Riassunto esame Storia del Diritto Romano, prof. Sicari, libro consigliato Storia del Diritto Romano, Bretone

Gradi della civiltà umana

Parecchi sono i gradi della civiltà umana. Le leggi nacquero per lo stesso motivo per cui si istituì la figura del re:

• Si è sempre voluto un diritto la cui caratteristica fosse l'eguaglianza.
• Ottenendo questo da un unico individuo buono e giusto si era soddisfatti, ma quando questo non accadde più.
• Nacquero delle leggi.

Il De Officiis è definito come il manuale della classe dirigente romana. Nel I Libro delinea un disegno della società che appare come una piramide capovolta o una serie di cerchi concentrici. Il vincolo la natura ha stabilito per la società del genere umano tutto intero è la ragione e la parola, questa società è la più grande in cui gli uomini possono trovarsi. In questa società si deve conservare la comunione di tutti i beni, fatti salvi quelli che il diritto civile e le leggi hanno assegnato ai singoli.

Gradi della civiltà umana

• Stessa gente o nazione... stessa lingua (vincolo).
• Stessa città... stessi luoghi, amicizie e consuetudini.
• Famiglia.

Lex publica

A Roma la legge o lex publica è definita da un giurista augusteo come: “il comando generale del popolo o della plebe, attraverso la proposta del magistrato interrogante”. Tuttavia, questa definizione si ha solo nella fase matura dell’istituto della legge, infatti in passato il popolo svolgeva un ruolo diverso. Infatti, è probabile che in passato la legge non fosse altro che un comando unilaterale pronunciato dal detentore dell’imperium di fronte all’assemblea pubblica (curiata o centuriata). Inoltre, per consuetudine ogni legge era sottoposta alla auctoritas del potere senatorio e questa usanza, prima di scomparire, si trasformò in un parere favorevole sulla proposta magistratuale. La legge infine rimane essenzialmente orale e anche quando interviene la scrittura la legge non si confonde con l’atto legislativo vero e proprio, infatti la scrittura serviva solamente per la promulgatio, quando cioè il progetto di una legge doveva essere visibile a tutti. Solo in età tardo-repubblicana la scrittura diviene così rilevante da influenzare l’idea stessa di legge.

Ius civile e le XII tavole

Le XII Tavole sono la fase più arcaica dello Ius Civile e, secondo Cicerone, solo ispirandosi a queste e imitandone perfino lo stile (poiché le parole più sono antiche più hanno autorità) si potevano ordinare le norme sul diritto civile, sui sacrifici ecc... Anche Livio tesse un elogio delle XII Tavole ritenendole “l’unica fonte del diritto pubblico e privato”. Lo storico di età augustea inoltre aveva capito il gioco tradizione/innovazione, infatti vede tutta la storia romana fino al V secolo come un susseguirsi di Res Novae.

Ricerca giuridica e filologico-antiquaria

Le XII Tavole hanno ricevuto nel corso dei secoli un’interpretazione tecnico-giuridica, sono infatti al centro della prima opera sistematica della giurisprudenza romana. Sesto Elio infatti scrisse Tripertita, un’opera di commento divisa in 3 parti:

• Testo della legge.
• Interpretatio (a cui si collegavano i...)
• Moduli procedurali delle legis actiones.

Anche il Tripartita aveva al suo interno un intento filologico-antiquario, rispondeva anche alle esigenze di un ceto di governo che, appropriandosi della tradizione, costruiva una sua cultura. Nei decenni centrali del II secolo le forme letterarie del diritto civile non sono più legate al testo della legge decemvirale, ne è un esempio il trattato di diritto civile di Quinto Mucio Scevola, nel quale tuttavia gli istituti arcaici non vengono ignorati anche se non più attuali.

Distanza storica e abolizione della distanza

Sembra che gli intellettuali romani guardino alle XII Tavole con un binocolo, ora rovesciato, ora tenuto in maniera normale, in modo tale che esse sembrino vicinissime oppure lontanissime, ma sempre avvicinabili attraverso un semplice gioco di lenti. Fuor di metafore, le XII Tavole sono sottoposte ora ad un’operazione attualizzante, ora ad un’operazione inversa, che le restituisce al loro tempo. Dunque, anche se la distanza temporale è avvertita, passato e presente continuano ad interagire, perché l’antico può servire in maniera pragmatica al presente. È perché è buono anche per il solo fatto di essere antico e dunque la tradizione assume una funzione precettistica, senza negare la consapevolezza della distanza temporale e del mutamento.

Tipologia

Una caratteristica del diritto nelle società moderne è il suo continuo adeguarsi alle situazioni, esso quindi per sua caratteristica strutturale tende a mutare. Non è così nelle società antiche, dove il diritto aveva una sorta di “fissità sacrale” e il mutamento non veniva accettato senza resistenza. Il diritto dunque cambia e lo fa attraverso la legislazione, infatti il mutare del diritto attraverso la legislazione, a partire dal XIX secolo viene considerato un affare di routine ed un qualcosa costitutivo del diritto stesso. Tutto questo crea una sorta di strumentalismo normativo, secondo il quale il diritto muta con il mutare della società. Questo strumentalismo parrebbe essere in contrasto con la tradizione legittimante, propria del diritto delle società antiche, tuttavia la strumentalizzazione del diritto impone anche una sua positivizzazione, cioè l’idea del mutamento del diritto è un’idea astratta nel tempo e non vi è differenza qualitativa tra il diritto vecchio e quello nuovo. In altre parole, strumentalismo normativo e tradizione legittimante non si escludono a priori, ma possono coesistere su diversi piani o intrinsecandosi fra loro.

Alcune domande sulla «legge nei diritti antichi»

La legge non era estranea ai diritti antichi, tuttavia quale era il suo ruolo all’interno dell’esperienza giuridica? Per comprendere meglio questa domanda bisogna dividerla in tre parti:

• La legge costituiva il momento più caratteristico dell’esperienza giuridica?
• Era affidata alla legge la modificazione del “sistema”?
• In quale rapporto si trovava la legge rispetto al diritto preesistente?

È risaputo che gli antichi legislatori sumeri e babilonesi modificavano spesso le regole giuridiche producendo nuove codificazioni, tuttavia giustificavano questo con il fatto che non esistessero antiche leggi o consuetudini. Infatti ai loro occhi la legge doveva essere eterna ed immutabile e maledicevano i loro successori che avrebbero osato intaccare le loro codificazioni.

Le XII tavole e la scrittura

Quando nel 451 a.C. furono nominati i decemviri, la plebe sostenne con forza la redazione di una legislazione scritta. Nelle XII Tavole tuttavia troviamo norme di chiara espressione patrizia come la schiavitù per debiti, ma vi si trovano anche norme in favore della plebe (vi era una norma che autorizzava chiunque ad intervenire per fermare l’azione di un creditore contro un debitore e autorizzava altresì a costringere il primo a dimostrare il fondamento della sua pretesa). Tuttavia la presenza di norme socialmente contraddittorie non deve sorprendere, poiché la plebe più che al contenuto della legislazione, era interessata al fatto che questa fosse messa per iscritto, infatti scriverà molti secoli dopo il sociologo Max Weber: “hanno interesse alla codificazione quegli strati sociali che hanno in passato maggiormente sofferto della mancanza di norme univocamente stabilite e universalmente accessibili, e quindi adatte al controllo dell’amministrazione della giustizia” in particolare nota Weber: “gli strati contadini e borghesi di fronte alla giustizia aristocratica o ad una giustizia di notabili dominata da aristocratici”.

Nel nostro tempo ci sembra impensabile avere dubbi sulla scrittura di una legge, eppure nel mondo antico questo era un dibattito aperto. Ad esempio Licurgo, il mitico legislatore della costituzione spartana, riteneva che fosse dannoso che le norme fossero scritte, poiché dovevano avere luogo solamente nella coscienza degli uomini, anche per quanto riguarda le norme minori o marginali, riteneva che fosse dannoso metterle per iscritto poiché sarebbe stato difficile modificarle.

L'ispirazione greca

Roma, almeno fino al II secolo, può essere considerata (con esagerazione) un enclave barbara in un mondo ellenizzato. Ad esempio solo alla fine del III secolo Fabio Pittore scrive in greco una storia di Roma. Tuttavia, se questo risulta vero da un punto di vista letterario, non possiamo dire lo stesso per altri tipi di esperienze, infatti è ravvisabile a Roma una forte influenza greca nell’architettura, inoltre l’Urbe importava ceramiche che ci dimostrano come Roma non fosse estranea al mondo greco, soprattutto a quello italiota. In questo quadro furono stilate le XII tavole. Si narra di un’ambasceria ad Atene o di una duplice ambasceria, una ad Atene ed una nell’Italia grecizzata, volta a conoscere le “leggi straniere” per informarsi sulle migliori e sulle più adatte alla comunità romana. Ora, che Roma abbia mandato un’ambasceria ad Atene è in dubbio (probabilmente è una leggenda dell’epoca degli Scipioni), tuttavia da una ricerca analitica l’influenza greca risulta certa. Difatti le analogie tra la legge solonica e le XII Tavole sono numerose, basti pensare allo stile, infatti nelle XII Tavole si riscontra uno stile che richiama molto quello greco e soprattutto sembra che Roma abbia preso in prestito dalla città attica il vocabolario tecnico. Tuttavia, tralasciando le analogie stilistiche, possiamo dire che l’idea stessa di una raccolta giuridica è ellenica.

Un altro legame profondo che unisce la legge solonica e le XII Tavole è il loro carattere specificatamente laico, infatti il legislatore non è più un intermediario tra la divinità ed i sudditi, ma si può dire che la città si manifesta nella legge, autodisciplinandosi. Tuttavia, questo non deve far dimenticare le differenze tra le due legislazioni, infatti mentre Solone aveva risolto una crisi economica e sociale, abolendo la schiavitù per debiti e stabilendo un equilibrio della ricchezza, a Roma bisognerà ancora aspettare per trovare nella legislazione qualcosa di simile.

Il meccanismo del mutamento

La legge, in quanto fenomeno umano, non è immutabile, infatti nelle XII tavole non si trovavano ad esempio le clausole idonee a garantire la perpetuità della legge come accadeva nei codici mesopotamici, al contrario le XII Tavole prevedevano il meccanismo della propria modificazione. Difatti si pensa che siano state le stesse XII tavole a stabilire che “tutto ciò che il popolo ha deliberato da ultimo, deve considerarsi giuridicamente valido”. Una prima applicazione di questo principio si ebbe ad esempio già 5 anni dopo la stesura della legge decemvirale quando, con la legge canuleia, fu tolto il divieto di matrimonio tra patrizi e plebei.

L'«evidenza sensibile» delle forme: autonomia privata e processo

Gli atti giuridici necessari per trasferire una cosa da una potestà legislativa ad un’altra (il mancipium e il nexum, sono diventati stabili congegni verbali (e gestuali) prima di essere assunti o richiamati nel testo legislativo.

I. Mancipium (o mancipatio)

Durante questo negozio sono presenti l’acquirente, il venditore, 5 testimoni ed un pesatore, il quale aveva il compito di misurare il bronzo non monetario necessario all’acquisto. L’acquirente, che era il vero protagonista della mancipatio, pronunciava le solenni parole: “affermo che questa cosa è mia secondo il diritto dei Quiriti”. Questa tipologia di scambio non aveva solo una valenza economica, ma aveva anche un’importanza politica e sociale, poiché significava perdita di potere economico da parte del venditore e del suo intero clan, in quanto i beni materiali avevano più valore del denaro. Inoltre la Mancipatio era fatta esclusivamente quando in ballo vi erano cose dal grande valore economico (latifondi, schiavi, bestiame...).

La formula vindicatoria “affermo che questa cosa è mia secondo il diritto dei Quiriti” era usata anche in un negozio traslativo come poteva essere la in iure cessio, una lotta processuale simulata in cui l’acquirente pronunciava la formula vindicatoria di fronte al magistrato ed il venditore taceva. Inoltre guardando a questa formula possiamo notare che più che un’affermazione del diritto è la creazione del diritto stesso.

II. Nexum

Con il nexum, il debitore dava in garanzie se stesso al creditore, divenendo immediatamente assoggettato a quest’ultimo. Probabilmente era un atto tramite il bronzo e la bilancia come il mancipium, ma queste informazioni ci sono ignote.

III. Sponsio (o stipulatio)

Questo negozio, al contrario del mancipium, non prevedeva il controllo e la ratifica del corpo sociale, ma si trattava di un accordo verbale molto semplice: si trattava di uno scambio contestuale e solenne di domanda e risposta, tra il futuro creditore che interroga ed il futuro debitore che promette.

Il processo

Il processo arcaico richiede, come per gli atti di autonomia privata (mancipium, nexum...) la pronuncia di determinate parole ed il compimento di determinati gesti. È necessario che al processo siano ovviamente presenti le parti. Al magistrato, in un primo momento spetta una funzione direttiva, inoltre in questa prima fase avviene la litis contestatio, uno scambio di opinioni pronunciato davanti ai testimoni. Nella seconda parte del processo il posto del magistrato viene preso da un giudice, che pronuncia la sentenza. Chi intende convocare in giudizio l’avversario deve fare in modo che questo si presenti al processo ed a questo fine può adoperare anche la forza, ma secondo delle precise regole.

Manus iniectio: Una sentenza pronunciata contro un debitore inadempiente, legittima il creditore a disporre del primo come meglio crede: può ucciderlo, venderlo come schiavo o addirittura torturarlo, a suo piacimento.

Pignoris capio: il creditore si impadronisce autonomamente di un oggetto del debitore, per convincerlo ad assolvere il debito o per assolvere il debito stesso.

Un “codice di contadini”?

Cognatio: parentela che riguarda persone che discendono l’una dall’altra o almeno da un ascendente comune.

Adgnatio: in questo caso ha rilievo il vincolo potestativo, sono adgnati i parenti in linea maschile che sono o furono soggetti alla potestà di uno stesso capofamiglia.

Sui: sono coloro che sono DIRETTAMENTE sottoposto alla patria potestas di un unico individuo e che diventeranno sui iuris (“padroni di se stessi”) al momento della morte di questo.

Patria potestas: si tratta di un istituto prettamente romano, che non trova riscontri altrove. Il “pater familias” ha diritto di vita e di morte sui figli e sulla moglie, essendo il padrone assoluto della famiglia, inoltre solo un pater familias può:

• Essere titolare di un patrimonio.
• Godere di diritti.
• Istituire un erede.
• Essere parte di un processo.

Per quanto riguarda il possesso delle cose, possiamo notare che questo si regolava in base a quali queste fossero, infatti i beni erano divisi in due categorie:

• Res mancipi: il fondo, gli schiavi e gli animali da soma e da tiro. Il termine mancipium indica sia il potere che si esercita su di esse, sia la procedura per acquistarle.
• Res nec mancipi: tutte le cose non rientranti nella categoria precedente.

Per rispondere alla domanda del titolo, possiamo affermare che in passato si pensava che le XII Tavole fossero un “codice di contadini”, ma nel corso del tempo si è tentato di attribuire loro la caratteristica di legge maggiormente “evoluta”. Difatti al loro interno sono presenti norme che denotano un forte interesse commerciale, inoltre la riforma del processo per i rapporti obbligatori presente al loro interno è segno di un esteso impiego del prestito. Tuttavia molti sono gli ostacoli sul cammino che porta a liberare le XII Tavole dall’etichetta di codice dei contadini, primo fra tutti la schiavitù per debiti, ancora presente nella legge decemvirale. Inoltre, si può provare a liberare la manus iniectio dalle caratteristiche barbare che la denotano, ma il solo fatto che esista un istituto del genere denota che il prestito fosse visto ancora come un qualcosa di eccezionale e non di ordinario. Dunque, se in alcuni settori le XII tavole appaiono molto più che un “codice di contadini”, in altri bisogna riconoscere il primitivismo legislativo.

Provocatio ad populum

La provocatio ad populum era disciplinata da tre lex Valeriae e da 3 leggi Porcie. Le leggi valerie. Il cittadino poteva ricorrere a questo istituto qualora il magistrato lo avesse condannato a morte, tuttavia è dubbio se la provocatio ad populum fosse una sorta di “appello” al quale si rivolgevano i cittadini una volta che il magistrato aveva pronunciato la sentenza o se fosse un vero e proprio “tribunale” che giudicava l’accusato. Il popolo era rappresentato in un primo momento dai comizi curiati e poi dai comizi centuriati. Ma qual era l’ambito di intervento punitivo del pubblico? Si aveva senza dubbio nei casi di alto tradimento o in caso di attacchi alle libertà cittadine (crimine indicato con il termine arcaico perduellio). Se invece ad essere offeso fosse stato il singolo (come nel caso di un omicidio), la vendetta spettava al gruppo familiare offeso e al potere pubblico si riconosceva il solo compito di accertare la colpevolezza, qualora il reo non fosse stato colto in flagrante o confesso. Questo regime tuttavia non dovette durare a lungo, d’altra parte era all’ordine del giorno sottrarsi alla condanna capitale con la fuga in esilio, alla quale seguiva la “proibizione dell’acqua e del fuoco”, un decreto magistraturale che impediva al reo di tornare nella città.