Riassunto esame Giustizia Amministrativa, prof. Dugato, libro consigliato Giustizia Amministrativa, Travi

legge. LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa

Dopo la legge del 1889, la previsione di 2 ordini di giurisdizioni per la tutela del cittadino nei confronti

dell’amministrazione, ha fatto sì, che la giurisprudenza (principalmente della Cassazione, in virtù del suo ruolo

di giudice dei conflitti di giurisdizione) ricercasse regole certe per il riparto delle competenze tra giudice

ordinario e Quarta sezione:

a) inizialmente la giurisprudenza prospettò il criterio del petitum. Secondo tale elaborazione, il dato

caratterizzante della giurisdizione amministrativa era il potere di annullamento dell’atto impugnato;

pertanto nel caso di atto lesivo di un diritto soggettivo, la Cassazione riteneva di poter ammettere la

possibilità per il cittadino (che normalmente, per tutelare il diritto soggettivo, si doveva rivolgere al

giudice ordinario) di ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dell’atto (così,

peraltro, si rimediava al divieto imposto al giudice ordinario di annullare gli atti amministrativi).

Si permetteva, dunque, la possibilità di trattare i diritti soggettivi come interessi legittimi: del resto, i

diritti soggettivi sono posizioni più garantite degli interessi legittimi e, quindi, possono essere fatti valere

anche come interessi legittimi al fine di usufruire della relativa tutela.

Questa teoria perse presto importanza: da un lato si rilevò che interessi legittimi e diritti soggettivi

siano posizioni distinte “qualitativamente” (e non in termini di maggiore o minore tutela); dall’altro fu

osservato che la teoria apriva la strada ad una doppia tutela, nel senso che la stessa posizione soggettiva

del cittadino poteva essere fatta valere, sia alternativamente che cumulativamente, davanti ai 2 giudici

(ordinario e/o amministrativo), situazione incompatibile con l’esigenza di una oggettiva distinzione tra le

giurisdizioni [tuttavia, nel caso delle vertenze edilizie il proprietario pregiudicato dalla costruzione del

vicino può agire innanzi al giudice amministrativo impugnando il permesso di costruire e innanzi al

giudice civile ai sensi dell’art. 872 del cod. civ.; non è un caso di doppia tutela, poiché qui il vicino è titolare

di 2 posizioni soggettive (l’interesse legittimo alla regolarità del permesso di costruire e il diritto

soggettivo della tutela della sua proprietà limitrofa) e può agire per tutelarle entrambe, secondo le regole

proprie di ciascuna];

b) si è fatta strada, allora, la tesi della causa petendi, secondo la quale la controversia spetta al giudice

amministrativo se è fatto valere un interesse legittimo e al giudice ordinario se è fatto valere un diritto

soggettivo. Il problema era, però, quello di capire, in ciascun caso concreto, se il cittadino intendesse far

valer un interesse legittimo o un diritto soggettivo.

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A questo proposito, fu proposta la c.d. teoria della prospettazione, secondo la quale si dà rilievo a

ciò che il ricorrente afferma di voler far valere negli atti introduttivi del giudizio. Tale teoria è stata però

criticata in quanto finirebbe con il rimettere la scelta del giudice al ricorrente;

c) la tesi accolta dalla Cassazione è stata quella del c.d. petitum sostanziale, per cui, ai fini del

riparto di giurisdizione, non rileva la prospettazione della situazione giuridica operata dalla parte, ma

l’effettiva natura di tale posizione, valutata da parte del giudice.

Anche questa conclusione ha posto alcuni problemi:

- in primo luogo, la valutazione della situazione giuridica è preliminare rispetto al giudizio

di merito e, quindi, il giudizio sulla stessa sarebbe caratterizzato da una certa astrattezza;

- in secondo luogo, l’insussistenza del diritto soggettivo, ove sia stato adito il giudice

ordinario, comporta una pronuncia di rigetto della domanda per infondatezza della

stessa, mentre il giudice amministrativo, che rilevi la carenza di interesse legittimo, è

solito dichiarare l’inammissibilità del ricorso (per difetto di giurisdizione), invece di

respingerlo perché infondato.

Evidentemente, nonostante l’adozione del criterio del petitum sostanziale non si è ancora formato un

orientamento unitario dei 2 ordini di giudici in merito alla verifica e alla rilevanza della giurisdizione.

I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione

I limiti interni all’attività del giudice ordinario (nei confronti dell’amministrazione) sono espressi dall’art. 4

della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, che vieta al giudice ordinario di revocare o

modificare l’atto amministrativo. Tale limite è stato inteso nel passato in modo estensivo, per cui si riteneva

che:

 il giudice ordinario non potesse modificare o revocare qualunque atto dell’amministrazione che non

fosse riconducibile al diritto privato;

 in altre occasioni si ritenne che il predetto divieto significasse impossibilità per il giudice ordinario di

assumere qualsiasi decisione che potesse avere incidenza effettiva sull’attività amministrativa.

a) Una prima riflessione sull’argomento, riguarda la nozione di atto amministrativo: in un primo tempo

si ritenne che si dovesse intendere qualsiasi atto dell’amministrazione posto in essere nell’interesse

pubblico; per cui, per atto dell’amministrazione (salvaguardato dalla possibilità di annullamento del

giudice ordinario) andavano intesi sia i provvedimenti amministrativi, sia i comportamenti materiali

posti in essere dall’amministrazione per interesse pubblico (anche quelli taciti, come il non fare

qualcosa nell’interesse pubblico). Questa interpretazione fu inizialmente accolta dalla Cassazione

ma, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, non fu più ritenuta accettabile.

Si ritenne, infatti, che il divieto di annullamento per il giudice ordinario potesse riguardare

solo gli atti amministrativi espressione del “potere” dell’amministrazione conferito dalla legge e non,

invece, l’amministrazione in quanto tale; “laddove, pertanto, l’amministrazione non eserciti un

potere conferitole dalla legge, ma eserciti altre facoltà, nessun limite è posto al giudice ordinario,

perché altrimenti si configurerebbe per l’amministrazione una situazione di privilegio processuale in

contrasto con i principi costituzionali”.

L’ambito della garanzia dell’atto amministrativo, rispetto al potere del giudice ordinario, è

individuato dal principio di legalità. Nello stesso modo qualora per un grave vizio (mancanza di

elementi essenziali, o difetto assoluto di attribuzione) l’atto sia nullo, esso non potrà essere

considerato espressione di un potere dell’amministrazione e, quindi, nessun limite sarà imposto al

giudice ordinario. In conclusione i limiti interni non riguardano tutto ciò che non sia diritto privato,

ma vanno circoscritti a tutto ciò che, in base alla legge, sia espressione di un potere pubblico;

b) la questione dei limiti interni della giurisdizione civile è stata affrontata anche con riferimento alle

tipologie di sentenze che il giudice ordinario può emettere contro l’amministrazione. Anche in

questo caso i limiti posti dall’art. 4 (legge di abolizione del contenzioso amministrativo) sono stati

interpretati estensivamente: si riteneva che il giudice ordinario non potesse emettere sentenze per

la cui esecuzione l’amministrazione fosse tenuta a svolgere una attività amministrativa.

In questa logica il giudice ordinario poteva emettere solo sentenze di mero accertamento

(che si limitano ad accertare una situazione giuridica e quindi non implicano da parte del giudice una

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attività che possa incidere sugli atti dell’amministrazione) e di condanna al pagamento di somme di

denaro (che riguardano un dare fungibile e che comunque non possono essere escluse, altrimenti il

cittadino non avrebbe garanzia nei confronti dell’amministrazione).

Le altre sentenze di condanna (a un “dare”, a un “facere”, a un “pati”) sarebbero, invece,

precluse al giudice ordinario perché la loro esecuzione richiederebbe da parte dell’amministrazione

l’esercizio di una attività amministrativa qualificata. Per il fatto che potessero comportare una

sostituzione del giudice ordinario all’amministrazione nel compimento di attività proprie, furono

escluse anche le sentenze di tipo costitutivo.

Tale interpretazione però contrastava con i principi costituzionali che sanciscono la pienezza

della tutela dei diritti dei cittadini nei confronti dell’amministrazione. Avanzò, pertanto, la

convinzione della Cassazione secondo cui, laddove l’amministrazione non avesse esercitato un

potere in senso stretto (es. quando opera nel campo di diritto privato o nelle attività senza titolo

come le occupazioni di fatto), il giudice potesse quel tipo di sentenza (di condanna o costitutiva) più

idonea per la tutela del diritto fatto valere in giudizio.

Questo orientamento è stato accolto dal legislatore, ad esempio, per i giudizi di lavoro alle

dipendenze dall’amministrazione, nei rapporti privatizzati, per i quali l’art. 63, d.lgs. n. 165/2001

consente al giudice di adottare, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, “tutti i provvedimenti,

di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”.

In conclusione, l’attività amministrativa non soggetta al principio di legalità non può avvalersi

del privilegio desunto dall’art. 4. Esclusa, quindi, la possibilità che la sentenza possa avere come

contenuto l’intervento su un provvedimento amministrativo, per il resto il giudice ordinario può

pronunciare qualunque tipo di sentenza ed assumere anche gli altri provvedimenti previsti dalla

legge (ad es. provvedimenti di urgenza o misure possessorie); non importa nemmeno che la sentenza

possa comportare per l’amministrazione esercizio di una propria attività (si pensi al caso in cui

l’amministrazione sia stata condannata a demolire una costruzione realizzata senza titolo su suolo

altrui), poiché l’esercizio di detta attività amministrativa si configura come attività interna e

meramente strumentale per l’adempimento della prestazione.

Alcuni casi concreti:

■ sentenze costitutive ai sensi dell’art. 2932 c.c.: è stato a lungo escluso che il giudice ordinario

potesse emettere queste sentenze nei confronti dell’amministrazione che non avesse dato

esecuzione ad un contratto preliminare, sulla base della convinzione che la stipulazione del contratto

definitivo avrebbe comportato