Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Roversi, libro consigliato Le grandi correnti della filosofia del diritto

LE GRANDI CORRENTI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO

LE GRANDI CORRENTI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO: DAI GRECI AD

HART.

​

PREMESSA.

​

C

he cos'è la Filosofia del diritto? Quali sono i suoi compiti? Quando è nata?

La Filosofia del diritto è quella branca della Filosofia che si occupa del diritto.

Il diritto nel linguaggio comune è usato almeno in due significati:

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● come insieme di norme poste in essere da un potere sovrano allo scopo di regolare i rapporti tra

cittadini. ( insieme di regole emanate da un Parlamento)

​

● come insieme di valori superiori a qualsiasi legislazione positiva. (insieme di valori che presiedono

una società)

Esempio il diritto alla vita è uguale a un valore, superiore alle norme giuridiche, il diritto di coabitazione

invece è stabilito da regole. ​

​

​

I significati del temine filosofia abbiamo:

sapere globale e totalizzante, che assorbe in sé ogni forma di conoscenza

✓ ​

nel mondo analitico, amore per il sapere

✓ ​

i positivisti riducono il significato all’ambito ontologico e la definiscono l

ogica della scienza

✓ la filosofia analitica la riconduce a un’analisi del linguaggio.

✓ ​

​ ​ ​

Infatti, Russel disse: scienza è ciò che noi sappiamo, filosofia ciò che non sappiamo. Del resto la

filosofia abbracciava un vasto campo di discipline quando le scienze erano ancora poco sviluppate.

Tra il 500 e 600 scienze quali la fisica, matematica erano parte della filosofia naturalistica.

Tuttavia, fino al 1800 la sociologia e la psicologia facevano parte della filosofia, ora ritenute invece

scienze scientifiche.

Quanto ai suoi compiti:

● compito ontologico​

, volto ad indagare ciò che il diritto è, adesso oggetto della teoria del diritto;

● compito fenomenologico​

, volto ad indagare come il diritto di manifesta nella società, adesso

oggetto della sociologia del diritto;

● compito deontologico​

, volto ad indagare come il diritto dovrebbe essere, adesso oggetto della

politica del diritto che traduce il valore della società in norme;

● compito metodologico​

, che riguarda l’analisi del linguaggio giuridico, adesso oggetto della logica

del diritto. ​ ​

Giorgio del Vecchio​

, un filosofo di formazione neokantiana, considerava filosofiche sia la ricerca logica¹​

,

​ ​

sia la ricerca fenomenologica²​

sia la ricerca deontologica³​

. ​

Alla prima attribuiva il concetto il compito di determinare il concetto di diritto. Il concetto di diritto è per Del

Vecchio la forma logica a priori, trascendentale, dell’esperienza giuridica definibile come “coordinazione

obiettiva delle azioni possibili tra più soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone

l’impedimento.

Alla seconda attribuiva il compito di determinare le linee generali dello svolgimento storico del diritto, le

quali determinerebbero la tendenza degli ordinamenti giuridici positivi ad un progressivo adeguamento

all’ideale di giustizia, oggetto della ricerca ontologica.

​

Mentre, Icilio Vanni​

, un filosofo di formazione positivista, considerava filosofiche solo la ricerca critica

La ricerca fenomenologica​

, per lui aveva valenza scientifica, ed era indirizzata ad indagare l’evoluzione

storica del diritto.

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Indi per cui è impossibile dare​

un significato alla filosofia del diritto.

​

Possiamo perciò solo comprenderne la storia, ci dice Guido Fassò​

, e attraverso quindi l’analisi delle varie

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epoche e le varie fasi della vita civile:

​

“​

Lo studio storico li proporrà prima o poi tutti, cominciando da quelli che maturano già dalla conoscenza

dell’uomo greco, e ne mostrerà successivamente il precisarsi e l’approfondirsi, l’evolversi o il cedere il

passo ad altri, fino a divenire quelli che si presentano oggi a noi: a noi che non possiamo intenderli e

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penetrarli se non ne viviamo questa spesso millenaria maturazione.

”

​

Per quel che riguarda invece la nascita della Filosofia del diritto, il termine fu usato per la prima volta nel

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1798 da G. Hugo​

, esponente della scuola storica tedesca all’interno del Trattato di diritto naturale come

​ ​ ​

filosofia del diritto positivo

; fu poi consacrato da W. F. Hegel nel 1821 in Lineamenti della filosofia del

​ ​

​ ​

diritto

; in Italia compare nell'opera di A. Rosmini​

Filosofia del diritto nel 1841.

L'origine del termine è piuttosto tarda, tuttavia la riflessione filosofica sul diritto nasce molto prima e si può

fare risalire al pensiero greco.

⇩ ​

​ ​

​ ​ ​ ​ ​

Già Platone nella Politica

, e anche Aristotele nel La Metafisica distinguevano la scienza pratica (insita

​

nelle azioni), da quella conoscitiva​

(priva di riferimento all'azione).

​

A

ristotele​

, definisce la scienza pratica come “la scienza che dirige le azioni libere mediante regole

generalissime ” e indicava come scienze pratiche la politica, l'economia, la scienza militare e retorica.

⇩

definizione che recupera poi San Tommaso nel Medioevo, diceva che la teologia è come la scienza pratica

e arriva fino al ‘700 quando Wolff, maestro di Kant

!! nelle varie classificazioni citate, da Aristotele a Wolff, non viene mai nominato il diritto, ma

semplicemente perché non esisteva, sarà poi definito diritto nel mondo classico che era compreso

nella POLITICA (partecipazione alla vita della polis, della città), nel mondo medioevale nella

Teologia e dopo la laicizzazione del pensiero a seguito dell’Umanesimo e Rinascimento, nella

MORALE.

E' l'illuminista tedesco C​

.Thomasius (1655­1728) che distingue nell'ambito della vita pratica le tre forme

che egli definisce:

​ ​

1. iustum (il diritto):​

è composto da AZIONI INTERSOGGETTIVE​

, ovvero quelle azioni che riguardano

almeno due persone.

Il soggetto attivo ha un diritto, mentre quello passivo un dovere.

​ ​

Una delle caratteristiche​

più importanti del diritto risiede nella COERCIBILITÀ​

, vale a dire che l'obbligo giuridico

è soggetto a COAZIONE, se le regole giuridiche non sono seguite incorrono ad una sanzione.

​

2. honestum (la morale), è ciò che riguarda la sfera personale dell'individuo, si riferisce ad un'obbligazione

interiore che riguarda la coscienza individuale

​

​ ​

3. decorum (ciò che è socialmente conveniente) r

iguarda due o più soggetti ed ha carattere intersoggettivo,

ma non si è costretti a porre in atto una data azione.

​

I. Kant​

(1724­1804), al centro della sua filosofia sta la distinzione tra diritto e morale.

▶

Principio fondamentale della filosofia kantiana è che "​

è buono solo ciò che non è determinato da impulsi dei

​

sensi o calcolo delle conseguenze dell'azione, ma solo dalla necessità di obbedire ad un dovere

"→ non

rubo perché non si fa, non perché ho paura di essere arrestato.

La norma morale​

è dunque quella che è fine a se stessa, che ordina l'azione solo per la bontà di questa;

▸

la norma giuridica​

è quella che ammette un impulso diverso dall'idea del dovere in se stesso.

▸

Kant approda comunque alle stesse conclusioni di Thomasiu​

s, individuando nell'intersoggettività e nella

coercibilità i tratti distintivi del diritto rispetto alla morale.

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Un'ulteriore distinzione che viene effettuata è quella tra:

​

­ IMPERATIVI CATEGORICI​

: sono tipici della MORALE, che IMPONGONO UN'AZIONE IN QUANTO

BUONA IN SÈ

​

­ IMPERATIVI IPOTETICI​

: sono tipici del DIRITTO ed IMPONGONO UNA CERTA AZIONE, AL FINE DI

EVITARE UNA SANZIONE

Ad esempio, “non uccidere” è un imperativo categorico in quanto azione buona di per sé, ma risulta essere anche

imperativo ipotetico perché chi non uccide lo fa perché non vuole incorrere in una sanzione.

Da Kant si configura il diritto come disciplina autonoma e di conseguenza la Filosofia del diritto.

​

Fino al 700 la storia sulla riflessione filosofica sul diritto è strettamente connessa al giusnaturalismo​

;

​

il giuspositivismo è la corrente che si è presentata nell' 800 come alternativa a quella giusnaturalistica ed è

rimasta per gran parte del 900. ​

Le teorie antiformalistiche, in particolare il realismo giuridico sono invece quelle teorie nate come antitesi

soprattutto del positivismo giuridico, entrato in crisi alla fine degli anni '60 del 1900.

CAPITOLO I

IL GIUSNATURALISMO

1. LE ORIGINI DEL GIUSNATURALISMO NEL PENSIERO GRECO. ​

Le origini del giusnaturalismo si collocano in Grecia nel V secolo a.C, i primi ad occuparsene furono i filosofi

presocratici che dividono:

­ LEGGI DIVINE

­ LEGGI UMANE

LE LEGGI UMANE DERIVANO DA QUELLE DIVINE

⇊ ​

Eraclito​

, uno dei filosofi presocratici o naturalisti, scriveva che “​

tutte le leggi umane sono nutrite da

​

un'unica legge divina

“.

​ ​

Ma è Sofocle​

, uno dei grandi tragici greci che pone il problema del rapporto tra leggi positive volute dallo

Stato, e le norme che l'uomo trova dentro di se, indipendentemente dalla legislazione statale.

▾ ​

​

Aspetto che sta al centro di una sua famosa tragedia, Antigone

, in cui si narrano le vicende della figlia di

Edipo, Antigone appunto, che disobbedendo al volere del re Creonte, aveva dato sepoltura a suo fratello,

caduto in battaglia combattendo contro Tebe, sua città natale. ​

Condotta al cospetto del re, Antigone si giustifica dicendo che gli dei non hanno mai stabilito per gli

uomini leggi simili, e gli editti del re non avevano una tale forza da poter derogare alle leggi non

scritte ed incontrollabili degli dei. Perché queste non vivono oggi o ieri, ma in eterno e nessuno

conosce il momento in cui ebbero origine.

Un problema che si ritrovava formulato nelle concezioni filosofiche del Sofisti e anche di Socrate.

​

E’ noto che i sofisti non rappresentino un indirizzo di pensiero unitario, ma hanno in comune certamente

l’interesse per i problemi etico­politici e giuridici e la convinzione della fondazione razionalistica ed

umanistica di tutti i valori.

▿

Essi contrappongono il giusto per natura e il giusto per legge (legge intesa come creazione umana

​

artificiale) ma argomentano e risolvono ampiamente questo contrasto. Ad esempio​

:

​ ​

● Callicle dice che per natura l’uomo più forte sia il migliore, superiore agli altri. Invece le leggi, sono

opera dei più deboli e cercano di neutralizzare questa superiorità naturale e in ragione di ciò sono

contrarie alla natura e ingiuste.

Parla di diritto istintuale, prevale il giusto per natura, non per legge.

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Un esempio di contrasto tra le leggi positive e quelle di natura sono le leggi fasciste.

​ ​

● Ippia​

, invece, sostiene che per natura gli uomini sono consanguinei, parenti. Ma nella legge

questo non avviene, perché fa agli uomini violenze, la legge è tiranna agli uomini.

​ ​

● Antifonte​

, dice che “ la maggior parte di ciò che è giusto secondo legge è contrario alla natura,

sulla base delle leggi di natura, tutti siamo uguali, barbari e greci”.

​

● Alcidamante , “nessuno la natura ha fatto schivo” dice, facendo cadere in questo modo astrattismo

e antistoricismo

​

● Aristotele, “la schiavitù è per natura”.

In ippia, Antifonte e Alcidamante il diritto naturale non è come per Callicle, una norma che si

impone all’uomo dall’esterno, ma una norma che all’uomo è data dalla sua stessa natura.

Si delineano così, nel V secolo, le tre fondamentali versioni in cui si presenta il giusnaturalismo nel corso

della sua storia:

1. GIUSNATURALISMO VOLONTARISTICO

Rappresentato da SOFOCLE il quale postula che al di sopra delle leggi positive ci sia il diritto

naturale, leggi non scritte, dettate da una volontà divina. Coniugate cioè con la religione metafisica.

Esso si è coniugato per lo più con dottrine di ispirazione religiosa e sul piano politico ha spesso

portato a concezioni assolutistiche.

2. GIUSNATURALISMO NATURALISTICO

Rappresentato da Callicle, identifica la legge di natura con l’istinto comune a tutti gli esseri animati.

Meno influente è stato il Giusnaturalismo naturalistico, privo di fatto di spessore filosofico.

3. GIUSNATURALISMO RAZIONALISTICO

Rappresentato da Ippia, Antifonte e Alcidamante, considera il diritto naturale come l’insieme dei

principi di ragione, natura essenziale nell’uomo.

Questo tipo di razionalismo ha avuto più conseguenze sul piano politico ed è arrivato sino

all’Umanesimo e al Rinascimento con Locke, dà linee politiche alla rivoluzione borghese del 1640 e

1688 e Russoe, che fu un democratico che fissa una sfera di diritti dei soggetti che nessun potere

può travalicare. ​ ​

Poi, le ‘700 con le grandi dichiarazioni dei diritti dell’uomo e del cittadino, fino agli inizi dei

regimi totalitari (fascismo, nazismo) in cui si assiste alla lesione dei diritti individuali.

Ha caratterizzato dottrine per lo più laiche e democratiche.

2. SVILUPPI ldel giusnaturalismo NEL PENSIERO GRECO­ROMANO

Le tre differenti concezioni del diritto naturale che emergono nel pensiero greco del V secolo, si trovano

​

conciliate nella dottrina degli Stoici​

.

Per gli Stoici c’è un principio assoluto razionale e divino che pervade tutta la materia, immedesimandosi in

​

essa. Chiamato LOGOS​

, da ratio, ragione.

▼

Sulla base di questa concezione, panteistica, anche il diritto viene concepito come parte di un ordine

universale, quale principio divino, razionale e naturale e da esso devono scaturire le leggi positive che

quindi non possono che essere opere dei saggi.

​ ​

Cicerone​

(106 ­43 a.C.),​

Il giusnaturalismo stoico ebbe molta fortuna a Roma, dove fu divulgato da, uomo politico

▻ .

ed avvocato di grande fama​

​

Secondo Cicerone: la legge è ragione suprema insita nella natura, che comanda ciò che si deve fare e

​

proibisce il contrario, ragione che attuantesi nel pensiero dell’uomo è appunto legge. E’ da questa ragione

▶

suprema che bisogna partire per trovare l'origine del diritto.

​

Il diritto non nasce dalle leggi positive , potrebbe essere diritto rubare, commettere adulterio, qualora

queste azioni venissero approvate dal voto o dal decreto di un legislatore. Inoltre, se non vi fosse un diritto

naturale, non si potrebbe distinguere una legge buona da una cattiva.Vi è una legge suprema, conforme

alla natura, presente in tutti, invariabile ed eterna. A questa legge non si può togliere valore nè può essere

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abrogata..Non è diversa a Roma o ad Atene, non è diversa ora o in futuro: tutti i popoli, in ogni tempo

saranno retti da quest'unica legge eterna ed immutabile. Ed unico comune maestro di tutti sarà Dio, e

rifiutando la sua natura di uomo, per ciò medesimo incorrerà nelle massime pene, anche se potrà essere

sfuggito ad altre punizioni.

Cicerone è quindi importante per due motivi:

­ PER AVER VEICOLATO LO STOICISMO A ROMA

­ PER AVER FATTO DA TRAMITE FRA PENSIERO CLASSICO E MONDO CRISTIANO

Nelle opere di altri giuristi romani si trovano ulteriori definizioni di diritto naturale

● Ulpiano parla del diritto naturale come quel diritto che "la natura ha insegnato a tutti gli esseri

animati..non proprio solo del genere umano, ma comune anche agli esseri animati che nascono in

terra, in mare, in aria" . Ulpiano riprende la concezione del diritto naturale nel senso naturalistico di

Callicle.

​

● Giulio Paolo definisce il diritto naturale come "ciò che è sempre giusto e buono". In epoca di

Giustiniano , con chiara influenza cristiana, si diffuse la definizione di esso in senso volontari sta,

come insieme di norme stabilite dalla provvidenza divina.

I giuristi romani non si posero mai il problema del possibile contrasto tra diritto naturale e diritto

positivo.

3.GIUSNATURALISMO E PENSIERO CRISTIANO.

L’estendersi del cristianesimo nei territori ellenistici e romani favorì l’assimilazione da parte cristiana della

cultura greco­romana.

Al cristianesimo delle origini l'idea del diritto è del tutto estranea: il Vangelo richiama gli uomini all'unità

mistica con Dio e il regno di Dio non ha bisogno di istituzioni giuridiche.

​

San Paolo​

vede la legge come segno del peccato: "​

si è resi giusti non dalla legge, ma dalla grazia di Dio, e

​

coloro che vivono secondo lo spirito non hanno bisogno della legge

". ​

L'atteggiamento degli scrittori cristiani verso il tema giuridico cambia tra il II e l' VII secolo d.C., nei Padri

della Chiesa (Tertulliano, Lattanzio III sec. ecc..), i quali postulano una legge superiore a fondamento di

ogni legge positiva, una legge definita divina ma identificata nella ragione.

Così al volontarismo teologico del primo cristianesimo si sostituisce una concezione più

​

gius​

­

razionalistica​<