Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Romano, Libro consigliato “Diritto giuridico e diritto estetico di B. Romano

Filosofia del diritto: diritto giuridico e diritto estetico

Conoscere e creare nello jus dicere

Il giudizio giuridico e il giudizio estetico sono accomunati dal disinteresse di chi giudica. La formazione dei giudizi impegna sempre la libertà di chi giudica, che non può giudicare mai un “tutto informe” ma si interroga sempre sulla legittimazione, con distinte gradazioni di consapevolezza, del suo giudizio: in pratica si chiede perché quello sia il suo giudizio e se ha una validità tale da essere qualificato come universale.

Il giudizio giuridico è preceduto da una procedura dialogica che vede il confronto tra le parti. Le parti comunicano nel contraddittorio il quale avvia la formulazione del giudizio emesso dal magistrato. Il contraddittorio costituisce una pluralità di ipotesi che hanno “l’ansia” e “il desiderio” che il procedimento dialogico si svolga rispettando tutta una procedura di fasi regolate da norme procedurali, che stimolano la ricerca del giusto nel legale.

Ciò che dà vita al giudizio giuridico vale anche per il giudizio estetico, che si alimenta della facoltà di immaginazione, ossia della facoltà di creare un’altra natura. Il giudizio è sempre quel che manca, e non può provenire dallo svolgimento di meccanismi privi del rischio della libertà, che interpreta, sceglie e decide. Nel giudicare viene detto un qualcosa, sul conto di qualcosa. Il giudicare è sempre esclusivo dell’uomo e mai degli altri esseri viventi (non-umani) e non viventi. Per Liebniz, il giudizio è “connexio”, più esattamente “inclusio”, di modo che “essere-vero” non è altro che “essere-identico”. Nella visione di Liebniz è vero quel che è identico, e il giudizio consta di tre elementi essenziali: il soggetto, il predicato e la copula, formativi della scienza del pensiero che è la logica dell’identità.

Kant afferma che il bello, senza un concetto logico, è riconosciuto comunque. Heidegger scrive che la logica odierna è la c.d. logistica ovvero la logica matematica, che quindi rispetta il metodo matematico. Nella logica matematica si coglie la direzione che conduce al calcolare, mentre nella logica filosofica, questa direzione porta al dialogare. Il giudizio non può mai essere logistica, perché lo svolgimento del logos consiste in una relazione dialogica dei parlanti con tutti i significati delle parole. Il “numerare” della logistica, si distingue dal “dire” della filosofia, perché non è imputabile ad un chi. Il giudizio giuridico non si avvicina per nulla alla logica matematica, ma piuttosto al giudizio estetico, e si differenzia da questo per la valutazione delle intenzioni dell’io e del tu. La certezza del conoscere e il metodo matematico rimangono estranei sia al giudizio giuridico che al giudizio estetico, e sono invece gli elementi tipici del giudizio tecnico.

Nel giudizio giuridico si analizza l’intenzione del destinatario della sentenza, come atto della sua volontà libera ed imputabile. La logica matematica è sempre incapace di accedere alla dimensione del volere.

Heidegger afferma che “andare oltre il reale” è la prima e unica via per fondare la verità nel senso. Questo “andare oltre il reale” significa prendere le distanze dagli elementi che lo ambientano e concepire, con la volontà e il pensiero, una nuova direzione di senso. Le leggi istituite dalle persone sono nascenti infatti da un desiderio di giustizia. L’animale non ha la capacità di riflettere, che è centrale nella dimensione estetica, colta come “fondatrice di storia”.

L'a priori della comunicabilità universale, regola del giudizio giuridico e del giudizio estetico

Giudicare è, in poche parole, compiere l’opera della riflessione, ossia un rappresentare qualcosa in quanto qualcosa, che è l’atto fondamentale del pensiero, manifestato grazie al fatto che siamo dotati della parola-linguaggio. Il pensare, il parlare e il dialogare sono gli elementi formativi del comunicare che secondo Kant, è radicato nell’a-priori della comunicabilità universale. Sia nel giudizio giuridico che nel giudizio estetico, il nucleo centrale è costituito dalla disposizione a prestare ascolto a una voce universale che svela la tendenza a comunicare su cose e questioni riguardanti l’umanità. L’aprirsi alla comunicazione è in pratica il liberarsi dall’essere preso dagli elementi della sensibilità.

La dimensione estetica consta di due elementi centrali: la determinabilità e l’attività. L’attività è il rischiare la libertà alla ricerca di una risposta che non escluda nessuno dal dialogo sulle domande prime. “L’essere libero per” e il “rispondere di” o “a”, si realizzano nella condizione di socievolezza umana. L’io, nel suo atto del giudicare, non giudica l’umanità in generale, ma le condotte delle singole persone. Ciò che accomuna e differenzia il giudizio giuridico dal giudizio estetico è deducibile dalla tesi di Kant che parla anche di giudizio determinante e giudizio riflettente.

Kant afferma che il giudizio in genere è la facoltà di pensare il particolare come contenuto dell’universale. Il giudizio determinante però è sussuntivo, ossia coglie un particolare fenomeno che viene ricondotto ad un concetto universale, il giudizio riflettente si ha quando ci si trova davanti ad un particolare fenomeno e però non vi è un concetto universale al quale ricondurlo e così il giudizio si avvia come un lavoro di riflessione, mirando a comporre come unità una molteplicità di elementi.

La bellezza e la giustizia, rispettivamente del giudizio estetico e del giudizio giuridico, emergono solo in casi particolari e impegnano uomini e donne nella riflessione su questi casi. Bellezza e giustizia non sono oggetti di conoscenza scientifica, e non è formulabile né una scienza del bello, né una scienza del giusto.

La principale differenza tra giudizio giuridico e giudizio estetico, dipende dalla genesi del bello e del giusto. Infatti un qualcosa può essere giudicato bello, pur senza avere un autore che l'ha posto in essere, mentre una condotta può essere giudicata giusta o ingiusta solo facendo riconoscimento a chi l'ha posta in essere, alle sue personali intenzioni, alla sua libera volontà, che lo rendono imputabile davanti alla figura del magistrato imparziale e disinteressato. L’interpretazione artistica poi non si muove da norme istituite da un legislatore e applicate da un magistrato come invece accade per l’interpretazione giuridica che invece si fonda su un sistema di norme vigenti e valuta le condotte in base alla violazione o al rispetto di queste.

Il giudizio giuridico rappresenta la presentazione motivata del ragionamento del giudice, il quale ragionamento però non è disciplinato da leggi istituite da un legislatore. L’opera del giudice non può mai acquisire la struttura del procedere scientifico, e la sua attività viene svolta nel processo e ha come fine il superamento della controversie tra più parti che incide sull’intera umanità. Il processo serve proprio per garantire la ricerca della giustizia nella legalità. Le parti argomentano distinte ipotesi, durante il processo e attendono una sentenza che le superi.

Disinteresse e sensus communis nel giudizio

Il dialogo è preparatorio alla formazione del giudizio. Il giudizio giuridico è giusto se raggiunge la possibile verità sui fatti della controversia e se chiarisce la qualità dell’intenzione dell’io. La ricerca della verità però esige la terzietà della persona che giudica, ossia l’imparzialità e il disinteresse del magistrato. Al magistrato comunque è possibile solo una verità parziale e mai una verità totale. Il giudizio può essere giusto solo se il giudice opera sovra le parti. Il disinteresse e l’imparzialità di chi giudica sono elementi centrali sia per il giudizio giuridico che per il giudizio estetico. Il disinteresse è costituito dall’imparzialità, che fa riferimento al c.d. sensus communis, che rappresenta l’ambientazione di un ragionamento comunicabile senza discriminazioni. Per Kant, il senso comune è l’ambientazione dell’a-priori della comunicabilità universale. Per senso comune si intende l’idea di un senso che abbiamo in comune, ossia di una facoltà di giudicare che nella sua riflessione tiene conto del modo di rappresentare di tutti gli altri. Esige che noi paragoniamo il nostro giudizio con quello degli altri e ci poniamo ognuno al posto di ciascuno di loro.

Infatti il senso comune è strutturato da tre massime:

• Il pensare da sé
• Il pensare mettendosi al posto degli altri
• Il pensare in modo da essere sempre d’accordo con se stessi

Queste tre massime sono comuni sia al giudizio giuridico che al giudizio estetico, e fanno luce sull’opera di chi giudica. La prima massima esige che chi giudica si liberi da visioni già date e ripetute, che il giudizio sia purificato da pregiudizi e abitudini culturali. La seconda massima invita a superare quei confini che costringono in modalità di narcisismo singolo o collettivo. Grazie a questa massima, proprio perché l’io si situa al posto di tutti gli altri, cade la paura dell’altro e il disprezzo della sua differenza. La terza massima, invece, indica la via affinché un pensiero sia armonico, ovvero sia libero da contraddizioni. Kant afferma che la prima è la massima dell’intelletto, la seconda del giudizio e la terza della ragione.

Nel giudizio giuridico le tre massime servono per la ricerca della verità durante il processo, rispettando le leggi e sotto la spinta dell’ansia di legittimazione. La verità giuridica di un fatto si ha con il portare alla luce l’intenzione della persona generatrice del fatto. Il giudice, proprio come terzo disinteressato, cerca una verità imparziale. Anche il bello piace immediatamente senza alcun interesse. Non esiste una scienza del bello e una scienza del giusto, infatti un maestro non è in grado di dire ciò che è bello e ciò che è giusto, ma sollecita gli allievi all’esercizio della sua arte dello “jus dicere”. La ricerca del bello e del giusto sono esclusive della condizione umana. Kant afferma che la socievolezza umana consta di sentimento universale della simpatia e la facoltà di poter comunicare intimamente ed universalmente con gli altri. Il pensare poi, mettendosi al posto degli altri, chiarisce un pensare ampio. Chi giudica valuta gli elementi e li pone in un ordine costituito da elementi principali e secondari.

Heidegger distingue tra il SE-STESSO e il SI-STESSO. Se l’io di disperde nel si-stesso, domina una condizione di passività e il “si” configura l’io in una condizione anonima. Se invece l’io si impegna della ricerca del se-stesso, rischia la sua decisione, la sua interezza e si espone all’attività. Il si-stesso è passività imitativa, il se-stesso è attività creativa dell’io.

L'inizio dell'umanità: il bello ed il giusto

Schiller vede nella costruzione di una vera libertà politica, la più perfetta di tutte le opere d’arte, poiché è proprio attraverso la bellezza che si perviene alla libertà e alla sua giusta disciplina giuridica in una comunità politica. Heidegger sostiene che la cultura non è che un assumersi la propria umanità, che permette il cominciamento della storia, come que...