Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Roversi, libro consigliato Opinio Iuris

OPINIO IURIS

OPINIO IURIS

IL DIRITTO E’ UN’OPINIONE: CHI NE HA I MEZZI CE LO IMPONE

Di Enrico Pattaro Capitolo 7

Un retaggio del diciannovesimo secolo

La teoria generale del dritto giuspositivistica considera il diritto un insieme di norme connesse tra loro da un

legame di validità.

Il diritto è un ordinamento di norme e le norme giuridiche costituiscono il diritto oggettivo e hanno alcune

​

fondamentali caratteristiche distintive dette c

aratteri differenziali del diritto.

le norme giuridiche o hanno tali caratteristiche o non sono norme giuridiche e le norme giuridiche si

distinguono da altre norme per tali caratteristiche

I principali caratteri differenziali delle norme giuridiche sono:

1. BILATERALITÀ,

2. IMPERATIVITÀ,

3. ASTRATTEZZA,

4. GENERALITÀ,

5. COERCIBILITÀ,

6. CERTEZZA.

7.2 il rapporto giuridico. Bilateralità della norma

La norma giuridica, mentre attribuisce diritti ad un soggetto, ad un altro impone obblighi, si dice che essa è

bilaterale o intersoggettiva→ ​ ​

Da qui la distinzione tra diritto in senso oggettivo​

, norma , e diritto in senso soggettivo​

che tiene in se il

​

​ ​

concetto di facultas agendis e anche il concetto​

di obbligo.

Una norma che si rivolge a due soggetti, e quindi la

​

caratteristica della bilateralità, introduce al concetto di rapporto giuridico→

il rapporto giuridico​

è il rapporto che, in virtù della previsione normativa, si dà tra due soggetti di diritto

tale che all’ uno compete un diritto soggettivo, all’altro un obbligo. ​

Il soggetto titolare di un diritto soggettivo viene anche detto soggetto attivo.

✓ ​

Il soggetto su cui incombe l’obbligo viene anche detto s

oggetto passivo​

.

✓ ​

Oltre ai soggetti si identifica anche l’oggetto del rapporto giuridico​

, e in base ad esso si possono

classificare diversi tipi di rapporto.

Dato un rapporto giuridico, diritto soggettivo e obbligo vertono su qualcosa, hanno un oggetto.

L’oggetto del rapporto giuridico è un bene, un bene giuridico.

● Quando il bene oggetto del rapporto giuridico è una COSA, il rapporto giuridico e il diritto soggettivo

​

si dicono reali,​

rapporti giuridici che vertono sulla cosa.

Esempi di rapporti giuridici e diritti reali sono per esempio proprietà (art. 832 e ss), un diritto reale su cosa

propria che prevede tutti i diritti reali sulla cosa altrui, quali la superficie ( art. 952 e ss), enfiteusi ( art. 957 e

ss), usufrutto, uso abitazione (art. 978 e ss), servitù prediali (1027 e ss), pegno (2787 e ss) e l’ipoteca (art.

2808 e ss).

● Quando il bene oggetto del rapporto giuridico è una prerogativa di un determinato soggetto​

, una

prerogativa della persona umana come la vita, la libertà, l’onore; il diritto soggettivo che il rapporto

​ ​

implica si dice diritto della personalità. In questo caso i titolari di diritti e doveri sono tutti gli altri

consociati. 1

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Nel caso dei diritti reali il diritto soggettivo è un diritto erga omens​

, verso tutti, assoluto. A

fronte del soggetto attivo, titolare del diritto soggettivo, stanno tutti gli altri consociati, come soggetti

passivi, sui quali incombe l’obbligo di rispettare il diritto soggettivo reale del soggetto attivo.

● Quando il bene oggetto del rapporto giuridico è una prestazione da parte di un determinato

​ ​

soggetto, un comportamento di una persona. Il rapporto giuridico si dice rapporto di obbligazione

e il diritto soggettivo in esso implicato si dice diritto di obbligazione.

Tra i rapporti di obbligazione si attua una distinzione tra:

diritti patrimoniali​

: sono quelli che hanno come referente un patrimonio. In questo caso si

✓ parla di diritti e rapporti di obbligazione in senso stretto, ovvero di rapporti e di diritti di

credito.

Diritti non patrimoniali​

: ad esempio diritti di famiglia, quelli che riguardano diritti e doveri

✓ tra coniugi, ad esempio il dovere all’istruzione.

Questi sono diritti relativi, non erga omnes, relativi ai soggetti dell’obbligazione. Cioè il soggetto

attivo, titolare del diritto soggettivo, sta come soggetto passivo, non la generalità dei consociati,

ma una o più persone soltanto, sulle quali incombe un obbligo di tenere un comportamento,

consiste in un dare, un fare, un non fare. Ossia equivale a una prestazione.

Un esempio di rapporto di obbligazione patrimoniale è quello che si dà tra locatore ed inquilino

di una casa per un’abitazione (art. 1607 e ss. del cc.). Nel cc i rapporti di obbligazione

patrimoniale li troviamo nel libro IV art. 1173 e ss.

un esempio di rapporto di obbligazione non patrimoniale è quello che si dà tra marito e moglie a

tenore dell’art. 143 cc, che prevede ai coniugi l’obbligo reciproco alla coabitazione e alla

fedeltà.

7.3 Fatto, atto e negozio giuridico

Il negozio giuridico viene annoverato, insieme con i fatti e gli atti giuridici, tra gli eventi che concorrono a far

nascere, modificare o estinguere un rapporto giuridico

⇩

i diritti soggettivi e gli obblighi implicanti nel rapporto giuridico vengono intesi come effetti giuridici mentre gli

atti, i fatti e i negozi giuridici sono intesi come concause giuridiche

Nella teoria del diritto i rapporti si creano e si estinguano con i fatti, atti e negozi giuridici.

1. FATTI GIURIDICI​

: eventi naturali.

La grandine, fatto naturale, dalla quale possono discendere conseguenze sul piano giuridico (esempio se

avviene su un frutteto e il contadino ha l’assicurazione contro la grandine), la morte anche porta a

conseguenze in ambito giuridico, estinzione dei diritti della persona morta, se è proprietario discenderà

l’apertura di una successione.

Gli atti giuridici in senso lato​

comprendono, come sottospecie, gli atti giuridici in senso stretto e gli atti

giuridici in senso lato

Il negozio giuridic​

o quindi, rientra sia nella categoria degli atti giuridici in senso lato, sia nella categoria

degli fatti giuridici in senso lato, ma si distingue dagli atti giuridici in senso stretto e dai fatti giuridici in senso

stretto

Un fatto giuridico in senso stretto​

è un evento naturale, come sopra detto, dal quale il diritto oggettivo fa

discendere effetti giuridici.

Viene compresa anche la morte. Ma il diritto alla vita si estingue quando la persona muore per cause

accidentali, oppure a causa di suicidio o omicidio.

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La morte è un fatto giuridico in senso stretto​

, cui il diritto oggettivo riconnette quell’effetto giuridico a

prescindere dalla circostanza che alla produzione del fatto abbia o non abbia concorso la volontà umana.

2. ATTI GIURIDICI​

: appartengono alla categoria dei fatti.

Sono però comportamenti messi in atto da qualche soggetto.

Esempio​

: contadino che zappa l’orto e trova un tesoro. Art. 932 cc. Questo è un comportamento. Questo

fatto apre una serie di problematiche dal punto di vista giuridico ad esempio a chi appartiene questo tesoro

che è stato trovato casualmente.

Il ritrovamento del tesoro da parte del proprietario del fondo è un atto giuridico in senso stretto, perché

evento prodotto dalla volontà umana e perchè, tra l’altro, il diritto oggettivo riconnette ad esso l’effetto

giuridico di far nascere un nuovo diritto di proprietà (sul tesoro) a prescindere dalle dinamiche del

ritrovamento.

Atto giuridico in senso stretto​

è un evento, da quale il diritto oggettivo, norma, fa discendere degli

effetti giuridici (cioè la nascita, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico, ossia di diritti

soggettivi e di obblighi) a condizione che l’evento sia stato prodotto dalla volontà umana, a

prescindere che sia stato prodotto con intenzione o volontà specifica si dal luogo all’effetto giuridico

di cui si tratta

3. NEGOZIO GIURIDICO​

: un comportamento da parte di uno o più soggetti i quali però si comportano

in un certo modo con il preciso scopo di conseguire degli effetti sul piano giuridico.

​

Esempio​

il contratto​

, Art 1321 cod civile, accordo di due o più parti per formare o estinguere un rapporto

giuridico.

E’ un evento, dal quale il diritto oggettivo, norma, fa discendere degli effetti giuridici a condizione che

l’evento sia non solo creato dalla volontà umana, ma sia stato altresì prodotto con la volontà specifica di

dar luogo all’effetto giuridico di cui si tratta.

​ ​

secondo Bernard Windscheid il negozio giuridico è “ u

na dichiarazione privata di volontà che mira a

produrre un effetto giuridico” ​ ​

secondo Francesco Messineo il negozio giuridico è “ u

na dichiarazione di volontà privata diretta alla

produzione di dati efeetti giuridici che l’ordinamento giuridico riconosce e garantisce nei limiti della

corrispondenza e della congruità fra essi e la volontà che li persegue e in quanto si tratti di effetti non

illeciti” ​

Windscheid e Messineo parlano di dichiarazione di volontà “che mira a produrre un effetto giuridico”

I fatti, atti e negozi giuridici appartengono al mondo del dover essere ma, in concorso con le norme che li

prevedono, producono effetti nel mondo del dover essere: infatti, producono effetti giuridici.

7.4 Imperatività

Dire che le norme sono imperative significa dire che sono dei comandi.

Questa idea del diritto oggettivo come insieme di comandi nasce nel positivismo giuridico tedesco

ma ha i suoi precedenti nelle con giusnaturalistiche che a fianco del diritto naturale postulavano

l’esistenza del diritto positivo come insieme di diritti imposti dal sovrano.

​

Il comando è episodico​

, mentre le norme giuridiche valgono nel tempo​

. All’idea che il diritto sia un insieme

di comandi ci sono critiche che risalgono all’antiformalismo e realismo e aprono una breccia nell’ambito

della teoria generale del diritto.

L’approccio linguistico al concetto di imperatività del diritto solitamente risolve l’imperatività nella

prescrittibilità e il diritto nel linguaggio del legislatore. Chi compie questa azione, consapevolmente o no,

mutila in modo irreparabile la concezione di imperatività giuridica come normattività, dover essere.

Ciò premesso, è comunque opportuno tenere conto dell’​

approccio analitico­linguistico

nell’investigazione sull’imperatività delle norme​

.

Le norme, secondo le teorie analitico­linguistiche, sono enunciati prescrittivi, ossia direttive→ sono insiemi

di segni usati per orientare il comportamento 3

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Una riprova del fatto che con “imperatività del diritto” classicamente si intende “​

obbligatorietà,

​

normatività, dover essere , del diritto “ è riscontrabile se si esamino alcuni problemi che l’imperativismo

classico ha sollevato riguardo a norme giuridiche prima facie, carenti di imperatività.

Da ciò emerge la tipologia delle norme permissive, finali e/o strumentali e norme dispositive e

norme tassative

(i) norme permissive.

Esempio​

artt. 47, 65, 1723.

Queste nome non sono comandi, permettono, non obbligano ma permettono. Ciò crea un problema allo

studioso di orientamento imperativista, secondo il quale, l’imperatività (nomatività, dover essere) è un

carattere essenziale del diritto.

Da qui due argomentazioni per salvare la giuridicità di queste norme:

1. L’argomento della bilateralità​

: se è vero che la legge concede permessi contemporaneamente

impone obblighi e quando impone obblighi resta imperativa.

2. L’argomento dell’eccezione​

: la legge in tanto concede un permesso in quanto viga un più

generale imperativo (norma).

Un permesso ha senso come deroga od eccezione ad un imperativo, ad una norma.

Si permette ciò che in mancanza di permesso sarebbe obbligatorio non fare; o si permette di non fare ciò

che altrimenti, in mancanza di permesso, sarebbe obbligatorio fare. Il permesso presuppone un imperativo,

norma, come l’eccezione presuppone logicamente la regola.

Secondo il noto detto che l’eccezione conferma la regola, ebbene, il permesso conferma la

imperatività (normatività) del diritto, perché se non vi fossero imperativi (norme) non vi sarebbero

permessi. Es. art. 1723 de cc : il mandante può revocare il mandato. Ha senso in quanto un altro

articolo, il 1372 del cc. Stabilisce che il contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso

delle parti. La disp. Del 1723 che permette lo scioglimento unilaterale del contratto, in tanto ha

senso in quanto stabilisce una deroga o eccezione rispetto ala disposizione di cui all’ 1372 che

richiede obbligatoriamente il muto consenso delle parti per lo scioglimento dei contratti.

Ben si evince da quanto sopra detto circa la imperatività e permessi che, nell’uso giuridico, “imperativo”

significa per lo più normativo e “imperatività” per lo più “dover essere”.

(ii) Norme finali e/o strumentali

Artt. 454 cc, 602 cc, 519 cc.

Non occorrerebbe soffermarsi su disposizioni come queste, con riguardo alla tematica dell’ imperatività, se

attorno ad esse, o a disposizioni simili, non fosse fiorita in passato, una letteratura, testimonianza del fatto

che nelle condizioni giuridiche correnti, l’”imperatività del diritto” è sinonimo di “dover essere, normatività

del diritto”.

Disposizioni che secondo alcuni non sarebbero imperative:

ad esempio non tutti devono rinunciare a un’eredità o fare un testamento olografo, se la legge impone sì

determinate forme, per il caso che si intenda compiergli, ma non impone di compierli.

Chi vuole rinunciare a un’eredità sa di quale strumento debba avvalersi, non c’è un obbligo per tutti, ma chi

vuole raggiungere un certo fine deve assumere un determinato comportamento.

Non sarebbero quindi imperative le norme finali che stabiliscono certe forme o modalità per il caso che si

vogliano tenere certi comportamenti o raggiungere determinati scopi, sono imperative, ossia obbligatorie

per i loro destinatari.

Spesso vengono anche definite strumentali in quanto non impongono loro il fine bensì lo strumento, le

modalità per raggiungere lo scopo previsto. Le norme finali in particolare vincolano il comportamento sia

del destinatario immediato, sia dei giudici e dei funzionari dello stato. 4

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(iii) Norme dispositive e tassative

Artt. 457, 1340, 1574 cc.

Ivi, le norme non comandano, addirittura c’è una possibilità di scelta. Conseguentemente si è distinto tra

norme tassative e norme dispositive.

Norme tassative: devono essere ubbidite dai destinatari

➔ Norme dispositive: che permettono una scelta al soggetto

➔

Gli artt. 457, 1340, 1574 cc, ci presentano casi di norme dispositive: che si ubbidiscono soltanto se si vuole,

soltanto se non si dispone altrimenti.

Nel 457 c’è la scelta di devolvere l’eredità per testamento o per legge, si darà luogo alla disposizione

legittima solo se il soggetto non ha fatto testamento.

Le norme tassative valgono per tutti quelle dispositive previa discrezione del soggetto.

Un imperativo non può essere disatteso con un semplice atto di volontà, neanche se ciò sia previsto

dall’imperativo stesso: perché un obbligo che non obbliga, che sussiste soltanto se così voglia l’obbligato, è

un controsenso: non è un obbligo.

Se l’imperativo giuridico è dover essere, norma, obbligatorietà, non sarà vero, se esso stesso preveda la

possibilità dell’inottemperanza.

7.5 Astrattezza ​

L’idea dell’astrattezza è molto antica; già Aristotele diceva che la legge non è in grado di definire singoli

​

particolari nella Politica.

Da questa disposizione si può riconoscere l’idea di astrattezza del diritto.

Che le norme giuridiche siano astratte significa che non sono concrete, cioè che non disciplinano caso per

caso, comportamento per comportamento, ma classi o categorie di comportamenti tipizzati.

● L’astrattezza del diritto è considerata valore perché garanzia di imparzialità.

Le idee giuridiche riguardano una tipologia di comportamenti​

:

ad esempio l’art. 624 c.p. stabilisce che “ chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a

chi la detiene al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.

L’azione vietata dal 624 è il furto, si parla di cosa mobile altrui, non si precisa cosa è vietato rubare o in che

modo non bisogna rubare.

Per cui quella del 624 è una norma che ha come caratteristica l’astrattezza.

Le norme giuridiche sono più o meno astratte. Una legge che vietasse di rubare la Giconda di Leonardo ,

sarebbe meno astratta di una legge che vietasse di rubare quadri, e questa ultima sarebbe meno astratta

del 624.

Tuttavia, la caratteristica dell’astrattezza non è unica e sempre valida, in quanto ci sono norme che invece

hanno carattere concreto, e per concreto si intende dettagliato.

Il divieto di rubare il quadro di da Vinci, sembrerebbe privilegiare la Gioconda rispetto agli altri quadri, il

divieto di rubare quadri sembrerebbe privilegiare i quadri rispetto agli altri oggetti; il divieto di impossessarsi

della cosa altrui appare più imparziale, perché non fa distinzioni.

Vi è una via filosofica, non giuridica per sostenere che le norme giuridiche sono necessariamente a