Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Roversi, libro consigliato Opinio Iuris

OPINIO IURIS

(iii) Norme dispositive e tassative

Artt. 457, 1340, 1574 cc.

Ivi, le norme non comandano, addirittura c’è una possibilità di scelta. Conseguentemente si è distinto tra

norme tassative e norme dispositive.

Norme tassative: devono essere ubbidite dai destinatari

➔ Norme dispositive: che permettono una scelta al soggetto

➔

Gli artt. 457, 1340, 1574 cc, ci presentano casi di norme dispositive: che si ubbidiscono soltanto se si vuole,

soltanto se non si dispone altrimenti.

Nel 457 c’è la scelta di devolvere l’eredità per testamento o per legge, si darà luogo alla disposizione

legittima solo se il soggetto non ha fatto testamento.

Le norme tassative valgono per tutti quelle dispositive previa discrezione del soggetto.

Un imperativo non può essere disatteso con un semplice atto di volontà, neanche se ciò sia previsto

dall’imperativo stesso: perché un obbligo che non obbliga, che sussiste soltanto se così voglia l’obbligato, è

un controsenso: non è un obbligo.

Se l’imperativo giuridico è dover essere, norma, obbligatorietà, non sarà vero, se esso stesso preveda la

possibilità dell’inottemperanza.

7.5 Astrattezza ​

L’idea dell’astrattezza è molto antica; già Aristotele diceva che la legge non è in grado di definire singoli

​

particolari nella Politica.

Da questa disposizione si può riconoscere l’idea di astrattezza del diritto.

Che le norme giuridiche siano astratte significa che non sono concrete, cioè che non disciplinano caso per

caso, comportamento per comportamento, ma classi o categorie di comportamenti tipizzati.

● L’astrattezza del diritto è considerata valore perché garanzia di imparzialità.

Le idee giuridiche riguardano una tipologia di comportamenti​

:

ad esempio l’art. 624 c.p. stabilisce che “ chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a

chi la detiene al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.

L’azione vietata dal 624 è il furto, si parla di cosa mobile altrui, non si precisa cosa è vietato rubare o in che

modo non bisogna rubare.

Per cui quella del 624 è una norma che ha come caratteristica l’astrattezza.

Le norme giuridiche sono più o meno astratte. Una legge che vietasse di rubare la Giconda di Leonardo ,

sarebbe meno astratta di una legge che vietasse di rubare quadri, e questa ultima sarebbe meno astratta

del 624.

Tuttavia, la caratteristica dell’astrattezza non è unica e sempre valida, in quanto ci sono norme che invece

hanno carattere concreto, e per concreto si intende dettagliato.

Il divieto di rubare il quadro di da Vinci, sembrerebbe privilegiare la Gioconda rispetto agli altri quadri, il

divieto di rubare quadri sembrerebbe privilegiare i quadri rispetto agli altri oggetti; il divieto di impossessarsi

della cosa altrui appare più imparziale, perché non fa distinzioni.

Vi è una via filosofica, non giuridica per sostenere che le norme giuridiche sono necessariamente astratte:

basta assumere che soltanto la realtà sia concreta, e qualsiasi rappresentazione della realtà sia astratta.

Se parliamo di un cavallo vedendolo, esso è concreto, se il cavallo non c’è più ma ne parliamo oramai è

astratto.

Concrete sono le cose, astratti sono i concetti o i segni linguistici.

Nessuno oggi considera che la fonte per eccellenza del diritto è la legge, perché sia al di sopra che al di

sotto si sono venute determinando altre fonti quali la costituzione, le leggi costituzionali, la normativa

internazionale o comunitaria.

Infatti, come sopra meglio detto, che l’astrattezza non sia carattere peculiare del diritto lo si evince dal

piano linguistico 5

OPINIO IURIS

(abbiamo fatto l’esempio del 624→ la proposizione è di tipo prescrittivo o precettivo) ma se io descrivo una

situazione in cui si impossessa di una cosa altrui rimane altrui, faccio un discorso descrittivo, ma

l’astrattezza rimane.

L’astrattezza non distingue la legge dalle altre cose, perché non può essere comune a un linguaggio

prescrittivo, precettivo e descrittivo.

L’astrattezza riguarda l’aspetto semantico​

– rappresentativo delle formulazioni linguistiche.

Una prescrizione è astratta non in quanto prescrizione ma in, grazie alla componente

semantico­rappresentativa che evoca nei fruitori fattispecie astratte, fattispecie astratte di stati di cose, ad

esempio la fattispecie astratta del comportamento prescritto.

7.6 Generalità

Il tema della generalità è strettamente connesso a quello dell’astrattezza.

Che le norme giuridiche siano generali significa che non sono individuali, cioè che non si rivolgono ad un

solo destinatario, ma a una generalità di destinatari, ad una categoria di persone.

L’art 624 de c.p si rivolge a tutti, parimenti l’art. 1914 del cc.

Valgono tutte le osservazioni per l’astrattezza, non tutte le norme giuridiche sono difatti generali ( la multa

come atto amministrativo o sentenza hanno destinatari definiti) e allo stesso modo la generalità non è

esclusiva del linguaggio giuridico ma può essere presente anche nel linguaggio descrittivo.

Le sentenze dei giudici, che concernono soltanto le parti in causa singolarmente determinate sono,

d’altronde, ulteriori prove, che spesso vengono adottate per mostrare che si danno norme giuridiche

individuali (vedere a riguardo Hans Kelsen).

Bobbio ha scritto che non è detto che ogni disposizione individuale costituisca un privilegio, ma è certo che

i privilegi vengano stabiliti attraverso disposizioni individuali. Tuttavia il destinatario o i destinatari potenziali

sono indicati in termini più o meno generali delle norme giuridiche stesse.

la generalità, come l’astrattezza appare garanzia contro il privilegio e l’abuso

7. 7 Coercibilità

Le norme giuridiche sono coercibili ossia è possibile farle osservare, farle ubbidire per forza o con la forza,

quando esse non vengano osservate, ubbidite, spontaneamente.

Giorgio Del Vecchio scrive che per coercibilità la POSSIBILITÀ GIURIDICA della coazione, la coazione

virtuale in potenza, non in atto. Noi affermiamo una possibilità di diritto e non di fatto, cioè la possibilità

giuridica di impedire il torto, se torto sia!

Il diritto è sovraordinato ai fatti, e che esiste come valore ideale anche al di là dove è realmente violato.

Come il fatto della violazione non annulla l'esistenza del diritto, così il fatto che talvolta alla violazione non

segua la coazione nulla prova contro la possibilità giuridica della coazione stessa.

Un comportamento è coercibile da parte delle persone che abbiano la forza fisica, la possibilità, i mezzi

materiali per coartarlo. Soltanto esaminando la società constateremo se esista un'organizzazione che ha la

forza e la usa per fare osservare coattivamente certe norme piuttosto che altre. La forza può essere usata

non solo per far fare ma anche per far credere.

Esempio Episodio di Benvenuto Cellini quand’era un bimbo di 5 anni: il padre davanti al camino di casa lo

chiamò per mostrargli la lucertola nel fuoco, la salamandra. Mostratogli ciò, il padre gli diede una gran

ceffata e pianse: questo fu il gesto che gli permise di ricordare la caratteristica della salamandra, difatti il

padre dopo glielo fece notare e gli diede un bacio e dei quattrini.

Nel caso delle regole giuridiche succede esattamente questo:

• alcune regole giuridiche prescrivono l'uso della forza

• altre regole giuridiche sono corroborate nella loro efficacia dall'uso della forza, potenziale o attuale da

parte dei giudici la quale la usano per far osservare coattivamente certe regole.

Le regole giuridiche primarie prescrivono di tenere certi comportamenti voluti dal legislatore in vista

➔ di un certo ideale di società. 6

OPINIO IURIS

Le regole giuridiche secondarie prescrivono di infliggere una sanzione nel caso in cui le regole

➔ giuridiche primarie non vengano osservate. Le regole giuridiche primarie si rivolgono a tutti i

cittadini.

Le regole giuridiche secondarie si rivolgono ai giudici e agli apparati coercitivi dello stato. Sono

➔ coercibili i comportamenti prescritti dalle regole giuridiche primarie grazie alle regole giuridiche

secondarie.

Condizione di coercibilità è l'esistenza e l'efficienza di una organizzazione della forza.

Tale teoria esige che siano coercibili anche le regole secondarie, perchè assume che la coercibilità sia una

caratteristica di tutte le regole giuridiche e dunque anche di quelle secondarie. Da ciò segue che occorrono

delle regole terziarie che prescrivono la punizione per il caso che non si ottemperi alle regole secondarie.

Un'altra teoria rappresenta in maniera esattamente contraria a quella qui esposta la distinzione tra regole

giuridiche primarie e regole giuridiche secondarie.

Le Regole giuridiche primarie sono quelle che prescrivono di infliggere una sanzione quando venga

tenuto un comportamento che perciò viene identificato come illecito.

Regole giuridiche secondarie prescrivono di tenere i comportamenti voluti dal legislatore in vista di un

certo ideale di società.Queste norme sono secondarie perchè sono inglobate in quelle primarie.

La concezione di Kelsen pone la sanzione all'interno della stessa regola giuridica primaria.

Hals Kelsen​

: non si deve rubare, se qualcuno ruba sarà punito.

La prima norma sarà valida soltanto se la seconda la si collega al furto con una sanzione →la 1° norma

è contenuta nella 2° che è l’unica norma giuridica genuina → la 1° norma, che richiede l’omissione

dell’illecito, dipende dalla 2°, la quale predispone la sanzione → tale dipendenza la possiamo esprimere

designando la 2° norma come quella primaria e la 1° norma come quella secondaria.

La concezione di Kelsen sfugge al paradosso del regresso all’infinito poiché non pone la sanzione fuori

dalla regola giuridica.

La sanzione la pone all’interno della norma primaria → le regole giuridiche che prescrivono l’uso della

forza.

Secondo Kelsen, se la coercibilità viene intesa come possibilità di coartare il comportamento dei cittadini in

guisa che essi ubbidiscano certe norme, si passa dal piano normativo del dover essere a quello sociologico

dell’essere. Kelsen rifiuta tale passaggio in nome della purezza scientifica della sua dottrina.

7.8 Certezza

Aristotele​

, in un noto passo asseriva:

“la sovranità della legge