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Riassunto esame Storia del Diritto Romano, prof. Sicari, libro consigliato Storia del Diritto Romano, Bretone

Riassunto per l'esame di Storia del diritto romano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dalla prof.Amalia Sicari: Storia del diritto in Romano, di Bretone, dell'università degli Studi di Bari - Uniba. Scarica il file in PDF!

Esame di Storia del diritto romano docente Prof. A. Sicari

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ESTRATTO DOCUMENTO

Parecchi sono i gradi della civiltà umana

Le leggi nacquero per lo stesso motivo per cui si istituì la figura del re:

1. Si è sempre voluto un diritto la cui caratteristica fosse l’eguaglianza

2. Ottenendo questo da un unico individuo buono e giusto si era soddisfatti, ma quando questo non

accadde più

3. Nacquero delle leggi

Il De Officiis è definito come il manuale della classe dirigente romana, nel I Libro delinea un disegno

della società che appare come una piramide capovolta o una serie di cerchi concentrici.

Il vincolo la natura ha stabilito per la società del genere umano tutto intero è la ragione e la parola,

questa società è la più grande in cui gli uomini possono trovarsi, in questa società si deve conservare la

comunione di tutti i beni, fatti salvi quelli che il diritto civile e le leggi hanno assegnato ai singoli.

Gradi della civiltà umana

1. Stessa gente o nazione…..stessa lingua (vincolo)

2. Stessa città……….stessi luoghi, amicizie e consuetudini

3. Famiglia

LEX PUBLICA

A Roma la legge o lex publica è definita da un giurista augusteo come: “il comando generale del popolo o

della plebe, attraverso la proposta del magistrato interrogante”. Tuttavia questa definizione si ha solo nella

fase matura dell’istituto della legge, infatti in passato il popolo svolgeva un ruolo diverso.

Infatti è probabile che in passato la legge non fosse altro che un comando unilaterale pronunciato dal

detentore dell’imperium di fronte all’assemblea pubblica (curiata o centuriata).

Inoltre per consuetudine ogni legge era sottoposta alla auctoritas del potere senatorio e questa usanza,

prima di scomparire, si trasformò in un parere favorevole sulla proposta magistratuale.

La legge infine rimane essenzialmente orale e anche quando interviene la scrittura la legge non si

confonde con l’atto legislativo vero e proprio, infatti la scrittura serviva solamente per la promulgatio,

quando cioè il progetto di una legge doveva essere visibile a tutti. Solo in età tardo-repubblicana la scrittura

diviene così rilevante da influenzare l’idea stessa di legge.

IUS CIVILE E LE TAVOLE

XII

Le XII Tavole sono la fase più arcaica dello Ius Civile e secondo Cicerone solo ispirandosi a queste e

imitandone perfino lo stile (poiché le parole più sono antiche più hanno autorità) si potevano ordinare le

norme sul diritto civile, sui sacrifici ecc… Anche Livio tesse un elogio della XII Tavole ritenendolo “l’unica

fonte del diritto pubblico e privato”. Lo storico di età augustea inoltre aveva capito il gioco

tradizione/innovazione, infatti vede tutta la storia romana fino al V Secolo come un susseguirsi di

Res Novae.

RICERCA GIURIDICA E FILOLOGICO- ANTIQUAQRIA

Le XII Tavole hanno ricevuto nel corso dei secoli un’interpretazione tecnico-giuridica, sono infatti al centro

della prima opera sistematica della giurisprudenza romana. Sesto Elio infatti scrisse Tripertita, un’opera di

commento divisa in 3 parti:

1. Testo della legge

2. Interpretatio (a cui si collegavano i…)

3. Moduili procedurali delle legis actiones

Anche le il Tripartita aveva al suo interno un intento filologico-antiquario, rispondeva anche alle esigenze di

un ceto di governo che, appropriandosi della tradizione, costruiva una sua cultura.

Nei decenni centrali del II secolo le forme letterarie del diritto civile non sono più legate al testo della legge

decemvirale, ne è un esempio il trattato di diritto civile di Quinto Mucio Scevola, nel quale tuttavia gli

istituti arcaici non vengono ignorati anche se non più attuali.

DISTANZA STORICA E ABOLIZIONE DELLA DISTANZA

Sembra che gli intellettuali romani guardino alle XII Tavole con un binocolo, ora rovesciato, ora tenuto in

maniera normale, in modo tale che esse sembrino vicinissime oppure lontanissime, ma sempre avvicinabili

attraverso un semplice gioco di lenti. Fuor di metafore, le XII Tavole sono sottoposte ora ad un’operazione

attualizzante, ora ad un’operazione inversa, che le restituisce al loro tempo.

Dunque, anche se la distanza temporale è avvertita, passato e presente continuano ad interagire, perché

l’antico può servire in maniera pragmatica al presente è perché è buono anche per il solo fatto di essere

antico e dunque la tradizione assume una funzione precettistica, senza negare la consapevolezza della

distanza temporale e del mutamento.

CAPITOLO 3

TIPOLOGIA

1.

Una caratteristica del diritto nelle società moderne è il suo continuo adeguarsi alle situazioni, esso

quindi per sua caratteristica strutturale tende a mutare. Non è così nelle società antiche, dove il diritto

aveva una sorta di “fissità sacrale” e il mutamento non veniva accettato senza resistenza.

Il diritto dunque cambia e lo fa attraverso la legislazione, infatti il mutare del diritto attraverso la

legislazione, a partire dal XIX secolo viene considerato un affare di routine ed un qualcosa costitutivo

del diritto stesso. Tutto questo crea una sorta di strumentalismo normativo, secondo il quale il diritto

muta con il mutare della società. Questo strumentalismo parrebbe essere in contrasto con la tradizione

legittimante, propria del diritto delle società antiche, tuttavia la strumentalizzazione del diritto impone

anche una sua positivizzazione, cioè l’idea del mutamento del diritto è un’idea astratta nel tempo e

non vi è differenza qualitativa tra il diritto vecchio e quello nuovo. In altre parole, strumentalismo

normativo e tradizione legittimante non si escludono a priori, ma possono coesistere su diversi piani o

intrinsecandosi fra loro.

ALCUNE DOMANDE SULLA «LEGGE NEI DIRITTI ANTICHI

2. »

La legge non era estranea ai diritti antichi, tuttavia quale era il suo ruolo all’interno dell’esperienza

giuridica? Per comprendere meglio questa domanda bisogna dividerla in tre parti:

1. La legge costituiva il momento più caratteristico dell’esperienza giuridica?

2. Era affidata alla legge la modificazione del “sistema”?

3. In quale rapporto si trovava la legge rispetto al diritto preesistente?

E’ risaputo che gli antichi legislatori sumeri e babilonesi modificavano spesso le regole giuridiche

producendo nuove codificazioni, tuttavia giustificavano questo con il fatto che non esistessero antiche

letti o consuetudini. Infatti ai loro occhi la legge doveva essere eterna ed immutabile e maledicevano i

loro successori che avrebbero osato intaccare le loro codificazioni.

3.LE XII TAVOLE E LA SCRITTURA

Quando nel 451 a.C. furono nominati i decemviri, la plebe sostenne con forza la redazione di una

legislazione scritta. Nelle XII Tavole tuttavia troviamo norme di chiara espressione patrizia come la schiavitù

per debiti, ma vi si trovano anche norme in favore della plebe (vi era una norma che autorizzava chiunque

ad intervenire per fermare l’azione di un creditore contro un debitore e autorizzava altresì a costringere il

primo a dimostrare il fondamento della sua pretesa).

Tuttavia la presenza di norme socialmente contraddittorie non deve sorprendere, poiché la plebe più che

al contenuto della legislazione, era interessata al fatto che questa fosse messa per iscritto, infatti scriverà

molti secoli dopo il sociologo Max Weber: “ hanno interesse alla codificazione quegli strati sociali che

hanno in passato maggiormente sofferto della mancanza di norme univocamente stabilite e universalmente

accessibili, e quindi adatte al controllo dell’amministrazione della giustizia” in particolare nota Weber:

“gli strati contadini e borghesi di fronte alla giustizia aristocratica o ad una giustizia di notabili dominata da

aristocratici”.

Nel nostro tempo ci sembra impensabile avere dubbi sulla scrittura di una legge, eppure nel mondo

antico questo era un dibattito aperto. Ad esempio Licurgo, il mitico legislatore della costituzione spartana,

riteneva che fosse dannoso che le norme fossero scritte, poiché dovevano avere luogo solamente nella

coscienza degli uomini, anche per quanto riguarda le norme minori o marginali, riteneva che fosse dannoso

metterle per iscritto poiché sarebbe stato difficile modificarle.

4. L’ISPIRAZIONE GRECA

Roma, almeno fino al II secolo, può essere considerata (con esagerazione) un enclave barbara in un mondo

ellenizzato. Ad esempio solo alla fine del III secolo Fabio Pittore scrive in greco una storia di Roma.

Tuttavia, se questo risulta vero da un punto di vista letterario, non possiamo dire lo stesso per altri tipi di

esperienze, infatti è ravvisabile a Roma una forte influenza greca nell’architettura, inoltre l’Urbe importava

ceramiche che ci dimostrano come Roma non fosse estranea al mondo greco, soprattutto a quello italiota.

In questo quadro furono stilate le XII tavole. Si narra di un’ambasceria ad Atene o di una duplice

ambasceria, una ad Atene ed una nell’Italia grecizzata, volta a conoscere le “leggi straniere” per informarsi

sulle migliori e sulle più adatte alla comunità romana. Ora, che Roma abbia mandato un’ambasceria ad

Atene è in dubbio (probabilmente è una leggenda dell’epoca degli Scipioni), tuttavia da una ricerca analitica

l’influenza greca risulta certa. Difatti le analogie tra la legge solonica e le XII Tavole sono numerose, basti

pensare allo stile, infatti nelle XII Tavole si riscontra uno stile che richiama molto quello greco e soprattutto

sembra che Roma abbia preso in prestito dalla città attica il vocabolario tecnico.

Tuttavia, tralasciando le analogie stilistiche, possiamo dire che l’idea stessa di una raccolta giuridica è

ellenica.

Un altro legame profondo che unisce la legge solonica e le XII Tavole è il loro carattere specificatamente

LAICO, infatti il legislatore non è più un intermediario tra la divinità ed i sudditi, ma si può dire che

la città si manifesta nella legge, autodisciplinandosi.

Tuttavia, questo non deve far dimenticare le differenze tra le due legislazioni, infatti mentre Solone aveva

risolto una crisi economica e sociale, abolendo la schiavitù per debiti e stabilendo un equilibrio della

ricchezza, a Roma bisognerà ancora aspettare per trovare nella legislazione qualcosa di simile.

5.IL MECCANISMO DEL MUTAMENTO

La legge, in quanto fenomeno umano, non è immutabile, infatti nelle XII tavole non si trovavano ad

esempio le clausole idonee a garantire la perpetuità della legge come accadeva nei codici mesopotamici, al

contrario le XII Tavole prevedevano il meccanismo della propria modificazione. Difatti si pensa che siano

state le stesse XII tavole a stabilire che “tutto ciò che il popolo ha deliberato da ultimo, deve considerarsi

giuridicamente valido”. Una prima applicazione di questo principio si ebbe ad esempio già 5 anni dopo la

stesura della legge decemvirale quando, con la legge canuleia, fu tolto il divieto di matrimonio tra patrizi e

plebei.

6. L’ «EVIDENZA SENSIBILE» DELLE FORME: AUTONOMIA

PRIVATA E PROCESSO

Gli atti giuridici necessari per trasferire una cosa da una potestà legislativa ad un’altra (il mancipium e il

nexum, sono diventati stabili congegni verbali (e gestuali) prima di essere assunti o richiamati nel testo

legislativo.

I. MANCIPIUM (O MANCIPATIO)

Durante questo negozio sono presenti l’acquirente, il venditore, 5 testimoni ed un pesatore, il quale aveva

il compito di misurare il bronzo non monetario necessario all’acquisto. L’acquirente, che era il vero

protagonista della mancipatio, pronunciava le solenni parole: “affermo che questa cosa è mia secondo il

diritto dei Quiriti”. Questa tipologia di scambio non aveva solo una valenza economica, ma aveva anche

un’importanza politica e sociale, poiché significava perdita di potere economico da parte del venditore e

del suo intero clan, in quanto i beni materiali avevano più valore del denaro. Inoltre la Mancipatio era fatta

esclusiva mento quando in ballo vi erano cose dal grande valore economico (latifondi, schiavi, bestiame…).

La formula vindicatoria “affermo che questa cosa è mia secondo il diritto dei Quiriti” era usata anche in un

negozio traslativo come poteva essere la IN IURE CESSIO, una lotta processuale simulata in cui l’acquirente

pronunciava la formula vindicatoria di fronte al magistrato ed il venditore taceva. Inoltre guardando a

questa formula possiamo notare che più che un’affermazione del diritto è la creazione del diritto stesso.

II. NEXUM

Con il nexum, il debitore dava in garanzie se stesso al creditore, divenendo immediatamente assoggettato a

quest’ultimo. Probabilmente era un atto tramite il bronzo e la bilancia come il mancipium, ma queste

informazioni ci sono ignote.

III. SPONSIO (O STIPULATIO)

Questo negozio, al contrario del mancipium, non prevedeva il controllo e la ratifica del corpo sociale, ma si

trattava di un accordo verbale molto semplice: si trattava di uno scambio contestuale e solenne di

domanda e risposta, tra il futuro creditore che interroga ed il futuro debitore che promette.

IL PROCESSO

Il processo arcaico richiede, come per gli atti di autonomia privata (mancipium, nexum…) la pronuncia di

determinate parole ed il compimento di determinati gesti. E’ necessario che al processo siano ovviamente

presenti le parti. Al magistrato, in un primo momento spetta una funzione direttiva, inoltre in questa prima

fase avviene la litis contestatio, uno scambio di opinioni pronunciato davanti ai testimoni.

Nella seconda parte del processo il posto del magistrato viene preso da un giudice, che pronuncia la

sentenza. Chi intende convocare in giudizio l’avversario deve fare in modo che questo si presenti al

processo ed a questo fine può adoperare anche la forza, ma secondo delle precise regole

MANUS INIECTIO: Una sentenza pronunciata contro un debitore inadempiente, legittima il creditore a

disporre del primo come meglio crede: può ucciderlo, venderlo come schiavo o addirittura torturarlo, a suo

piacimento.

PIGNORIS CAPIO: il creditore si impadronisce autonomamente di un oggetto del debitore, per

convincerlo ad assolvere il debito o per assolvere il debito stesso.

7. UN “CODICE DI CONTADINI”?

COGNATIO: parentela che riguarda persone che discendono l’una dall’altra o almeno da un

ascendente comune.

ADGNATIO: in questo caso ha rilievo il vincolo potestativo, sono adgnati i parenti in linea maschile

che sono o furono soggetti alla potestà di uno stesso capofamiglia.

SUI: sono coloro che sono DIRETTAMENTE sottoposto alla patria potestas di un unico individuo e che

diventeranno sui iuris (“padroni di se stessi”) al momento della morte di questo.

PATRIA POTESTAS: si tratta di un istituto prettamente romano, che non trova riscontri altrove.

Il “pater familias” ha diritto di vita e di morte sui figli e sulla moglie, essendo il padrone assoluto della

famiglia, inoltre solo un pater familias può:

1. Essere titolare di un patrimonio

2. Godere di diritti

3. Istituire un erede

4. Essere parte di un processo

Per quanto riguarda il possesso delle cose, possiamo notare che questo si regolava in base a quali queste

fossero, infatti i beni erano divisi in due categorie:

RES MANCIPI: il fondo, gli schiavi e gli animali da soma e da tiro. Il termine mancipium indica sia il potere

che si esercita su di esse, sia la procedura per acquistarle.

RES NEC MANCIPI: tutte le cose non rientranti nella categoria precedente

Per rispondere alla domanda del titolo, possiamo affermare che in passato si pensava che le XII

 Tavole fossero un “codice di contadini”, ma nel corso del tempo si è tentato di attribuire loro la

caratteristica di legge maggiormente “evoluta”. Difatti al loro interno sono presenti norme che

denotano un forte interesse commerciale, inoltre la riforma del processo per i rapporti obbligatori

presente al loro interno è segno di un esteso impiego del prestito. Tuttavia molti sono gli ostacoli

sul cammino che porta a liberare le XII Tavole dalla’etichetta di codice dei contadini, primo fra tutti

la schiavitù per debiti, ancora presente nella legge decemvirale. Inoltre, si può provare a liberare la

manus iniectio dalle caratteristiche barbare che la denotano, ma il solo fatto che esista un istituto

del genere denota che il prestito fosse visto ancora come un qualcosa di eccezionale e non di

ordinario. Dunque se in alcuni settori le XII tavole appaiono molto più che un “ codice di contadini”,

in altri bisogna riconoscere il primitivismo legislativo.

PROVOCATIO AD POPULUM

La provocatio ad populum era disciplinata da tre lex Valeriae e da 3 leggi Porcie. Le leggi valerie.

Il cittadino poteva ricorrere a questo istituto qualora il magistrato lo avesse condannato a morte, tuttavia è

dubbio se la provocatio ad populum fosse una sorta di “appello” al quale si rivolgevano i cittadini una volta

che il magistrato aveva pronunciato la sentenza o se fosse un vero e proprio “tribunale” che giudicava

l’accusato. Il popolo era rappresentato in un primo momento dai comizi curiati e poi dai comizi centuriati.

Ma qual era l’ambito di intervento punitivo del pubblico? Si aveva senza dubbio nei casi di alto tradimento

o in caso di attacchi alle libertà cittadine (crimine indicato con il termine arcaico perduellio). Se invece ad

essere offeso fosse stato il singolo (come nel caso di un omicidio), la vendetta spettava al gruppo familiare

offeso e al potere pubblico si riconosceva il solo compito di accertare la colpevolezza, qualora il reo non

fosse stato colto in flagrante o confesso. Questo regime tuttavia non dovette durare a lungo, d’altra parte

era all’ordine del giorno sottrarsi alla condanna capitale con la fuga in esilio, alla quale seguiva la

“proibizione dell’acqua e del fuoco”, un decreto magistraturale che impediva al reo di tornare nella città.

Per quanto riguarda il sappiamo che un ladro sorpreso a rubare di notte in casa poteva essere

FURTO,

ucciso. Di giorno il ladro poteva essere ucciso se si difendeva con le armi, a patto che l’offeso praticasse

l’endoplorato, cioè chiamasse a gran voce dei testimoni.

Per quanto riguarda le LESIONI FISICHE, sappiamo che venivano regolate con la legge del “taglione”, che

andrà poi a coesistere con una serie di pene pecuniarie molto meno gravi.

Alcune figure criminose sono strettamente legate alla vita contadina, inoltre vi era una forte credenza in riti

e formule magiche. Si pensava infatti che con delle formule si potesse danneggiare una persona, motivo per

cui la pronuncia di tali formule o il compimento di alcuni gesti rivolti a danneggiare qualcuno erano puniti

severamente (forse con la morte). Altre volte il ricorso a formule magiche era uno strumento punitivo,

come nel caso dell’obvagulatio, con la quale un offeso può andare davanti alla casa di un testimone che

rifiuta di adempiere al suo compito e pronunciare formule di sventura per tre giorni.

Dunque come è possibile vedere da questo, quando si considera la sfera penalistica delle XII Tavole, il loro

primitivismo risulta chiaro.

CAPITOLO 4

IL PONTEFICE MASSIMO

1. Era il capo del collegio dei sacerdoti che custodivano la religione romana

2. Teneva il calendario dello stato, infatti era suo compito la compilazione del calendario e

l’indicazioni dei giorni fasti e nefasti e, in base a questo calendario, veniva regolata anche l’attività

dei tribunali.

3. Custodiva la storia della città con la compilazione degli annales pontificum, nei quali erano riportati

tutti gli eventi importanti che avevano interessato Roma nell’anno precedente.

4. Non si comportava come un mago o un indovino, era piuttosto un tecnico, ebbe infatti per anni il

totale controllo del diritto romano umano e sacrale.

5. Stilavano i “Responsa”, dei parerei giuridici che indirizzavano la giustizia e che saranno poi stilati da

giuristi laici.

Il sacerdozio pontificale e le magistrature si congiungevano spesso nelle stesse persone, diò era dovuto,

secondo Cicerone alla divina inventiva degli antenati, infatti : “i cittadini più ragguardevoli e illustri

custodivano la religione amministrando bene la repubblica, e la repubblica, interpretando sapientemente la

religione”.

CONVENTIO IN MANUM

Si trattava di una pratica che accompagnava il matrimonio (e che in alcuni casi si fondeva con esso) con la

quale la domma usciva dalla propria famiglia di origine e si sottoponeva alla manus del marito o del

capofamiglia di lui. Di questa pratica ne esistevano tre tipi:

COEMPTIO e USUS rientravano esclusivamente nella sfera del diritto civile,

la conferratio invece rientrava anche nella sfera del diritto sacrale, infatti gli sposi si univano

“per mezzo dell’acqua e del fuoco e del farro mischiato al sale” ed è risaputo che il farro aveva una valenza

simbolica molto alta nella Roma arcaica. Non mancava la pronuncia di parole rituali.

UNA LINGUA DEI SEGNI

Le forme facevano parte di una cultura ermetica ed esoterica e solo i giuristi sapevano interpretarle.

Tuttavia queste forme non erano statiche, ma una stessa forma poteva servire a funzioni diverse.

La “in iure cessio” ad esempio, consisteva in un “rivindica” fittizia di un bene che si voleva acquistare

davanti al magistrato. In seguito lo stesso istituto fu utile anche a costituire un rapporto associativo, ad

un’adozione o a trasferire l’eredità. Anche la MANCIPATIO diventò un negozio astratto, non solo perché il

prezzo non veniva più pagato al momento del rito, ma anche perché diventò utile anche a compiere una

donazione, costituire una dote o garantire un debito, per affidare qualcosa in custodia o addirittura per

acquistare la potestà sulla moglie, tutte cose che fanno della Mancipatio un “negozio astratto”.

Dalla Mancipatio deriva anche un testamento mancipatorio, ovvero il testamentum per aes et libram,qui lì

alienante non tace, a differenza della Mancipatio vera e propria.

Dalla mancipatio deriva anche l’istituto dell’emancipazione, infatti secondo le XII Tavole un padre che

avesse venduto per tre volte il figlio non avrebbe più esercitato su di lui la patria potestas. Così il padre

vende il figlio ad un estraneo (che si presta al gioco) e questo per due volte lo manomette, facendolo

tornare nella potestà paterna. A conclusione della terza vendita il figlio non è più sottoposto alla potestà

del padre, ma a quella dell’acquirente, il quale ora, con una Mancipatio, lo vende al padre. Ora il figlio è

sottoposto al padre, ma non come figlio, il padre esercita su di lui il Mancipium, ovvero il generico potere

su persone o cose. A questo punto il padre lo “manomette” e l’atto è concluso.

Con questi esempi possiamo vedere che le forme sono entità stabili, ma che operano solamente da

archetipi, potendo servire ad una varietà di cose. Potremmo paragonare le forme alla natura: la sua

varietà creativa è immensa, ma a modellarsi e rimodellarsi sono solo un piccolo numero di forme

elementari.

CAPITOLO 5

CONTADINI E MERCANTI

1.

Roma non avvertì da subito il bisogno di diventare una potenza navale e commerciale. Infatti il primo

trattato con una potenza straniera (Cartagine) risale solo alla fine del VI secolo e rispecchiava più lo spirito

commerciale di Cartagine che quello di Roma e teneva conto più degli interessi delle città alleate di Roma

che di Roma stessa, tuttavia il trattato riguardava l’Urbe in prima persona. Solo nel II secolo, con la seconda

vittoria su Cartagine, Roma diviene una potenza marittima e commerciale.

Nel IV secolo la società romana vede al proprio vertice un’aristocrazia delle cariche, la cosiddetta nobilitas.

I patrizi vi rientravano senza ombra di dubbio, mentre quando era un plebeo a raggiungere una carica e ad

entrare a far parte della “nobilitas”, esso diventava un “uomo nuovo” e “nobilitava” se stesso e tutta la sua

famiglia per sempre.

IL DIRITTO COMMERCIALE

2.

Né nel mondo greco, né nel mondo romano si costituisce un diritto commerciale come ramo autonomo

dell’ordinamento giuridico; non si distingue un ius mercatorum come nel medioevo.

Detto questo, possiamo intendere come diritto commerciale romano un complesso normativo sorto per i

bisogni del traffico nell’area mediterranea, non applicabile solo ai mercanti ma utilizzato principalmente da

loro, questo complesso normativo risulta libero dai vincoli formalistici del diritto civile. Quest’insieme di

norme prenderà il nome di ius gentium e si andrà a contrapporre allo ius civile, anche se, guardando da un

altro punto di vista, risulta compreso in esso per le ragioni spiegate sopra.

IUS CIVILE IUS GENTIUM

Riguarda i cittadini di una città, gli stranieri ne sono Ha una vocazione universalistica, è quasi un diritto

esclusi internazionale, ma non nel senso moderno della

parola

Le leggi concorrono a formarlo, ma le sue origini si Non lo riguardano né la legge né la consuetudine. Si

perdono nel tempo e non vi è traccia di un atto forme da un insieme di pratiche della realtà viva

costitutivo

Lo ius gentium non ha quindi la sua fonte di diritto nelle leggi o nelle consuetudini di un popolo, ma ha la

sua fonte nella naturalis ratio, cioè l’innata capacità degli esseri umani al ragionamento.

Lo stesso Gaio, nelle sue Istituzioni ci parla dello ius gentium:

"Ciò che invece ha stabilito la naturalis ratio tra tutti gli uomini viene in eguale misura osservato presso tutti i popoli ed

è chiamato ius gentium, quasi come del diritto di cui si servono tutte le genti. E così il popolo romano si serve in parte

del diritto proprio, parte del diritto comune a tutte le genti"

LE REGOLE DEL GIOCO

3.

Con il diritto commerciale vengono quasi a mancare gli istituti formalistici arcaici (mancipatio ecc…),

poiché le antiche procedure non erano in grado di risolvere i problemi che la prassi poneva per la prima

volta, tuttavia questi antichi negozi non cadono in disuso, vengono semplicemente affiancati dalle

nuove pratiche. Una differenza sostanziale tra le antiche “forme” e le nuove pratiche è riscontrabile

nell’utilizzo della parola, infatti la parola ora diventa solo lo strumento o il veicolo della volontà, non è

più un dato assoluto. Tra le nuove figure negoziali troviamo:

LOCATIO CONDUCTIO: con questa pratica il locatore si obbliga a mettere a disposizione del conduttore

una determinata cosa, il conduttore, dopo averla manipolata, si obbliga a restituirla al locatore.

Secondo le varie ipotesi spetta all’una o all’altra parte una somma di denaro, la “merces”.

MANDATUM: il mandatario si obbliga a fare gratuitamente qualcosa per il mandante.

SOCIETAS: ve ne sono di due tipi: quella che nasce tra fratelli e quella che nasce tra liberi associati.

Riguardo alla prima, la loro posizione familiare giustifica la contitolarità del patrimonio e la rilevanza

per tutti dell’agire di ognuno dei soci.

La società che nasce tra liberi associati è qualcosa di diverso, i soci possono anche mettere in comune

tutto il loro patrimonio o perseguire insieme determinati scopi come l’esercizio di un’attività

economica, tuttavia il vincolo che tiene insieme i soci non trova la sua origine in uno status familiare,

ma dalla volontà, liberamente espressa di associarsi.

EMPTIO VENDITIO: si tratta di un atto di compravendita, tuttavia a differenza dei negozi arcaici “niente

muta nel mondo visibile”. Infatti con questo atto non vi è una immediata consegna della merce ed un

immediato pagamento del prezzo, ma il compratore si obbliga a pagare la somma di denaro ed il

venditore si impegna a consegnare la cosa. E’ un negozio basato sulla “buona fede” dei soggetti che lo

contraggono. Una pratica simile non è riscontrabile in nessuno dei diritti antichi, soprattutto in quello

greco (termine preferenziale di paragone). Infatti negli atti di compravendita previsti dal diritto greco,

bisognava che la merce ed il denaro venissero scambiati al momento stesso della conclusione dell’atto

di compravendita, senza che si venisse a creare nessun rapporto di tipo obbligatorio.

IL PRETORE PEREGRINO

Con l’espansione romana nel mediterraneo divenne necessario creare una figura che fosse preposta

all’amministrazione della giustizia qualora fossero sorte delle controversie tra cittadini romani e

stranieri: fu così che nel 242 a.C. fu istituita la carica di: Praetor Peregrinus.

Con la creazione di questa figura cambia anche una nuova procedura per quanto riguarda il processp,

infatti nel suo ufficio non si svolgeva più il processo formalistico arcaico, ma nasce un processo detto

“formulare”, che soppianterà il processo arcaico anche nell’ufficio del pretore urbano. Questo nuovo

tipo di processo conserva la divisione in due stadi o momenti (in iudicem e apud iudicem), tuttavia non

è vincolato alla rigidità delle legis actiones, il suo strumento è la “formula” (o“iudicium”) nella quale il

magistrato riassume in termini precisi la controversia e la consegna al giudice che la utilizzerà come

schema o programma della sua decisione.

IL PRETORE E L’EDITTO

4.

Al pretore (urbano o peregrino) era affidata una funzione normativa, cioè in un certo senso egli agiva

da legislatore, produceva cioè un insieme di norme che prendevano il nome di “diritto onorario

(o pretorio)” Infatti il pretore era investito dello ius edicendi, ovvero della facoltà di emanare editti

aventi forza di legge. L’editto del pretore aveva durata annuale come la carica del pretore stesso.

Nell’editto, il magistrato prefigurava le diverse ipotesi in cui avrebbe dovuto nominare un giudice a

coloro che si fossero rivolti a lui come parti di una controversia giudiziaria, vi inseriva formule

processuali ed eccezioni. Il pretore comunicava oralmente l’editto al popolo, elencandone almeno le

parti nuove o spiegandolo a grandi linee. La pubblicazione per iscritto dell’editto avveniva nel Foro su

tavole di legno imbiancate a caratteri rossi e neri, così chiunque avesse voluto intraprendere una

controversia giudiziaria avrebbe potuto condurre la controparte davanti all’editto e mostrargli la

formula che avrebbe usato contro di lui. L’editto, come detto, durava un anno, quando il pretore

cessava la sua carica anche il suo editto perdeva di validità, tuttavia molte norme pretorie venivano

riprese dal pretore successivo e così duravano molto più a lungo del documento nel quale furono

inserite per la prima volta. Così l’editto diventa un abile intermediario tra tradizione ed innovazione,

riprendendo vecchie norme e promulgandone di nuove. Il suo disegno definitivo si ebbe solo con

l’imperatore Adriano, che affidò a Salvio Giuliano il compito di riordinarlo.

CAPITOLO 6

1.IL GIURECONSULTO LAICO

Alla fine del Vi secolo era emerso a Roma un filone giurisprudenziale laico, di cui i primi esponenti furono

Gneo Flavio e Appio Claudio. Si attua dunque la separazione tra sacerdozio e professione giuridica: queste

dunque possono coesistere all’interno della stessa persona ma senza confondersi. Questa nuova

giurisprudenza laica si configura comunque come una professione aristocratica, nobiliare e senatoria.

I giuristi laici sono dunque dei notabili nella concezione del termine che ci fornisce Weber:

“Si definiscono notabili quelle persone che sono in grado, con la loro condizione economica, di esercitare un’attività continuativa[…]

all’interno di un gruppo, dirigendolo o amministrandolo, senza un compenso o con un compenso onorario[…]”

In qualità di professione aristocratica la giurisprudenza può avvicinarsi all’oratoria, infatti come l’oratoria

può aprire la strada alla carriera politica, ma diversamente da questa, la giurisprudenza può costituire

anche un dignitoso rifugio dopo averla percorsa, come nel caso di Lucio Licinio Crasso.

I giuristi repubblicani non si limitavano a svolgere i propri compiti professionali , essi erano molto spesso

anche uomini politici (come nell’esempio di Appio Claudio). Vi è dunque uno stretto legame tra servizio

dello Stato e giurisprudenza, i due aspetti non si confondono poiché il giurista agisce come privato cittadino

e la sua attività è autonoma dalle cariche pubbliche rivestite, dunque i due aspetti risultano congiunti, ma

senza confondersi. Durante la “confusione” che accompagnò l’età di Cesare, con il decadere delle

magistrature repubblicane, venne meno anche lo splendore di cui godevano le scienze giuridiche, difatti

secondo Cicerone, l’ultimo giurista degno di questo nome fu Servio Suplicio Rufio. Le cose dunque stavano

cambiando non soltanto sul piano politico, ma anche su quello giurisprudenziale, difatti la congiunzione

preesistente tra giurisprudenza e politica venne meno o assunse un’altra forma. I giuristi infatti tendevano

a tenersi lontani dalla vita politica o, perlomeno, dopo aver fatto il proprio ingresso nel ceto senatorio, non

percorrevano fino in fondo il “cursus Honorum”.

I compiti svolti dal giureconsulto laico sono sostanzialmente ancora quelli che in passato svolgeva il

pontefice, tuttavia questa volta erano svolti senza vincoli sacerdotali o sacrali. Il giureconsulto possedeva il

“cavere” e l’”agere”, ossia il potere di allestire schemi processuali o negoziali. Tuttavia il compito più

caratteristico del giureconsulto è il “rispondere”, cioè offrire gratuitamente la soluzione tecnica ad un

quesito giuridico. Lo stesso termine latino “iures consulti” deriva da “consuli” cioè “essere interrogato”.

La legittimità del giureconsulto nello stilare responsi è data dalla sua “auctoritas”, che deriva certamente

dal talento personale, ma anche dalla posizione sociale, dai meriti militari e dall’anzianità.

Per quanto riguarda l’insegnamento della giurisprudenza, è certo che il “resondere” ed il “docere” non

avvengono in due momenti diversi, infatti agli allievi bastava ascoltare il giureconsulto durante la sua

attività per apprendere, senza che questo dedicasse un momento particolare all’insegnamento.

Il resposo costituiva anche uno strumento propagandistico ed elettorale, infatti il giureconsulto poteva

mettere a disposizione dei suoi elettori la propria competenza, l’aneddotica ci riporta un caso simile che

riguarda Publio Crasso quando si candidò alla carica di edile.

2. DIRITTO, FILOSOFIA E ARTI LIBERALI

I giuristi no si isolavano e non isolavano il proprio sapere tecnico, infatti si interessavano anche di

eloquenza, di filosofia e di tutte le “arti liberali”.

3. ATTEGGIAMENTO ORACOLARE

I giuristi repubblicani erano lontani dalla tradizione pontificale, ma in qualche modo la continuavano, infatti

il momento tecnico-argomentativo del responso doveva rimanere “nascosto” e doveva venire alla luce in

maniera chiare solo il parere nudo e crudo, questo denota un atteggiamento oracolare. E’ noto il caso del

giovane Servio Suplicio Rufio che si rivolge per un responso all’anziano Quinto Mucio Scevola. Il giovane

giurista per ben due volte non capisce quello che il suo collega più anziano gli dice.

4. CUSTODIA E INVENZIONE DI FORMULE

Il giureconsulto è custode, manipolatore ed artefice delle forme. Ne è un esempio Quinto Mucio Scevola,

autore del giuramento alla base dell’adrogatio e della “Cautio Muciana”, un particolare negozio formale di

garanzia che porta il suo nome.

5. LA DIFFIDENZA VERSO LA LEGGE

La leges sono delle norme emanate dagli organi costituzionali preposti, mentre gli iura sono norme

“consuetudinarie”, ma nel senso più ampio del termine, infatti possono essere definite iura anche le norme

introdotte dai responsi dei giuristi. Quale rapporto si scorge tra queste e quale posizione assume la

giurisprudenza a riguardo? Secondo Protagora il giusto e l’ingiusto “non esistono per natura con un’essenza

propria, ma l’opinione che comunemente se ne ha, questa diventa opinione vera nel momento in cui è

accolta e finchè si continua ad averla”. La concezione di Protagora evita dunque qualsiasi richiamo

giusnaturalistico. In antitesi al ragionamento protagorico, ma in sotterraneo dialogo con esso è la visione di

Platone, secondo il quale nelle leggi positive deve rispecchiarsi l’ordine razionale del mondo. A capo della

polis nella visione platonica, deve esserci il legislatore-filosofo, ma in che rapporto si trova questo rispetto

alle leggi? Scrive Platone nel Politico: “La legge non può mai, abbracciando ciò che è ottimo e giustissimo,

prescrivere nello stesso tempo, con esattezza, ciò che è il meglio per tutti” . Ma se la legge non è dunque

nella posizione di garantire ciò che è meglio per tutti? Secondo Platone a questa domanda bisogna

rispondere guardando all’essenza stessa dell’uomo, infatti non nasce un re che appaia da subito superiore

in corpo ed in spirito come invece accade negli alveari, bisogna quindi riunirsi tutti insieme per scrivere

statuti e e leggi. Secondo Platone poi le leggi umane sono mutevoli, poiché devono costantemente

adeguarsi alla razionalità dell’ordine cosmico, ma a questo punto in quale rapporto si trovano le leggi con le

antiche consuetudini patrie? Queste consuetudini svolgono il ruolo basilare di difesa e legittimazione delle

leggi scritte, ma non si sottraggono comunque alla critica ed al giudizio.

Una critica radicale al concetto di legislatore-filosofo platonico viene mossa da Aristotele, il quale, nella

Politica afferma che “è preferibile che governi la legge più che qualunque cittadino”, poiché secono lo

stagirita solo nella legge si trova il meson, ovvero il “criterio imparziale”. Secondo Aristotele inoltre, in uno

stato non vi sono solo leggi scritte, ma anche leggi consuetudinarie, le quali trattano materie più importanti

delle leggi scritte. Tuttavia è necessario notare che per Aristotele le leggi consuetudinarie sono tutte quelle

che si identificano come “nomoi agraphoi” ossia “leggi non scritte”.

Le riflessioni platonica ed aristotelica sono un fondamentale termine di confronto per la discussione

filosofico-giuridica dell’età tardo-repubblicana. Cicerone ad esempio nel De Inventione sostiene che la legge

può nascere o come conferma del diritto consuetudinario preesistente o per utilità, ma in questo secondo

caso l’utilitas, più che misurarsi con i contrasti ed i bisogni della vita sociale, reclama un fondamento

giusnaturalistico. In altre parole, nella visione ciceroniana, la consuetudine ed il diritto naturale formano

sue cerchi che si intersecano e la legge p imprigionata in entrambi.

L’orientamento ciceroniano non era isolato nella cultura tardo-repubblicana, infatti rivolgendo lo sguardo

verso il ceto dei giuristi possiamo porre la domanda: “la giurisprudenza come considera lo strumento della

legge?” Per rispondere a questo interrogativo dobbiamo guardare al commento di Sesto Pomponio a Q.

Mucio Scevola. In uno degli ultimi libri si discute del “postliminio”, ovvero la possibilità che un prigioniero

di guerra torni a possedere i diritti civili e la cittadinanza qualora riesca a tornare in matria, a varcare cioè il

limes. Nel brano emerge l’idea secondo la quale la legge è superflua nel caso in cui la giurisprudenza è in

grado da sola di offrire il criterio risolutivo di un caso, diventa necessaria solo nel caso in cui il problema

pratico non sia altrimenti risolvibile. Le leggi dunque sono in secondo piano e il compito di dirimere i

conflitti è affidato principalmente alla giurisprudenza. Soprattutto nell’età sillana ed in quella augustea le

leggi sono poche e raramente rispondono ad un disegno programmatico, molto più spesso sono episodiche

e saltuarie, cosa che ci fa parlare di “impressionismo legislativo”. Non sorge neanche il progetto di una

codificazione e anche qualora ci fosse viene subito abbandonato, come nel caso di Pompeo o dello stesso

Cesare, il quale aveva intenzione di “ridurre il diritto civile a norma sicura, raccogliendo in pochissimi libri,

della stragrande maggioranza di leggi, solo quanto fosse ottimo e necessario”.

6. LA TRADIZIONE CIVILISTICA

Il diritto romano si è evoluto fino ad autorappresentarsi in una letteratura. Ne è un esempio il De iure civili

di Q. Mucio Scevola, nel quale il giureconsulto attua una diaeresis tra genera ed il suo sottoinsieme

species. Secondo Savigny poi, per i giuristi romani non conta solo la conoscenza dei principi-guida della

giurisprudenza, ma altro aspetto fondamentale è il saper annodare le vecchie forme giuridiche con quelle

di nuova creazione. In questa direzione si muove ancora una volta Q. Mucio Scevola, egli infatti prende gli

istituti dalla loro origine e studia il loro sviluppo. Per fare un esempio possiamo vedere come avvicina le

nuove forme di contratti societari al remoto consorzio dei fratelli coeredi, unendoli in una generale nozione

di societas.

7. L’EDITTO, UN TESTO FRAGILE E PERSISTENTE

Dopo la revisione giulianea voluta dall’imperatore Adriano, l’editto pretorio risulta un testo definitivo,

anche se il pretore continua annualmente ad emanarlo. Tuttavia apporti correttivi non erano rari e quindi

molte norme risultavano avere un carattere molto recente, ne è un esempio il complicato itinerario di un

particolare istituto: la bonorum possessio. Di questo istituto si avevano tre forme:

 Bonorum possessio secundum tabulas: assegnava l'eredità all'erede citato in un testamento che,

nonostante fosse chiaro nella sua sostanzialità, era invalido secondo lo ius civile perché non ne

rispettava le rituali forme di creazione.

 Bonorum possessio sine tabulis: operava ove il testamento non ci fosse.

 Bonorum possessio contra tabulas: si attua nel caso di figli emancipati. Qualora un uomo dovesse

morire senza diseredare i figli emancipati e senza istituire eredi, il pretore provvederà a concedere

loro l’eredità.

Un commento della Bonorum Possessio ci viene da Cicerone e costituisce un commento importante

anche per quando riguarda il giudizio di equità delle norme. Infatti Cicerone da un lato mette in luce

l’equità della norma e dall’altro la sua durata e proprio la sua durata nel tempo è indizio sicuro di

equità. Ma cosa vuol dire per una norma pretoria durare nel tempo? In fondo quando è emanata, la

norma pretoria reca in se stessa i segni della sua fine, poiché ha la sola durata di un anno…

L’editto tende a stabilizzarsi e la durate delle norme pretorie dipende dalla rilevanza che queste hanno

raggiunto nel tempo, arbitra di questa rilevanza è la giurisprudenza, poiché sulle norme pretorie i

giuristi effettuano un’analisi giuridico-linguistica e tentano di estenderne o di restringerne la sfera

applicativa. Compito della giurisprudenza è inoltre è quello di sperimentare l’utilitas, la ratio e

l’aequitas, condizioni necessarie perché una norma pretoria duri nel tempo.

CAPITOLO 7

LA PRATICA DEL RESPONSO E IL PROCESSO

1.

Il responso è il parere che risolve tecnicamente un quesito giuridico. Ma quale era il passo che separava il

“rispondere” dal “iudicare”? Secondo Cicerone non è possibile che su un unico punto di diritto in un modo

si debba giudicare ed in un altro rispondere, tuttavia ci sono delle sfaccettature. Secondo Pomponio infatti

a Roma vi era il “diritto legittimo”, costituito per mezzo della legge ed il “diritto civile” che consiste nella

sola interpretazione dei giuristi; vi sono poi altre innumerevoli sfere normative nel quale era immerso il

popolo romano come i senatoconsulti, le costituzioni imperiali, le ordinanze ecc. Tralasciando tuttavia tutto

questo, è necessario porsi la domanda: “se una moltitudine di giuristi erano autorizzati a stilare responsi,

nel caso in cui due responsi si fossero trovati in contraddizione quale bisognava seguire?” Questo problema

fu risolto da Adriano, il quale stabilì che se i responsi dei giuristi fossero stati univoci avrebbero assunto

valore di legge, in caso contrario stava al giudice scegliere tra le soluzioni proposte.

ORALITA’ E FORMA LETTERARIA

2.

Il diritto acquista per noi naturalmente la forma di un testo, lo sappiamo racchiuso nei codici e nelle

raccolte legislative, insomma in tutto quello che chiamiamo “letteratura giuridica”. Ora, il mondo romano

non ignora una certa realtà testuale del diritto, ne è un esempio l’editto del pretore, quindi la

giurisprudenza ha le sue manifestazioni letterarie, ma vive anche in un’altra sfera, quella dell’oralità.

La giurisprudenza romana infatti appare spesso come un consiglio formulato solo oralmente, è la

trasmissione ai discepoli di un corpo di dottrine non irrigidite nella pagina scritta, a volte è addirittura

discussione, dialogo e contrasto tra più punti di vista. Il responso è dunque un atto formalmente orale,

tuttavia certe volte vi era l’assoluta necessità di metterlo per iscritto. Ora, per dimostrare il carattere

autentico del responso si seguivano due strade: la prima prevedeva che fosse lo stesso giurista a scrivere al

giudice, la seconda che il privato interrogante dimostrasse, per mezzo di testimoni, l’autenticità del

responso. Le cose cambiano in epoca imperiale, quando l’atto del rispondere fu subordinato all’autorità del

principe e i giuristi iniziarono a scrivere”responsa signata”, sui quali apponevano il proprio sigillo.

Nel momento della sua pronuncia, durante cioè la consultatio, il responso non aveva bisogno di essere

motivato, tuttavia se il caso iniziava ad essere discusso tecnicamente a causa della perplessità di un

ascoltatore o dell’esigenza di controbattere un avversario, allora la consultatio poteva dar luogo alla

disputatio, allora si risaliva con la memoria anche molto indietro alla ricerca di casi giurisprudenziali simili.

PROFILI METODICI

3.

Per comprendere i profili metodici è utile leggere un brano del Digesto di Alfeno.

In un vicolo di notte un tavernaio mise una lucerna su una pietra, un tale la rubò ed il tavernaio lo inseguì per

recuperarla. Il tale allora iniziò a percuotere il tavernaio con uno steffile affinchè lo lasciasse andare, il tavernaio per

tutta risposta gli cavò un occhio. Ora la domanda è: è esclusa la responsabilità del tavernaio poiché lui per primo è

stato colpito con lo steffile? Sì, la sua responsabilità è esclusa perché non è stato lui ad iniziare la colluttazione, ma se

lui per primo avesse percosso il ladro nell’intento di recuperare la lampada, allora la colpa si sarebbe dovuta attribuire

a lui.

Nel brano vi è un richiamo implicito alla lex Aquilia, la quale disciplinava la responsabilità di chi avesse

arrecato danni a schiavi, animali o cose altrui. Tuttavia non si fa menzione del fatto che il ladro fosse uno


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher salvatoresalerno97 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Sicari Amalia.

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