Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Roversi, libro consigliato Le grandi correnti della filosofia del diritto

­ REGOLE D'INTERPRETAZIONE E INTEGRAZIONE GENERALMENTE ACCETTATE

­ ORIENTAMENTI DOMINANTI NELLA SCIENZA GIURIDICA E NELLA GIURISPRUDENZA

Tutto ciò al fine di rendere l'attività giurisprudenziale oggettivamente prevedibile a tutto vantaggio della certezza del

diritto. ​ ​

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Hagerstrom prospettò delle LINEE D'INDAGINE PER LO STUDIO SCIENTIFICO DEL DIRITTO ALLA

LUCE DELLA TEORIA DELLA REALTÀ, IN BASE ALLA QUALE PUÒ ESSERE OGGETTO DI

CONOSCENZA, E QUINDI ANCHE DI STUDIO SCIENTIFICO, SOLO CIÒ CHE APPARTIENE

DIRETTAMENTE O INDIRETTAMENTE AL CONTESTO SPAZIO­TEMPORALE.

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Il filosofo scandinavo sostiene che UNO STUDIO SCIENTIFICO​

DEL DIRITTO non potrà essere uno studio di

diritti e doveri che sono irreali, ma DOVRÀ OCCUPARSI DELLE IDEE DI TALI DIRITTI E DOVERI, CHE

RAPPRESENTANO LA REALTÀ PSICOLOGICA. Di conseguenza, chi voglia condurre indagini scientifiche sul

diritto potrà farlo non con metodi della scienza giuridica tradizionale ma sotto altri profili:

​

­ PROFILO PSICOLOGICO­SOCIOLOGICO​

inteso a spiegare di quali fenomeni psichici e linguistici siano il

risultato le nostre idee di diritto e dovere, come queste influiscano sulla nostra condotta e quali funzioni svolgano nella

società

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­ PROFILO STORICO​

, volto ad indagare l'origine delle idee di diritto e dovere

►Per quanto riguarda L'INDAGINE PSICOLOGICA­SOCIOLOGICA condotta a proposito del dovere, Hagerstrom

si chiede quale realtà psicologica stia dietro a quelli che lui chiama “enunciati di dovere in forma di giudizio”, in

quanto non sono veri e propri giudizi perché non descrivono la realtà concreta.

►Se l'espressione “questo è mio dovere”, fosse un giudizio vero e proprio in cui fosse asserita l'esistenza di una

qualche qualità o o entità reale chiamata dovere, si cadrebbe in un'assurdità di carattere logico.

►A suo parere, l'uso degli enunciati di dovere in forma di giudizio è provocato dal soggetto che li impiega,

dall'associazione simultanea tra impulso e volitivo (senso del dovere) e rappresentazione di un certo comportamento.

Il soggetto che prova un senso di dovere, si sente spinto a compiere un'azione indipendentemente da ogni scelta o

valutazione personale.

►L'altro profilo sotto cui è possibile lo studio del diritto è quello STORICO. È una caratteristica della scuola di

Uppsala l'insistenza sulla necessità d'affrontare i problemi filosofici studiando come si sono storicamente configurati.

Hagerstrom si rivolse soprattutto alla ricerca storica per capire l'origine delle idee di dovere e diritto soggettivo. Gli

studi condotti sul mondo romano lo portano a sostenere che i romani qualificavano diritti e doveri come poteri e

legami soprannaturali, che potevano essere posti in essere, modificati ed estinti mediante appositi atti di magia.

Una volta venuta meno la credenza nel mondo magico, la concezione dei diritti e doveri come legami e poteri non

fisici ma appartenenti ad una dimensione diversa da quella naturale, rimase un po' per abitudine, un po' perché

necessaria a giustificare molti assunti di cui Hagerstrom contestava l'efficacia.

!!​

Ad esempio, il giusnaturalismo avrebbe mantenuto un'idea di diritto soggettivo come facultas o qualitas moralis,

ossia come potere morale di una persona su di un'altra, in virtù del quale la prima può pretendere dall'altra di tenere o

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LE GRANDI CORRENTI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO

meno un certo comportamento, con la conseguenza che diventa per questa moralmente necessario agire come le viene

chiesto.

►Concludendo su Hagerstrom, si può dire che la sua critica al volontarismo e le sue analisi storiche­psicologiche,

getti le basi per quella CONCEZIONE “REALISTICA­NORMATIVISTICA”.

▽

È realista in quanto il realismo scandinavo ritiene che i concetti di norma, diritto soggettivo ed obbligo, non si

riferiscono ad una realtà distinta da quella empirica (il mondo del dover essere) ma designano fenomeni psichici e

sociali appartenenti al mondo dell'essere.

►Hagerstrom introduce il concetto di obbligazione nel mondo romano: attraverso analisi approfondite fatte su istituti

(creati nel mondo romano da una mescolanza di elementi magici e giuridici; questa mescolanza viene testimoniata dal

fatto che il diritto nell'antica Roma era amministrato dai sacerdoti).

ISTITUTO DELLA PROMISSIO​

: avveniva attraverso la stretta di mano destra tra due persone: questo era un atto

giuridico. La vendita di un animale nell'ambito del diritto agrario può avvenire attraverso il diritto scritto o con questo

procedimento.

▽

Questo istituto aveva una grande forza di obbligo giuridico: si riteneva che la mano destra fosse la sede di fluidi

magici, LA FIDES, e attraverso questa stretta di mano ci sarebbe il passaggio di questi fluidi e il venir meno

all'impegno preso in questo modo voleva dire andare contro al divinità Fides (fiducia). La storia è un elemento

fondamentale della scienza giuridica.

A differenza del realismo più radicale, come quello americano, definito “antinormativistico” perché nega l'esistenza di

una realtà ontologica diversa da quella dei fatti, ma nega altresì che espressioni come “diritto soggettivo”, “obbligo” e

“norma” abbiano un ruolo effettivo nel funzionamento del diritto, Hagerstrom riconosce L'IMPORTANZA DEL

CONCETTO DI NORMA NON SOLO PER IL FUNZIONAMENTO DEL DIRITTO, MA ANCHE PER UNA

COSTRUZIONE DI UNA TEORIA DEL DIRITTO.

►Hagerstrom ha una concezione psicologica, sociologica ed empiristica del diritto e della sua validità, ma allo stesso

tempo lo considera come insieme di norme.

▽

NORMA VALIDA È QUELLA SENTITA COME VINCOLANTE ED OSSERVATA IN UN DETERMINATO

GRUPPO SOCIALE ED IN PARTICOLARE DAI GIUDICI. TALI NORME NON SONO CREATE DA UN

POTERE DI FATTO, MA SONO LE NORME CHE CREANO IL POTERE: LE NORME COSTITUZIONALI CHE

REGOLANO L''ESERCIZIO DEL POTERE COSTITUISCONO IL FONDAMENTO DEL POTERE DI

DETERMINATE PERSONE CHE SI TROVANO IN UNA POSIZIONE D'AUTORITÀ DETERMINATA DALLA

COSTITUZIONE; i legislatori emanano leggi che vengono osservate, i giudici sentenze che vengono applicate, grazie

al fatto di essere legislatori o giudici secondo la Costituzione, che a sua volta è osservata per ragioni storiche,

psicologiche e sociali

.

La tesi della realtà di Hagerstrom ha influenzato altri giuristi, in particolare: V. LUNDSTEDT, K.

OLIVERCRONA, A. ROSS.

V. Lundstedt

Lundstedt​

, riprendendo l'analisi di Hagerstrom, mette in evidenza i residui giusnaturalistici del positivismo

giuridico e sottolinea il fallimento della scienza normativa come scienza giuridica, arrivando alla negazione

della possibilità di usare, se non tra virgolette, i termini norma, diritto soggettivo, dovere in quanto

contaminati da significati meta ­ empirici 32

LE GRANDI CORRENTI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO

►Contro la tesi tradizionale che vede la norma come un comando che impone un obbligo e prescrive una

sanzione in caso di disobbedienza, Lundstedt afferma che le norme sono semplicemente dichiarazioni o

enunciazioni di quei tipi di comportamento che la macchina del diritto decide di seguire, per garantire

l'esistenza e il benessere della società.

►​

STACCATE DAL FUNZIONAMENTO DELLA MACCHINA DEL DIRITTO LE REGOLE GIURIDICHE NON

SIGNIFICANO NULLA, DI PER SE NON SAREBBERO IN GRADO DI ESERCITARE LA MINIMA

INFLUENZA SULLA CONDOTTA UMANA.

▽

RIESCONO AD ESERCITARLA IN QUANTO L'ATTITUDINE PSICOFISICA DEGLI UOMINI E I LORO

BISOGNI, RENDONO NECESSARIA E POSSIBILE LA CREAZIONE DELLA MACCHINA GIURIDICA PER

REGOLARE LA VITA ASSOCIATA MEDIANTE L'IMPIEGO DI SANZIONI → L'uso continuato della forza

organizzata e la protezione accordata a certi comportamenti rafforzano i primitivi sentimenti del giusto e dell'ingiusto

e fanno entrare a favore del diritto il dovere morale.

►Lui critica inoltre quella che lui chiama "ideologia della giustizia", ossia l'idea dell'esistenza oggettiva,

indipendente dal diritto positivo, di diritti e doveri che le norme giuridiche dovrebbero tutelare.

►Ritornare ai fatti, costruire una scienza giuridica sulla realtà, analizzando il funzionamento della macchina

del diritto, è per lui un'operazione di concreta utilità sociale.

►L'osservazione della vita reale, della storia, dei comportamenti umani, porta a chiarire i fini che l'uomo

tende raggiungere mediante il diritto, vale a dire le condizioni indispensabili per l'esistenza della società.

Tali fino sono, secondo lui, la sicurezza della vita e dell'integrità fisica, la protezione di tutte le condizioni

necessarie per la produzione della ricchezza e lo scambio dei beni, cioè la sicurezza della proprietà e dei

contratti.

►Si limita ad affermare che i valori da lui elencati emergono in modo incontrovertibile dall'osservazione del

comportamento umano e dallo studio della storia. La critica contro questa teoria, attiene soprattutto al fatto

che vengono presentati come oggettivi e generali, valori che sono in realtà soggettivi e particolari.

K. Olivercrona

Olivercrona​

è un altro rappresentate del realismo scandinavo. Da un lato utilizza i risultati a cui è pervenuto

Hagerstrom per costruire una teoria generale del diritto dal punto di vista realistico; dall'altro indirizza le indagini

storiche sull'origine delle nozioni giuridiche del mondo romano, sul pensiero giusnaturalistico, e sull'antico diritto

svedese.

►IL LINGUAGGIO GIURIDICO È UN LINGUAGGIO DIRETTIVO​

: esso fa uso di termini (quali ad es diritto

soggettivo o dovere) che non hanno un referente semantico, nel senso che non esiste alcun fenomeno del mondo

spazio­temporale corrispondente a tali locuzioni.

▽

Olivercrona osserva ad esempio che il concetto di diritto soggettivo sfugge ad ogni possibilità d'individuare la realtà

corrispondente, ma tuttavia è un concetto operativo perché in base ad esso avvengono delle modificazioni nelle

situazioni concrete dei soggetti e nei loro comportamenti.

Hagerstrom​

aveva dato una spiegazione in termini magici e psicologici delle origini della nozione di diritto

soggettivo e dovere, intese come poteri e vincoli reali.

Lundstedt​

d'altro canto, è stato quello che ha negato radicalmente l'oggettività dei diritti e dei doveri, ma non è

riuscito a sbarazzarsi dell'uso di tal termini ed ha finito col proporre di utilizzarli solo tra virgolette.

Olivercrona​

chiarisce che, qualunque sia l'origine di questi termini,,