Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof. Sonelli, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano-Barsotti, Giappichelli Editore, V edizione

Introduzione al diritto comparato

L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

Platone, nell’opera Le leggi, fa una comparazione delle città-stato della Grecia. Aristotele pone alla base del suo trattato sulla Politica l’analisi delle costituzioni di molte città greche e barbare. La leggenda narra poi che i decemviri redassero la legge delle XII Tavole, una delle fonti più antiche del diritto romano, dopo aver condotto un’indagine sulle città della Magna Grecia. In tempi più recenti, Sir John Fortescue, nel De Laudibus Legum Angliae, si propone, in un certo senso, come comparatista, anche se lo scopo della sua comparazione fra diritto inglese e diritto francese è quello di far risaltare la superiorità del diritto inglese.

Montesquieu, padre della famosa dottrina della separazione dei poteri, nella sua opera L'Esprit des Lois guarda per la prima volta al diritto come fenomeno sociale e considera la diversità dei vari diritti quale prodotto di diversità naturali, storiche, politiche, etniche e di altri fattori dell’assetto sociale. Le leggi, i vari diritti, vengono comparate non tanto tra di loro quanto con riferimento a un modello astratto.

Il XIX secolo è invece caratterizzato da una chiusura nei confronti di ciò che è estraneo, è il secolo delle codificazioni e dello statalismo. Ciò è particolarmente vero in Francia, dove per lungo tempo la visione dominante è quella propria della scuola esegetica che si chiude nella contemplazione del monumento Code, ostile ad ogni altra fonte interna o straniera. In Germania, gran parte del secolo è dominata dalla figura di Savigny e della scuola storica, per la quale il diritto è il risultato necessario dell’organizzazione interna della nazione e della sua storia, che nel caso tedesco si riteneva esprimesse una cultura giuridica ispirata alla tradizione romanistica, che assurgeva quindi a carattere di diritto tedesco a tutti gli effetti.

Pur con differenti declinazioni nelle aree rispettivamente francese e tedesca, la seconda metà del secolo è quindi pervasa dal positivismo, giurisprudenziale o legislativo, e dalla percezione del diritto come fenomeno eminentemente nazionale.

Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita una data di nascita: il 1900, quando si svolge a Parigi, sotto l’impulso di due grandi giuristi, Raymond Saleilles e Edouard Lamert, il congresso internazionale di diritto comparato, nel clima dell’esposizione mondiale, un clima di fiducia esaltante nella scienza e nel progresso. L’idea utopica dei due giuristi era quella di un diritto comune dell’umanità. Doveva crearsi un diritto mondiale, e lo strumento per giungervi doveva essere il diritto comparato, in quanto esso serva a ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi, dottrina dei vari sistemi. Il diritto comparato doveva cioè servire a superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche, create da mere contingenze e da accidenti storici, e non da profonde e intrinseche ragioni di fondo.

In effetti, il periodo che va dal 1900 agli anni ’30, gli anni della depressione, dei totalitarismo, degli isolazionismi, che culmineranno in una guerra spaventosa, è un periodo di lancio euforico del diritto comparato sulla scia di tanti fattori: lo sviluppo della comparazione nelle scienze esatte; il cosiddetto clima dell’Aja, che produce convenzioni volte a istituire una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie fra gli stati e una serie di convenzioni volte ad unificare le norme di diritti internazionale privato in materia di procedura, di matrimonio, divorzio, filiazione e tutela, di successioni e testamenti; la comparsa e l’entrata in vigore di un nuovo codice, il codice civile tedesco, che per tanti aspetti si distingue e si contrappone al codice civile francese, stimolando così un confronto fra i due; la formazione di nuovi stati dopo la prima grande guerra, ansiosi di dotarsi di un proprio diritto, e quindi, naturalmente aperti all’indagine sulle soluzioni più promettenti offerte da altri ordinamenti; la presa di coscienza reciproca, anche a causa della prima guerra mondiale che coinvolge paesi appartenenti ad ambedue le aree, fra paesi di tradizione romanistica e codicistica da un lato, e paesi di common law dall’altro; l’affermazione, con la Rivoluzione d’ottobre del 1917, di una nuova famiglia, ispirata ai principi della dottrina marxista, ossia la famiglia giuridica socialista che dominerà la Russia, e una gran parte dei Paesi dell’Europa Orientale fino al dissolvimento dell’impero sovietico nei primi anni ’90 del secolo scorso, e che continua ad essere presente in alcuni altri Paesi del mondo fra i quali la Corea del Nord, la Cina e Cuba, pur non senza incertezze e tentennamenti.

È anche il periodo in cui, superato lo spettro della guerra, si avverte l’esigenza di una cooperazione non solo politica ma anche giuridica internazionale che si traduce nella costituzione di una Società delle Nazioni e di una Corte internazionale di giustizia per la soluzione pacifica delle controversie fra gli stati, nel tentativo, vano come dimostreranno gli eventi successivi, di evitare il ricorso alla guerra.

Nell’epoca contemporanea, contrassegnata dalla facilità degli scambi e dallo straordinario sviluppo dei mezzi di comunicazione, dalla televisione a internet, non è più lecito, per ragioni storiche e pratiche, considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, refrattario alle influenze esterne. Nel momento stesso in cui si comincia a prendere contatto con il fenomeno giuridico, con le sue tecniche, con la sua radice storica occorre rendersi conto che esistono altre dimensioni del diritto, altre tecniche, altre storie. Ad esempio, quel codice civile che ci accompagna fin dai primi giorni dei nostri studi giuridici non dobbiamo darlo per scontato: dobbiamo capire perché siamo arrivati ad avere un codice, dobbiamo capire perché altre tradizioni giuridiche non hanno un codice, o hanno qualcosa che pur andando sotto il medesimo nome, è profondamente diverso dal codice francese, da quello tedesco e dal nostro. Lo stesso tipo di riflessione dobbiamo farla con riferimento alle costituzioni: rigida o flessibile? Scritta o non scritta? E a certi istituti che delle costituzioni sono un attributo e una garanzia fondamentali, quali il controllo di costituzionalità delle leggi: controllo giudiziario o controllo politico? Controllo diffuso o controllo accentrato?

Tutti gli eventi ricordati hanno prodotto un forte sviluppo della comparazione, ciò è evidente sia sotto il profilo scientifico sia sotto il profilo didattico. Sotto il primo profilo, è aumentata la produzione di opere sistemologiche. È cresciuta la produzione di studi specialistici dedicati a questo o quell’aspetto o istituti di diritto straniero o di monografie comparatistiche. Infine è visibile la crescita della curiosità e della sensibilità per il diritto straniero e comparato da parte dei giuristi non professionalmente militanti fra le fila dei comparatisti. Oggi non è possibile essere giuristi se non si è anche comparatisti.

Le enciclopedie giuridiche dell’ultima generazione contengono numerose voci di diritto straniero e comparato. È ormai prassi che anche le riviste giuridiche rivolgono lo sguardo al di fuori dei confini nazionali, anche dedicando apposite rubriche al diritto straniero e comparato. Sotto il profilo didattico crescente è la diffusione di insegnamenti comparatistici nelle nostre facoltà giuridiche, ciò sottolinea l’importanza che l’insegnamento del diritto si apre sempre di più all’informazione e all’analisi delle fonti di produzione non locali: il diritto straniero, il diritto comparato, il diritto comunitario, il diritto internazionale nelle sue varie proiezioni.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (o meglio, lo spirito e lo stile di più sistemi: macrocomparazione), o più istituti (o meglio, il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico: microcomparazione).

Diritto comparato e diritto positivo

L’espressione diritto comparato è quella più comunemente usata, ma è troppo evocativa di diritto positivo. Il diritto comparato è invece diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti, come ad esempio, il diritto privato (definibile come un complesso di comandi giuridici destinati a regolare nel campo personale e familiare e nel campo patrimoniale i rapporti reciproci fra le persone nonché l’organizzazione e l’attività di società, associazioni ed altri enti privati), o il diritto pubblico (che regola l’organizzazione dello stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti pubblici, i rapporti reciproci di tali enti, quando riguardano l’esercizio delle loro funzioni pubbliche, e i rapporti fra questi enti e i privati, quando in essi si manifesta la supremazia dell’ente e la soggezione del privato, come nel caso del rapporto fisico/contribuente; regolamentazione attività edilizia; pretesa punitiva dello stato nei confronti dell’autore di un reato).

Anche il diritto internazionale privato, che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri, è parte del diritto positivo nazionale, ed è quindi diverso dal diritto comparato. Tuttavia, come è stato scritto, il diritto comparato è utile, quasi indispensabile, al diritto internazionale privato, sia al fine di qualificare i concetti utilizzati dalle norme di conflitto, come vogliono le moderne scuole di pensiero, sia al fine di applicare correttamente il diritto straniero dalle stesse richiamato, sia al fine di comprendere più correttamente nozioni come quella di ordine pubblico. Il diritto internazionale pubblico, dal canto suo, è un sistema giuridico soprannazionale e globale diretto a regolare le relazioni fra gli stati, ed è quindi anch’esso diverso dal diritto comparato.

Sarebbe più corretto usare l’espressione comparazione giuridica anziché diritto comparato. L’uso di questa espressione non significa affatto considerare la comparazione metodo anziché scienza. Essa, come ogni disciplina, è in parte scienza in parte metodo. Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti.

Un esempio può venire dalla pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati. In genere, essi contengono una clausola di deferimento di arbitri per la soluzione delle controversie eventualmente insorgenti e l’indicazione del diritto applicabile. Al riguardo, sono frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti, o ai principi riconosciuti da una pluralità di ordinamenti rappresentativi delle varie tradizioni giuridiche e principalmente a quelli che sono già stati applicati dai tribunali internazionali.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica, ovvero la ricerca comparativa, il confronto critico e ragionato fra più sistemi o fra più istituti, è diversa dallo studio del diritto straniero e anche da ciò che di un dato sistema straniero dicono i giuristi di quel paese. Lo studio del diritto straniero è generalmente il presupposto della comparazione giuridica, ed è tuttavia implicitamente comparatistico dal momento in cui pone continuamente a confronto la categoria giuridica straniera con le categorie nazionali, sottolineando le coincidenze e le diversità, e mettendo così in luce i dati impliciti del sistema straniero. Mentre lo studio del diritto straniero può essere implicitamente comparatistico, il giurista nazionale che racconta il proprio sistema senza staccarsi da questo non compie nessuna comparazione, nemmeno implicita, e forse conosce il proprio sistema meno bene dello studioso straniero, nella misura in cui se da una parte è favorito dall’abbondanza di informazione, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato.

Rapporti fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

Stretti sono i rapporti che intercorrono fra il diritto comparato ed altre discipline non positive: la teoria generale del diritto, la storia del diritto, la sociologia, l’etnologia giuridica. La comparazione è essenziale per comprendere la relatività di concetti, di distinzioni, di metodi, per trovare illustrazioni concrete di teorie astratte, per saggiare la validità di ipotesi generali sulla realtà di più ordinamenti, per costruire una teoria generale del diritto, della sua natura, dei suoi fini, che si elevi sui particolarismi propri dei diritti locali.

Lo storico del diritto è comparatista nel senso che valuta il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno, e anche nel senso che oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti antichi da sottoporre a comparazione. Il comparatista, dal canto suo, sa che il diritto straniero è comprensibile solo alla luce della sua storia: non può, ad esempio, capire il contract, e le sue differenze dal contratto, senza risalire alle origini della common law, alle forme di azione, alla originaria matrice delittuale, in tort cioè, della tutela contrattuale.

Il sociologo, e in particolare il sociologo del diritto, può essere tanto più convincente nella prospettazione delle sue ipotesi circa l’interazione fra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto. Dal canto suo, il comparatista è, o deve essere, consapevole che l’analisi sulla law in action richiede conoscenza dei meccanismi sociali, e che, nel momento in cui si pone come promotore della riforma del diritto, deve tener conto delle condizioni economiche e sociali presenti nell’ordinamento interessato.

Molti sono infine i profili di affinità e contiguità fra etnogiurista e comparatista, sia che il primo osservi i valori e i diritti, prevalentemente spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali, o si occupi dei modi in cui esse gestiscono eventuali modelli giuridici europei ricevuti in epoca coloniale, sia che il comparatista si proponga di assistere l’evoluzione del diritto delle società tradizionali con i risultati della sua ricerca.

Funzioni e fini del diritto comparato

Il diritto comparato, come ogni disciplina, è in parte scienza in parte metodo. La comparazione, e il comparatista, perseguono alcune funzioni fondamentali.

Diritto comparato e conoscenza

La prima fondamentale funzione è tipica di ogni scienza, ed è espressa da alcuni fra i padri fondatori della moderna scienza comparatistica. Ad esempio, Gino Gorla scrive “gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura”. Rodolfo Sacco scrive “la migliore conoscenza dei modelli deve essere considerata come lo scopo essenziale e primario della comparazione intesa come scienza”. Nel 1987 un gruppo di giuristi raccolti intorno a Rodolfo Sacco ha redatto un Manifesto della comparazione giuridica articolato in cinque tesi, le c.d. Tesi di Trento. La prima di tali tesi recita “il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in generale il compito di tutte le scienze comparatistiche è l’acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all’area a cui essa si applica”. Infine Zweigert e Kotz così si esprimono nella loro Introduzione “la funzione primaria della comparazione giuridica è la conoscenza”.

Tale compito è essenziale e primario ma non è necessariamente esaustivo. Alcuni privilegiano l’attività di conoscenza pura come una fredda misurazione delle analogie, dei parallelismi e delle divergenze fra più ordinamenti, dove fredda sta per politicamente neutrale. Altri invece intendono la conoscenza come conoscenza storica.

Diritto comparato e universalità della scienza giuridica

La comparazione mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza. Lo studio del diritto è di regola ancora oggi accentrato sull’homo italicus o germanicus o gallus, non sull’homo in quanto tale; le altre scienze studiano invece l’uomo, ora nel suo ambiente (fisica, ingegneria, medicina, biologia), ora nelle sue idee (scienze politiche, lettere, filosofia), nei suoi bisogni (economia), nei suoi fini (sociologia, teologia).

Nei suoi grandi periodi di fioritura la scienza giuridica ha avuto carattere di universalità. Si pensi all’espansione universale del diritto romano, prima ratione auctoritatis ma poi auctoritate rationis. Si pensi all’opera eccelsa delle scuole universitarie che fiorirono in Italia, ma che diffusero i frutti del loro insegnamento in tutta Europa. In tali università si riscopriva, riadattandoli ai tempi, il diritto romano: non si insegnavano gli jura locali, si insegnava a ricercare i principi e le soluzioni di un diritto giusto.

Nel common law non si è avuta una rottura rivoluzionaria con il passato come è avvenuto nella tradizione di civil law con le codificazioni. Nella tradizione di civil law il periodo dell’universalità è finito con la nascita dello stato moderno e si è consolidato con le grandi codificazioni.