nella più famosa e citata sentenza della

storia del diritto americano: Marbury v. Madison. Ancorchè non disciplinato in modo esplicito dalla carta fondamentale,

tale potere viene tuttavia teorizzato nel dibattito che accompagna l’elaborazione della carta costituzionale e di ciò è

testimonianza il capitolo 78 del Federalist. Nel Federalist si legge infatti che il giudiziario è il meno pericoloso dei poteri e

che ha il compito di far rispettare le leggi anche da parte del governo e tra le leggi principalmente la costituzione che è al

di sopra di ogni altra.

Oltre che nella teorizzazione della costituziiione quale legge superiore (higher law) vi è chi trova il fondamento testuale

del potere di sudicia review nella supremacy clause dell’art.VI. il potere di judical review è comunque conosciuto presso

le corti statali prima dell’adozione della costituzione federale, ed è conosciuto anche prima dell’indipendenza nel quadro

dei rapporti tra le colonie e l’impero: le leggi coloniali possono essere applicate solo se non contrastanti con quelle

inglesi e il giudizio sull’eventuale contrasto è svolto dal Privy Council.

Parlando, in termini generali, dei modelli di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi si è detto cheee il

modello americano, individuato da Marchall in Marbury v.Madison, è comunemente definito diffuso perché non esiste un

giudice costituzionale ad hoc, ma è svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia

concreta. Si è tuttavia aggiunto che per il buon funzionamento di questo sistema è importante la presenza della regola

stare decisis.

È possibile l’ipotesi in cui la Corte federale d’appello di un determinato circuito disapplichi, ritenendola costituzionalmente

invalida, una legge federale: tale decisione vincolerà tutte le corti distrettuali presenti nel circuito. La medesima legge

può tuttavia essere applicata dalla corte d’appello di un diverso circuito. Ciò è possibile poiché l’operatività orizzontale,

ossia tra corti di pari grado, della regola del precedente, è piuttosto debole. Tuttavia, trattandosi di una questione di

costituzionalità, questa non solo giungerà, tramite il sistema delle impugnazioni, dinanzi alla Corte suprema, ma verrà da

questa risolta e tale decisione vincolerà tutti i giudici inferiori, comprese le Corti d’appello che hanno deciso in modo tra

loro difforme. La legge federale in questione sarà quindi ritenuta legittima o meno in modo uguale in tutto il territorio degli

Stati Uniti.

La sentenza Marbury v. Madison ha posto in modo definitivo il sindacato giudiziale di costituzionalità delle leggi. Da

allora in poi infatti il potere di ogni giudice federale di disapplicare una norma di legge ritnuta in contrasto con la

costituzione non è mai stato in serio pericolo. Semmai, sono state contestate molto aspramente le singole decisioni,

alcune delle quali sono state tanto impopolari da intaccare fortemente il prestigio della Corte, ma nonostante tali errori, il

potere di sudicia review è ormai troppo radicato nella tradizione americana per poter essere escluso o in qualche misura

limitato.

Tra i motivi che hanno contribuito a preservare il prestigio e l’autorevolezza della Corte suprema pur in presenza di

periodi in cui si è presentato un forte contrasto tra il Presidente o il Congresso da un lato e il potere giudiziario dall’altro,

vi è il restraint con cui la corte ha sempre utilizzato il proprio potere. La corte ha fatto un uso molto parsimonioso del

potere di sudicia review. L’atteggiamento di restraint consente alla Corte suprema di porsi nel giusto equilibrio rispetto

agli altri poteri dello stato.

La complessità del federalismo americano e il rapporto tra giurisdizione federale e statale ­> Il Congresso federale ha la

possibilità di legiferare solo nelle materie espressamente attribuitegli dalla costituzione e, in tutti i casi in cui tale

attribuzione non avviene, il potere legislativo risiede nei singoli stati. Per ciò che concerne il rapporto tra giurisdizione

statale e federale, è configurabile la prima come regola e la seconda come eccezione. Le corti federali sono infatti dotate

di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione le riconosca esplicitamente competenti.

L’art.III della costituzione prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali: la prima trova origine nella natura

della controversia e il giudice federale è competente quando debba essere applicata la costituzione o una legge federale

(federal question jurisdiction); la seconda trova origine nelle persone dei ricorrenti e il giudice ferale è competente quanto

parte in causa sono il governo degli Stati Uniti, i rappresentanti diplomatici stranieri e quando la controversia sorge tra

cittadini appartenenti a stati diversi dell’Unione. Quest’ultima ipotesi, nota come diversity jurisdiction, è dovuta alla

ricerca di un giudice imparziale ritenendosi che quello federale offra le migliori garanzie in ogni circostanza. Raramente

tuttavia tale competenza è esclusiva: il più delle volte le parti possono adire la giurisdizione statale, con eventuale ricorso

alla Corte suprema degli Stati Uniti contro la decisione dell’organo statale di ultima istanzal. La Corte suprema accetterà

di conoscere la causa solo se questa mette in gioco un principio fondamentale posto dalla costituzione o da una legge

federale.

Apparentemente dunque la distinzione tra giurisdizione statale e federale è chiara, ma la situazione si complica se si

considera che in alcune ipotesi, e principalmente nei frequenti casi di diversity jurisdiction, le corti federali sono chiamate

ad applicare il diritto statale.

Fattori di semplificazione e uniformazione del diritto americano ­> Negli Stati Uniti non esiste una common law federale,

ma solo la common law dei singoli stati cui devono aggiungersi, per aver un quadro completo delle fonti, le leggi statali e

quelle adottate dal congresso nelle materie in cui ciò è ammesso dalla costituzione e la costituzione stessa

accompagnata dalla giurisprudenza che ne ha via via offerto l’interpretazione.

Il diritto americano è complesso e frammentario. A fronte della sua notevole complessità sono tuttavia presenti

nell’ordinamento americano alcuni importanti fattori unificanti i quali mettono in luce le peculiarità del sistema rispetto a

quello inglese. Si tratta della presenza delle law schools e della conseguente importanza della dottrina che ha prodotto

formanti originali come il re statement. Oltre naturalmente alla costituzione e alle leggi federali e ad alcuni esempi

importanti di leggi uniformi come lo Uniform Commercial Code.

Le law schools e la dottrina ­> In Inghilterra le università hanno svolto un ruolo piuttosto modesto nella formazione del

giurista e anche la dottrina ha avuto un ruolo di secondo piano rispetto al giudice che continua a poter essere

considerato la figura dominante di quell’ordinamento. Il giurista inglese si forma presso le Inns of Court.

Negli Stati Uniti invece l’università non ha avuto concorrenti nell’educazione giuridica e l’importanza dell’accademia ha

lasciato tracce notevoli anche sullo stile delle sentenze americane, che sono simili agli articoli pubblicati sulle riviste

giuridiche, corredate di ampie note e riferimenti bibliografici. Inoltre, i giudici delle corti superiori sono spesso reclutati tra

le file dei docenti delle migliori università.

Le law schools sono dunque fondamentali nella formazione del giurista americano.

Le università, soprattutto le più prestigiose, tendono infatti ad insegnare, insieme al diritto statale, anche i principi

generali del diritto, ossia i principi comuni del diritto americano. È vero che non esiste una federal common law che deve

essere applicata dai giudici, tuttavia questo non significa che sia assente, sotto la superficie variegata delle regole statali,

una tradizione comune. E ciò è reso evidente dal fatto che il manuale di contract law adottato alla Northwestern

University di Chicago è lo stesso manuale adottato alla New York University. Dunque l’università svolge negli Stati Uniti

un ruolo unificante.

. Langdell e il case method: la grande trasformazione e affermazione della law schools, che alle origini erano mere

scuole di preparazione professionale che prevedevano corsi di un solo anno, si è avuta soprattutto a partire dal 1870. Da

questa data infatti Cristopher Columbus Langdell sostiene la necessità di un insegnamento scientifico del diritto e inizia il

suo lavoto come preside presso la Harvard Law School: la durata dei corsi viene portata a tre anni; viene introdotto un

rigido controllo tramite esami; la frequenza di un corso di studi superiori è posta quale requisito per l’ammissione; è

rinnovato il corpo accademico, sostituendo giudici ed avvocati in pensione con giovani brillanti interamente dediti

all’università e alla ricerca. Ma soprattutto Langdell introduce il case method, un metodo di insegnamento socratico e

quindi dialogico e non cattedratico il quale porta con sé un nuovo e importante genere letterario, il casebook, ossia un

manuale in cui si offre allo studente una raccolta selezionata di casi. In luogo dello studio delle procedure giudiziarie e

dei tecnicismi del processo, langdell proprone di studiare i casi della giurisprudenza, cercando di scorgervi i principi di

diritto che essi esprimono. Il fine ultimo è quello di ordinare i principi così reperiti in un sistema logico e coerente.

Il nuovo metodo ha un enorme successo e gli studento accorrono a Harvard numerosi. Il modello di Harvard si diffonfe

presto anche nelle law schools di altre università americane e con il fiorire di queste si afferma un ceto di giustisti che nel

corso del XX secolo diventa di grande importanza per il carattere del diritto americano: i professori. È in quest’epoca che

si realizza, anche negli Stati Uniti, un notevole irrigidimento della dottrina del precedente.

. Il superamento del formalismo giuridico: il superamento del formalismo giuridico è avviato da Oliver Wendel Holmes,

giudice alla Corte suprema dal 1902 al 1932, il quale ritenevsa che la vita del diritto non è mai stata logica ma

esperienza. Ma è con Roscoe Pound, ritenuto il fondatore della Scuola sociologica (Sociological Jurisprudence), che il

pensiero avviato da Holmes si sviluppa in un nuovo programma ideologico, che sottopone a critica la vecchia,

formalistica teoria dell’interpretazione e della decisione giudiziale come processi mentali di deduzione meccanica da un

dato normativo precostituito. Si riacquista così consapevolezza della potenzialità creativa dell’opera del giudice che si

volge a suggerire nuovi sviluppi del diritto. Nella giurisprudenza si propone quindi che entrino, accanto alla dovuta

considerazione dei precedenti, anche la valutazione delle nuove esigenze della società, in un equilibrato bilanciamento

degli opposti interessi della continuità e della innovazione giuridica. Pound pone l’accento sugli effetti concreti delle

regole e ritiene il diritto un mezzo per ordinare gli interessi sociali: il giudice, nel bilanciare questi interessi, agisce come

social engineer e deve perciò conoscere i problemi sui quali le sue decisioni incidono. Secondo questa linea di pensiero

il professore, oltre che giurista, deve essere sociologo, economista e scienziato della politica.

Le dottrine della Scuola sociologica sono rielaborate e portate al loro estremo, a partire dai tarni anni ’20, dal Realismo

giuridico, che si pone principalmente come reazione al formalismo.

Per i realisti il diritto è inteso come mezzo per la realizzazione di scopi sociali e la ricerca deve essere volta

all’osservazione empirica al fine di descrivere in maniera realistica ciò che il diritto è.

Per Llewellyn e Frank, tra i maggiori esponenti della Scuola, il diritto non può più discendere dalle paper rules e dai

manuali, ma da un’attenta osservazione del sudicia behaviour, ossia dall’osservazione di ciò che i tribunali effettivamente

decidono.

Se nel periodo del formalismo giuridico la regola del precedente ha subito un irrigidimento, con il Realismo avviene il

fenomeno contrario e le tecniche di manipolazione del precedente si affinano per far sì che la soluzione del caso sia

sempre adeguata al contesto sociale ed economico.

I realisti, che partecipano attivamente al processo di riforma portato avanti negli anni del New Deal, criticano duramente

molti aspetti del formalismo langdelliano ed in particolare: le sentense delle corti superiori non sono più il solo oggetto

meritevole di analisi giuridica; la biblioteca non è più l’unico laboratorio del giurista, e di qui la tensione del realismo verso

l’interdisciplinarietà; dal case book si passa al cases and materials.

Uno dei primi movimenti che tenta di rispondere alle questioni sollevate dal Realismo è conosciuto come teoria del legal

process. I teorici del legal process, ricercando soluzioni neutre ed apolitiche per risolvere i casi che non lasciano

prevalere la personalità dei singoli giudici, ritengono corretto allocare il potere decisionale in quelle istituzioni che


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
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