Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico. Diritto dell'informazione e della comunicazione., prof. Caporale, libro consigliato Le regole dell informazione. Dal cartaceo al bit. (III edizione), Gardini

Modelli costituzionali e diritti fondamentali

La Costituzione rappresenta la legge fondamentale su cui poggia un sistema giuridico e senza la quale lo Stato non potrebbe reggersi. Ne deriva che la Costituzione ha un ruolo prevalente rispetto alle altre fonti del diritto. L’ordinamento giuridico è un ordinamento a gradi, composto di differenti livelli di norme, per cui la produzione e la validità del livello successivo sono interamente stabilite dal livello normativo precedente, risalendo via via fino al gradino più alto, alla norma fondamentale.

La Costituzione rappresenta il presupposto logico-giuridico per la produzione e la validità delle leggi ordinarie, dei regolamenti governativi, dei decreti ministeriali, ecc. Quindi le fonti normative poste su un piano subordinato non possono essere in contrasto con quello di livello superiore.

Costituzione e ordinamento generale

La Costituzione è un insieme di regole fondamentali che danno identità ad un ordinamento. Essa disciplina i rapporti politici e sociali che si svolgono all'interno di uno Stato e che mutano nel tempo. La nostra Costituzione riflette i caratteri fondamentali della nostra epoca, in termini giuridici, l'evoluzione culturale, le conquiste civili e politiche, le trasformazioni istituzionali che identificano in maniera particolare la società in cui viviamo.

Esiste quindi:

• Formale: Insieme di regole giuridiche scritte.
• Materiale: Insieme di valori, dei fini condivisi, delle forze politiche e sociali che garantiscono l’effettiva unità e permanenza di un ordinamento, anche al di là e contro la Costituzione formale.

Caratteristiche delle Costituzioni moderne

Due delle caratteristiche delle Costituzioni moderne sono:

• Rigidità: La Costituzione non si può modificare attraverso un procedimento deliberativo a semplice maggioranza.
• Elasticità: Le disposizioni costituzionali sono in grado di rinnovarsi e adattarsi ai mutamenti del tessuto sociale, possono essere interpretate e applicate in modo diverso a seconda delle circostanze, dei tempi e delle esigenze.

Quindi le norme costituzionali devono essere intese come programmi, obiettivi da perseguire, disposizioni generali suscettibili di essere riempite di contenuti diversi a seconda delle condizioni storiche, culturali, politiche. Ne deriva l’importanza di aver codificato (positivizzato) una serie di diritti fondamentali della persona all’interno delle Costituzioni moderne, le quali si basano su due precedenti storici:

• Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (Francia - 1789)
• Dichiarazione di indipendenza (Stati Uniti - 1776)

In entrambe le dichiarazioni assume centralità l’elenco dei diritti spettanti all’uomo in quanto tale, elenco diretto a offrire protezione giuridica alle situazioni soggettive nei confronti di eventuali minacce.

I diritti degli uomini portano alla sovranità della legge, formata con il consenso dei cittadini. I diritti fondamentali trovano un fondamento in una sfera giuridica che precede il diritto positivo, tale che i diritti sono considerati un patrimonio da difendere contro tutte le minacce (anche quelle provenienti dal potere politico).

Modelli costituzionali in Europa

I modelli costituzionali attualmente prevalenti in Europa stanno a metà tra i due modelli sopra citati: lo Stato-legislatore è anche esso espressione di un particolare tipo di diritti, ovvero i diritti politici, diversi da quelli finalizzati alla tutela di situazioni individuali. In questo caso Stato e diritti non sono contrapposti: nasce anzi un equilibrio tra diritti:

• Politici: Fanno a capo a una dimensione statuale e oggettiva.
• Individuali: Fanno a capo a una dimensione personale e soggettiva dell’ordinamento.

Il costante ampliamento delle libertà individuali

In Italia i diritti e doveri individuali sono contenuti nella Parte prima della Costituzione, dall’art.13 e seguenti (diritti riguardanti i rapporti civili, etico-sociali, economici e politici delle persone). Pur essendo una parte dedicata ai “cittadini”, in realtà i diritti in essa contenuti sono riferibili alla generalità dei soggetti come esseri umani. [I diritti politici sono invece esercitabili solo dai soggetti che sono cittadini dello Stato]. Bisogna capire se l’elenco dei diritti riportato nella Costituzione italiana rappresenti una lista chiusa, tassativa, il cui ampliamento e adeguamento alle nuove esigenze imposte dall’evoluzione della società richieda un procedimento di revisione costituzionale.

Secondo la dottrina del giusnaturalismo esistono diritti spettanti all’uomo in quanto tale, indipendentemente dall’apparato statale e dalla legge, i quali si caratterizzano per essere inviolabili da parte dei poteri pubblici, inalienabili da parte dei titolari e imprescrittibili rispetto al loro utilizzo. Se si vuole costruire i diritti umani come diritti naturali, allora finiscono per legarsi all’evoluzione. I diritti umani cioè diventano una categoria in espansione, in continuo movimento. La loro protezione non è assoluta, ma è legata ai bisogni che la società esprime in un determinato momento storico.

Seguendo questa impostazione la dottrina ha individuato diverse “generazioni” di diritti fondamentali, variabili a seconda delle epoche storiche. (v. riassunto cap. 6 - Corso di diritto pubblico)

Premesso ciò la risposta alla domanda se la lista dei diritti individuali sia un elenco aperto o chiuso ci viene dalla lettura dell’art.2 Cost., che contempla e codifica i diritti inviolabili dell’uomo.

L'articolo 2 della Costituzione come fattispecie aperta

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

• Riconoscere: Rinvia all’idea di un ordine di diritti antecedente o presupposto allo Stato e al potere politico, di stampo giusnaturalistico.
• Garantire: I diritti dell’uomo richiedono un intervento attivo da parte del potere politico per essere pienamente realizzati; inoltre tali diritti devono essere protetti dal punto di vista giuridico, mediante un apparato sanzionatorio idoneo nel caso di violazione.
• Inviolabilità: Limita la possibilità di incidere sul contenuto e sull’effettività di questi diritti, valevole nei confronti degli altri consociati e dello stesso titolare.

Analizzando il contenuto, si considera la disposizione dell’art.2 come una fattispecie aperta, ovvero permette l’inserimento e l’integrazione nella nostra Costituzione di nuovi valori che nel corso del tempo vengono espressi dalla società e dalla coscienza collettiva. Quindi l’art.2 consente di riconoscere non solo i diritti e le libertà espressamente riconducibili alla Costituzione, ma tutte le domande di libertà, i nuovi diritti che emergono dal basso, dalla coscienza sociale, e vengono progressivamente riconosciuti attraverso l’azione della giurisprudenza.

Libertà di manifestazione del pensiero e forma democratica dello stato

Tra i principali diritti individuali troviamo la libertà di manifestazione del pensiero. Esso caratterizza tipicamente la formazione dello Stato liberale, a garanzia della libertà di coscienza, di opinione e del pluralismo delle idee. Infatti se non esistesse tale libertà, non potrebbe neppure fondarsi ed esistere la democrazia moderna, in quanto essa condiziona l’effettività di gran parte delle libertà, individuali e associative, che caratterizzano un sistema democratico, rispetto alle quali la libertà di manifestazioni del pensiero rappresenta un presupposto sostanziale.

Individualismo e funzionalismo

Il diritto di manifestazione del pensiero può avere natura:

• Individuale: La manifestazione del pensiero è uno strumento per la realizzazione degli interessi della persona. Gli individualisti sono contro le limitazioni e i controlli e la regolamentazione penetrante rispetto a un diritto che rappresenta innanzitutto un valore individuale, da tutelare in sé. La libertà di espressione è infatti interpretata come assenza di impedimento/costrizione, libertà negativa, autonomia e autodeterminazione dell’individuo; in quanto tale è compatibile con i soli vincoli che mirano a evitare lesioni della medesima libertà spettante a un altro individuo.
• Funzionale: I funzionalisti sono pronti ad accettare le limitazioni che si giustificano nel nome delle esigenze della collettività. La libertà di espressione spetta all’uomo nella sua qualità di membro di una comunità, per la funzione che in essa il singolo deve esplicare, e come tale può essere assoggettata a tutti i vincoli e le restrizioni che si collegano al bene comune. Quindi sono ammesse regole strumentali alla formazione di un’opinione pubblica.

La libertà di espressione ha la funzione di permettere:

• Agli individui di raggiungere la verità
• Di sviluppare e di realizzare la personalità
• La partecipazione dei cittadini alla democrazia e alle sue istituzioni

Nella Costituzione italiana esiste la possibilità di un’armonia coesistenza dei caratteri, individualista e funzionalista.

Individualismo e funzionalismo nell’era di Internet

La differenza tra concezione individualista e sostanzialista è stata rilanciata dalla rapida affermazione del world wide web. Bisogna tener conto del fatto che il mondo di Internet è una proiezione di quello reale, cambia solo il mezzo di espressione, non il contenuto né le conseguenze di questo. Quindi tutte le attività compiute su Internet producono conseguenze tangibili nella vita reale, offline. Anzi, le attività dannose e pericolose divengono ancora più aggressive, non trovando inibizione nelle reazioni gestuali fisiche dell’interlocutore.

Diviene quindi chiaro il motivo per cui è necessario dotare Internet di regole adeguate per evitare che i diritti individuali possano essere calpestati, oltre che realizzati attraverso la rete. La crescita dell’utilizzo del web come strumento di comunicazione ha determinato un ampliamento degli spazi in cui gli individui possono esercitare la libertà di espressione, ma allo stesso tempo ha anche allargato la sfera di reati tipicamente legati all’abuso di questa libertà. Quindi Internet non può sottrarsi alla regolamentazione giuridica.

Non sembra sufficiente affidare la disciplina giuridica delle attività svolte in rete alla autoregolazione, cioè alle regole create e applicate dalla comunità dei navigatori. Infatti essa deve essere necessariamente preceduta e affiancata da norme obiettive, elaborate e applicate dallo Stato. Internet ha un ruolo fondamentale nella formazione dell’opinione pubblica e quindi nello svolgimento dei processi democratici. La posizione di centralità della rete nella discussione collettiva comporta una corrispondente responsabilità di questo mezzo e degli utenti. Un ordinamento democratico deve far sì che Internet sia vantaggioso per la collettività, non deve solo garantire il benessere dei singoli.

In quanto agente attivo nella formazione di un’opinione pubblica, allora Internet può e deve fornire ai cittadini l’accesso ad informazioni di provenienza diversa, al fine di permettere un dibattito tra fonti differenziate che vengono sottoposte al giudizio globale degli utenti, liberandoli dal monopolio di una fonte dominante. Di conseguenza Internet dovrebbe assicurare alla collettività informazioni complete, imparziali, attendibili e varie.

Tenendo ben presente questa “funzione sociale”, il legislatore deve prevedere meccanismi atti a verificare la provenienza, l’autenticità dei dati che circolano su Internet e a stimolare gli utenti ad un uso critico e consapevole della rete stessa, chiarendo che essa può essere influenzata da poteri economici, politici, ecc. È quindi necessario predisporre un ambiente normativo e culturale che riconosca il ruolo e la responsabilità etica di Internet e che sia in grado di contenere le possibili distorsioni che si possono produrre sul discorso critico, presupposto della democrazia.

Ritorna la tensione tra individualisti e funzionalisti: la rete come mezzo concepito solamente per soddisfare le esigenze intellettuali, economiche e sociali dell’individuo, ovvero come strumento per assolvere a compiti di servizio per la collettività per favorire lo sviluppo del dibattito pubblico.

Art. 10 CEDU

Libertà di espressione

1. Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o televisive.
2. L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario.

L’art.10 CEDU disciplina sia i limiti che le prerogative della libertà di espressione del pensiero. Tale libertà non può essere regolata solo in senso positivo, ma deve prevedere anche una serie di garanzie atte a contenerne i possibili abusi a danno di altri diritti fondamentali. Il punto 2 riecheggia la funzionalizzazione del diritto del singolo all’interesse collettivo: la libertà di pensiero implica sempre responsabilità e obblighi di tutela dei valori propri di una società democratica. Tale funzionalizzazione non è illimitata ma deve rispondere ad una certa logica, ovvero rispondere a ragioni di interesse pubblico che rendano strettamente necessaria la compressione del diritto di parola.

Pluralismo e concorrenza: due concetti solo in parte equivalenti

Il sistema delle comunicazioni di massa è sottoposto a una disciplina antitrust speciale, più rigorosa in quanto volta a garantire il pluralismo delle idee mediante l’accesso al mercato del maggior numero possibile di soggetti e portatori delle diverse tendenze politiche, culturali e sociali. C’è differenza tra pluralismo e concorrenza: pluralismo non significa solo tutela antimonopolistica a garanzia della concorrenza. La tutela della concorrenza non ha l’obiettivo di assicurare il maggior numero possibile di imprese sul mercato. Invece il pluralismo informativo richiede un livello aggiuntivo di garanzie, che impone una polifonia di voci e di competitori sul mercato.

Il mercato non può essere ritenuto sufficiente per assolvere alle finalità proprie dei mezzi di comunicazione di massa, né può esserlo il diritto generale della concorrenza. Concorrenza e pluralismo non sono la stessa cosa: è possibile che una molteplicità di imprese televisive operanti sul mercato non garantisca per niente diversità di contenuti editoriali, ma tenda ad allinearsi su un tipo di programmazione di massa, commerciale, diretta a soddisfare le richieste della massa e ad acquistare sempre maggiore audience. Quindi la presenza di più imprese televisive o editoriali sul mercato offre solo una garanzia statistica circa la possibilità che punti di vista diversi e posizioni ideologiche distinte siano effettivamente rappresentati.

Per garantire la funzione democratica dei media l’ordinamento non si può limitare a stabilire regole per prevenire comportamenti anticoncorrenziali, ma dovrà spingere i mezzi di comunicazione a svilupparsi autocriticamente, intervenendo con norme specifiche laddove il mercato non è in grado di garantire obiettivi che hanno natura valoriale, oltre che economica.

Il fondamento costituzionale di pluralismo e concorrenza

Pluralismo: Art. 21 Cost. Il pluralismo sta alla base dell’intero processo democratico. La sua salvaguardia legittima una regolazione ex ante del mercato dell’informazione, attraverso interventi volti a promuoverne attivamente l’assetto concorrenziale, per prevenirne le disfunzioni e preservare gli equilibri tra i diversi soggetti che vi operano.

Concorrenza: Art. 41 Cost. La concorrenza è volta ad assicurare l’iniziativa economica privata ed efficienza del mercato; garantisce solamente il corretto funzionamento dei processi economici che si svolgono all’interno di una democrazia.

Informazione e "regionalismo dell'uniformità"

Fino alla riforma del Titolo V della Costituzione (2001) allo Stato era riconosciuta una competenza normativa di carattere esclusivo sulla disciplina concernente le attività di comunicazione in quanto si riteneva necessario assicurare su piano nazionale regole uniformi. Le Regioni, nel corso degli anni, avevano a più riprese tentato di rivendicare spazi di intervento in questo settore, in cui non...