Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. Migliardi, libro consigliato Ragguaglio di diritto privato romano, Guarino

Introduzione al diritto

Questo libro è rivolto a chi studia il diritto attuale, cioè a chi vuole studiare il diritto come è oggi in Italia, in Europa e nel mondo. Caratteristica dell’accademia italiana è quella di domandarsi filosoficamente se esiste il diritto in sé o se sia l’uomo ad averne avuto bisogno e quindi ad averlo creato. Noi studiamo storia del diritto privato romano, proprio perché è necessario porsi, oltre a queste domande di carattere filosofico, anche domande di tipo concreto cioè: quando si è cominciato a sentire il bisogno del diritto? Come si è evoluto il diritto? E nel rispondere a queste domande non possiamo prescindere dall’analisi della società nella quale il diritto si è formato, perché il diritto come lei e con lei è riflesso del passato e muta in ragione di ciò che è nella società e del suo modificarsi.

Per quanto riguarda l’evoluzione storica del diritto, nel suo studio non risaliamo più lontano del 753 a.C., anno secondo Varrone della fondazione di Roma. Il periodo che prendiamo in considerazione dura molti secoli e va per l’appunto dal 753 a.C. sino alla data della morte di Giustiniano nel 565 d.C.

Fonti del diritto romano

Le fonti del diritto romano sono gli scrittori più autorevoli dell’ultima repubblica, dell’età augustea e di quella protoimperiale. Sono quegli studiosi che dicono di sé stessi di aver reperito e studiato documenti riguardo l’origine storica del diritto romano. Essi sono M.T. Cicerone (106-43 a.C.), T. Livio (59 a.C.-17 d.C.), Dionigi D’Alicarnasso contemporaneo di Livio, e alcuni giuristi della metà del II sec. d.C., tra cui spicca la figura di Sesto Pomponio.

I romani cercavano di tenere memoria storica e materiale di tutto, ciò lo dimostrano statue, piuttosto che lapidi ed iscrizioni, piuttosto che oggetti votivi, e questo è indice dell’importanza che aveva per loro evidentemente il ricordo. Tra le fonti più importanti, Enchiridion di Sesto Pomponio, opera scritta sotto il regno di Antonino Pio (138-161 d.C.), della quale è rimasto un lungo frammento nelle Pandette di Giustiniano (Libro I, titolo 2, frammento 2).

Egli scrive che all’inizio della civiltà il popolo si regolava con atti senza legge certa e che tutto era governato dalla mano del re (cioè dalla forza e dalla sua volontà). Quando la città cominciò ad espandersi, per primo Romolo sentì la necessità di dividere il popolo in 30 curie, cioè unità territoriali, chiamate così perché si prendevano cura attraverso le loro assemblee, i comitia del popolo. Le leggi che ne derivavano si chiamavano leges curiate.

Fonti del diritto

• Leges publicae (cioè leggi comiziali)
• Mores maiorum (cioè costumi degli antichi, ovvero comportamenti che si erano adottati in passato e che si ritenevano così funzionali e vantaggiosi da divenire regole nel loro perpetuarsi nel tempo)

Dava vita allo ius civile. Diritto costituito da quanto si è messo in pratica per esercitare in concreto la propria funzione, cioè il diritto che proviene dalla volontà del re sovrano o dei capi delle istituzioni politiche, che crea lo ius honorarium. Diritto che regola i rapporti tra cives e peregrini, ossia stranieri, e che regola anche i rapporti tra le varie collettività, che prende il nome di ius gentium.

Pensare il diritto

Intorno ai contenuti delle leggi che si andavano creando e che generavano comportamenti obbligati tra cives o tra cives e peregrini, o nell’attività di chi aveva potere al governo, si andò a creare un dibattito che diede vita alla scienza giuridica ovvero alla cosiddetta iuris prudentia. Pomponio in un passo dell’Enchiridion scrive questo (ci troviamo più o meno nel periodo dell’emanazione delle leggi delle 12 tavole quindi 451-450 a.C. queste leggi erano state affisse nel foro e costituiscono la prima fonte organica di diritto sostanziale e processuale).

Dopo l’affissione delle dodici tavole si venne a sviluppare un dibattito sul contenuto delle leggi che necessitavano di essere interpretate ad opera dei prudentes. Questi prudentes sono gli esperti di diritto chiamati ad interpretare il contenuto delle leggi, non ad emanarle. I giuristi infatti interpretano le norme che sono loro estranee e che sono state emanate dal legislatore.

Periodi del diritto romano

Periodizzazione scolastica

• Età monarchica:

  Dal 753 a.C. al 509 a.C., secoli in cui si succedettero i 7 leggendari re di Roma, fino alla cacciata di Tarquinio il Superbo.

• Età repubblicana:

  Dal 509 a.C., anno del consolato di M.G. Bruto e di T. Collatino, al 27 a.C., anno in cui Ottaviano rinunciò a tutte le sue prerogative e prese il titolo di Augusto.

• Età del principato:

  Dal principato di Augusto alla sconfitta e morte dell’imperatore Carino (284 d.C.).

• Età del dominato:

  Dal regno di Domiziano, che si fece dare il titolo di dominus (285-305), alla caduta dell’impero romano di occidente (476).

• Età bizantina:

  Dall’imperatore Teodosio (408-450) alla morte di Giustiniano nel 565.

Periodizzazione utile per l'evoluzione storica del diritto

• Età arcaica:

  Dal 753 alla seconda guerra Punica di Zama, 202 a.C.

• Età classica o preclassica:

  Dal II sec a.C. sino al dominato (fine dominato è 305).

• Età postclassica, tardoantica o giustinianea:

  Dal IV sec. fino alla caduta dell’impero romano d’occidente, comprendente anche ciò che di romano è rimasto nelle istituzioni dell’oriente.

Contenuti

Il diritto non ha senso solo in quanto esiste, ma ha senso se viene applicato, perciò accanto alle norme sostanziali ve ne sono altre chiamate processuali che servono per metterlo in pratica. Inoltre, il diritto serve tanto per regolare la vita del singolo cittadino, quanto per regolare quella della comunità e perciò esiste il diritto pubblico e il diritto privato.

Fatto, atto e negozio giuridico

Questi tre concetti sono stati elaborati dalla dogmatica civilistica che nacque in Europa nei primi anni del 1800, e che si sviluppò soprattutto in Germania e in Francia. Essa tende a studiare le regole giuridiche nel loro carattere teorico approfondendone soprattutto la definizione. Questi concetti non hanno senso trasportati nel diritto romano, ma servono ad esplicare didatticamente meglio nozioni attraverso una loro definizione.

Atto giuridico è un accadimento naturale che è rilevante per il diritto e che produce perciò effetti giuridici, indipendentemente dalla volontà dell’azione dell’uomo (inondazione, nascita, morte).

Fatto giuridico è un accadimento rilevante per il diritto e che viene compiuto con la consapevolezza del soggetto e che ha degli effetti che possono essere ricondotti a un determinato ordinamento giuridico a prescindere dal fatto che siano voluti o meno dal soggetto (omicidio, semina su terreno altrui).

Negozio giuridico è la manifestazione di volontà diretta al raggiungimento di effetti che l’ordinamento riconosce e garantisce.

Negozio giuridico

Il negozio giuridico è formato da alcuni elementi che sono essenziali cioè la manifestazione, la causa, volontà e forma se richiesta; da alcuni elementi che sono detti accidentali, ossia che possono esserci o meno come la condizione, il termine e il modo; si parla inoltre di negozi naturali per indicare le peculiarità delle quali sono provvisti alcuni negozi giuridici.

Manifestazione

È il modo in cui esprimo la volontà di compiere un negozio giuridico, e può essere manifestazione a parole, oppure attraverso un’azione o anche un’omissione (esempio dell’abbonamento con casa editrice, restituire entro 10 gg, se non restituisco ho manifestato la volontà di compiere un negozio giuridico).

Causa

È lo scopo pratico che devo raggiungere attraverso il negozio. È la ragione per la quale compio il negozio, ma è diversa dalla mia motivazione (esempio del biglietto del treno: scopo essere trasportato; motivo lavoro, appuntamento).

Volontà

È la volontà di darsi regolamento di interessi e si esterna con la manifestazione.

Condizione

È un avvenimento futuro ed incerto a partire dal quale (condizione sospensiva) o fino al quale (condizione risolutiva) avrà inizio o fine il mio negozio giuridico. C. sospensiva subordina l’inizio degli effetti del negozio all’accadimento; C. risolutiva subordina all’accadimento la cessazione degli effetti. Giurisprudenza classica distingue tra condizioni affermative e condizioni negative, cioè tra il verificarsi o meno di un evento (se la nave verrà, se la nave non verrà).

Termine

È l’avvenimento futuro e certo al quale si subordina l’inizio o la cessazione degli effetti del negozio.

Modo

È una caratteristica tipica dei negozi liberali, dei negozi giuridici a titolo gratuito, per esempio della donazione. Modus in latino significa limitazione e per l’appunto il modus è la limitazione ai vantaggi che avrà il beneficiario grazie al negozio.

Forma e formalismi

Le fonti di cui disponiamo per l’epoca arcaica ci parlano esclusivamente di negozi di natura formale, come tra l’altro erano tutti quei negozi che creano od estinguono potestà familiari. Tra i negozi di natura non formale ricordiamo la traditio, ossia il libero trasferimento delle res nec mancipi.

Formule solenni: negozi patrimoniali hanno di solito una formula che va pronunciata solennemente oppure sono compiuti attraverso gesti rituali per esempio trasferimento dei beni del morto attraverso il testamentum per aes et per libram; mancipatio.

Formule verbali: la sponsio, ossia promessa, ritenuta forma più antica di negozio obbligante, vive come sponsio formula verbale, consiste in una domanda e una risposta alla domanda utilizzando lo stesso verbo contenuto nella domanda ovvero spondeo.

Formula processuale: in iure cessio (arretramento durante il giudizio) applicazione di una legis actio, utilizzazione di un formalismo processuale per ottenere uno scopo negoziale (per esempio: trasferimento di proprietà).

Dalla metà del III sec a.C. sono sempre più frequenti quei negozi che si basano sulla manifestazione di volontà delle parti, per esempio: obligationes consensu contractae, ma questo non significa l’abbandono del formalismo negoziale. Forma scritta: fino all’età della compilazione ha esclusivamente valore di prova (529-534 d.c). Alla progressiva comparizione dei testamenti librali segue una sempre più diffusa utilizzazione della forma scritta. Per esempio il testamento diviene esclusivamente scritto, sebbene privo di forma interna.

Invalidità ed inefficacia del negozio giuridico

La dogmatica civilistica distingue:

• Nullità: cioè impossibilità del negozio di produrre effetti giuridici.
• Annullabilità: cioè possibilità di raggiungere anche se temporaneamente gli effetti voluti col negozio, salvo poi l’intervento di chi ne abbia interesse e lo renda nullo.

I primi negozi appartengono allo ius civile dove un negozio o esiste o è nullo. I secondi negozi appartengono allo ius honorarium.

Elaborazione di negozio nullo è data da Gaio a proposito della stipulatio che è definita inutilis cioè nulla quando ricorrono determinate circostanze. Trattazione di Gaio ripresa nelle Istituzioni di Giustiniano. Casi di negozio inutile riferiti da Gaio:

• Oggetto che non esiste, oggetto fuori commercio, oggetto già dello stipulante.
• Oggetto altrui.
• Promessa fatta ad un’altra persona che non è lo stipulante.
• Promessa che contiene un oggetto diverso da quello riportato nella domanda.
• Promessa fatta da una persona non capace di promettere.
• Stipulazione con condizione impossibile.
• Stipulazione fatta tra assenti (senza mettere per iscritto che vi fu promessa).
• Stipulazione che promette comportamenti da tenere dopo la morte di uno dei due contraenti.
• Stipulazioni che promettono azioni illecite o immorali.
• Promessa attuale sottoposta al verificarsi di un evento futuro.
• Stipulazione che contiene errore sull’oggetto, qualora il debitore abbia creduto di riferirsi ad un altro oggetto.

Capacità giuridica e capacità d’agire

Capacità giuridica è essere meramente titolare di diritti. Può spettare a chiunque purché sia vivo e vitale. Capacità d’agire è la possibilità di impiego dei diritti, che spetta oggi per esempio solo ai maggiorenni.

Obbligazioni in generale

Non esiste una definizione univoca del termine obbligazione, non esiste forse nemmeno un’idea unica di cosa voglia dire il termine obbligazione. Definizione di obligatio contenuta nelle istituzioni di Giustiniano: obbligazione è un vincolo del diritto che obbliga il debitore a scogliere il debito attraverso l’esecuzione di qualche prestazione, secondo quelle che sono le norme della comunità in cui si vive.

Prima parte definizione appartiene a Gaio. Seconda parte NUNC TRANSEAMUS AD OBLIGATIONES appartiene probabilmente a un giurista lui contemporaneo Fiorentino, ma si è pensato anche ad Ulpiano e Marciano. Tre capisaldi idea di obbligazione:

• Vinculum iuris: cioè rapporto obbligatorio tra il creditore e il debitore.
• Necessitas solvendi: ossia la necessità di sciogliersi dal patto, coercibilità dell’obbligazione in quanto tale.
• Secundum iura: indica che la derivazione dell’obbligazione è giuridica e coercibile e che proviene dall’ordinamento della civitas dalla quale viene regolata. Nella pluralità dei vincoli che ogni individuo contrae solo con l’esistenza, sono obbligazioni solo quelli contemplati dal diritto della comunità cui aderisce.

Pandette: (dalle institutionum di Paolo)

Forza dell’obbligazione sta nell’obbligare l’altro a dare, fare o garantire qualcosa a noi.

• Dare: adempimento obbligazione genera un’azione diretta all’adempimento anche se manca l’atto traslativo del bene.
• Facere: concetto complesso. Ci si chiede come capire quando una determinata obbligazione è stata fatta o come obbligare qualcuno a fare qualcosa.
• Prestare: cioè garantire.

Possibilità

Giuvenzio Celsio scrive: nulla obligatio impossibilium est. Dà vita a un dibattito sulla nullità delle prestazioni oggetto di stipulatio.

Liceità

Alcuni parlano della nullità di una stipulatio avente come oggetto la promessa di compiere un atto illecito.

Determinatezza

Obbligazioni alternative: categoria dell’alternatività, prestazioni dare il servo Sesto o Panfilo.

Obbligazioni generiche: prestazione determinata soltanto dal genus.

Pluralità soggettiva

Obbligazione con pluralità di creditori/debitori/degli uni e degli altri:

• Divisibilità: dividere tra quanti dovevano eseguire una certa obbligazione o tra quanti la dovevano ricevere.
• Prestazione in solidum che è dovuta per l’intero da ciascun debitore o creditore al creditore o debitore.

Solidarietà cumulativa

Obligatio solidale cumulativa: delitto commesso da più persone o che crea danno a più persone: ciascuna persona dovrà ripagare, ciascuna persona dovrà essere risarcita del danno.

Solidarietà elettiva

Obligatio solidale elettiva: contratto con una pluralità di promettenti o pluralità di promissori. Uno qualsiasi dei creditori può chiedere l’adempimento a uno qualsiasi dei debitori. L’adempimento dell’obbligazione la estingue.

Obbligazioni parziarie

Se tra più creditori o debitori non esiste solidarietà allora l’obbligazione si divide in parti uguali, oppure secondo quanto dovuto e quanto atteso.

Obbligazione naturale e soluti retentio

Obbligazione: noceolo questione sta nella responsabilità del debitore e nella prestazione coercibile.

Soluti retentio: diritto a trattenere quanto pagato anche se non c’è per gli iura civitatis la responsabilità del debitore e quindi manca la possibilità di obbligare il debitore a sciogliere l’obbligazione. Obligatio naturalis poiché si fonda sul senso giuridico e non sul diritto oggettivo cittadino.

Età arcaica

La città

La fondazione della città: leggi e diritti

Quando Roma fu fondata esistevano già nel Lazio molte altre città con le loro organizzazioni e i loro ordinamenti giuridici. Probabilmente esse erano caratterizzate da strutture semplici, e semplici forse erano le relazioni tra gli abitanti e tra abitanti e vicini.

Già alla fine della repubblica i romani non sapevano dare una spiegazione certa delle loro origini. E i problemi dell’età più risalente vennero imputati alla gestione di figure della tradizione come per esempio i 7 re (Romolo, Numa Pompilio, Tullo Ostilio, Anco Marcio, Tarquinio Prisco, Servio Tullio, Tarquinio Superbo).

Pomponio dice che Romolo dopo aver diviso il popolo in curiae fu il primo a fare leggi. Romolo è descritto anche come il primo che cercò di dare una struttura organizzativa alla città, cercando di dare sicurezza alla vita degli abitanti, con la cittadinanza, procurando mogli per crearsi una famiglia, dividendo la terra, e proprio sulla base di una divisione territoriale creò le curiae. Esse erano comunque organizzate con una struttura gerarchica interna in modo da poter sapere subito quante persone erano, quanta ricchezza circolava ecc..

Da una parte vi era la forza organizzatrice del rex, dall’altra la consapevolezza del cittadino di quanto sia vantaggioso farsi organizzare, per i vantaggi della vita collettiva svolta secondo regole, invece di un caos dove non si ha alcuna sicurezza.