Riassunto esame Filosofia del diritto, Belvisi,libro consigliato Prospettive di filosofia del diritto del nostro tempo Giappichelli editore

Illuminismo e codificazione

Il giusnaturalismo e codificazione

Lo stato di natura si configura come una forma di vita in cui ogni uomo è un atomo, solitario, egoista, in sé completo, purché dotato di ogni diritto, potere e libertà, che non dipende da altri e che non ha altro rapporto se non con se stesso. Per i giusnaturalismi la precarietà della condizione naturale impone l’abbandono di tale situazione e il passaggio a un sistema di vita caratterizzato dalla presenza di legami sociali e politici.

La formazione della società è affidata a un atto della ragione, poiché si realizza attraverso una manifestazione di volontà degli individui, che trova attuazione nel convenzionale contratto sociale, grazie al quale avviene la reductio ad unum delle differenti condizioni soggettive. Il passaggio dallo stato di natura allo stato di società implica il mutamento sostanziale dell’essere dell’individuo, che lascia un’esistenza assoluta e priva di vincoli per approdare ad un’esistenza relativa, condizionata dalla presenza degli altri e dalla necessaria sussistenza di limiti.

La libertà incondizionata dello stato di natura si disperde nello stato di società, dove appare fondamentale provvedere alla regolamentazione dei rapporti interindividuali. Questo compito è affidato ad un terzo soggetto, lo Stato, dotato degli stessi caratteri dell’unicità e capace di disciplinare le interferenze reciproche che possono intervenire tra i singoli. Il soggetto pubblico si vede riconosciuto si una sfera operativa del tutto separata ed autonoma rispetto a quella dei soggetti privati, ma riproduce la stessa condizione e l’identica composizione della persona privata.

Tra l’uomo e lo Stato vi è un rapporto di perfetta equivalenza, che altro non è che un uomo artificiale. Il corollario esclusivo di tale costruzione è la teorizzazione del principio di sovranità, che, intesa come quel potere assoluto e perpetuo che è proprio dello Stato, rappresenta l’elemento costitutivo del soggetto pubblico. La sovranità dello Stato è indivisibile e munita del crisma dell’assolutezza, perché compositiva di ogni prerogativa e detentrice delle spade del potere.

Il diritto naturale diventa disciplina di insegnamento universitario. Nel 1600 viene istituita nell’Università di Heidelberg la cattedra di filosofica, diritto naturale e delle genti affidata a Pufendorf. Nell’opera De iure naturae et gentium del 1672 Pufendorf delinea i caratteri essenziali del diritto naturale, che va tenuto distante da ogni influenza di carattere teologico, in considerazione del fatto che il suo fondamento è la ragione umana; per le sue caratteristiche deve essere distinto dal diritto positivo, poiché attiene allo stato pre-sociale e, proprio per questo, funziona da modello per l’attività del legislatore statale.

Wolff nell’opera Ius naturae methodo scientifica pertractatum sostiene l’idea che il diritto naturale ha come fondamento il dovere dell’uomo di perseguire il proprio perfezionamento e di promuovere quello degli altri, con la conseguenza di indicare la via per la ricerca dei mezzi necessari per la realizzazione di tale finalità. Su queste basi il diritto naturale svolge, soprattutto in Germania, un ruolo essenziale nello sviluppo della vita giuridica. Innanzitutto costituisce un fattore determinante per la costruzione delle relazioni tra Stati.

Il diritto naturale fornisce uno strumento ideale per colmare le lacune del diritto positivo. È utilizzato come autentica fonte suppletiva nell’ipotesi di assenza di norme e come correttivo delle norme esistenti nel caso di soluzioni giuridiche non rispondenti alla realtà. Il diritto naturale acquisisce una precisa connotazione teorica, poiché si prospetta come un corpo di regole di derivazione razionale che riguarda essenzialmente l’uomo naturale e precede, pertanto, la costituzione della società e la formazione dello Stato; ma si carica anche di un significato pratico per l’apporto fornito all’esistenza e all’evoluzione del diritto positivo.

I giusnaturalismi chiariscono che nello stato di natura non esistono le nozioni di diritto e di giustizia, poiché manca il potere e non operano le leggi, sì che alla possibilità di esercizio di qualunque diritto si accompagna anche lo svolgimento del potere esecutivo della legge di natura. Soltanto lo Stato può fare le leggi, e tutte le leggi ricevono autorità dalla volontà dello Stato.

Per Rousseau le leggi sono atti della volontà generale, ovvero situazioni di tutto il popolo su tutto il popolo e poiché la volontà generale è sempre retta, le leggi, di per sé, sono sempre giuste. In tal modo si conferma il principio formale della validità giuridica, ma si riesce anche a razionalizzare l’imposizione a priori di un giudizio di valore sempre di segno positivo.

L'illuminismo giuridico

Le idee prodotte dal giusnaturalismo moderno attecchiscono profondamente nel pensiero degli illuministi. Per quest’ultimi la libertà naturale è il diritto che la natura concede a tutti gli uomini di disporre della loro persona e dei loro beni nel modo che ritengono più conveniente per la loro felicità, purché lo facciano entro i limiti della legge naturale. Mentre il fondamento del potere è il consenso degli uomini riuniti in società.

Tali principi alimentano lo spirito di ribellione dell’uomo del Settecento nei riguardi dell’assetto sociale, della realtà politica e della cultura discendenti dall’impostazione tradizionale e danno il senso del desiderio di conoscenza. Kant scrive che l’uomo si affida alla ragione per uscire dallo stato di minorità di cui è egli stesso colpevole. La ragione consente di sconfiggere le tenebre dell’ignoranza e di illuminare l’esistenza umana, grazie soprattutto all’apporto derivante dallo sviluppo della scienza e della sua capacità di incidere sui processi di conoscenza dell’uomo e sulle reali possibilità di applicazione pratica.

La supremazia della ragione diventa così la via privilegiata per liberarsi dagli errori e dai pregiudizi del presente, porre in essere radicali cambiamenti e fondare un’epoca nuova in grado di garantire la felicità dell’uomo. Il principale campo di ricerca dei pensatori dell’illuminismo diventa quello politico e giuridico, perché permette di mettere in discussione la ragionevolezza della struttura e delle società e di dare corpo alla prospettiva universalistica su cui costruire il mondo nuovo.

Le critiche degli illuministi riguardano essenzialmente l’organizzazione sociale impostata sulla rigida differenza tra i ceti. La coesistenza di diversi statuti o di distinti regimi normativi all’interno del medesimo Stato inizia ad apparire priva di motivata giustificazione. Il compito di procedere alla determinazione del diritto è assegnato alla ragione, che vi provvede attraverso l’individuazione di criteri razionali, i quali non possono che avere carattere universale. Il che conduce ad un processo di uniformità del diritto.

Ciò contrasta con le idee propugnate da Montesquieu per il quale le norme giuridiche sono direttamente dipendenti da una pluralità di fattori legati ai caratteri peculiari di ogni singolo popolo. Dall’osservazione e dall’analisi dell’evoluzione storica dei regimi giuridici Montesquieu deduce la teoria delle forme di governo e individua tre tipologie di regime, consistenti nella monarchia, nel dispotismo e nella repubblica. Le distinzioni sono compiute in relazione ai detentori e alle modalità di esercizio del potere, ma anche ai principi di funzionamento.

Nel dispotismo e nella monarchia il governo è retto da un solo soggetto, ma il primo si caratterizza per l’arbitrarietà dell’esercizio del potere, mentre la seconda per l’esistenza delle leggi come criteri orientativi dell’azione politica. Di conseguenza la monarchia ha le proprie radici nel principio dell’onore, che spinge comunque ad operare per il bene comune, a dispetto del dispotismo che poggia il proprio essere sulla paura dei governati, unica reale garanzia di obbedienza. La virtù politica, quale capacità di dedizione al bene comune, rappresenta invece il principio ispiratore della repubblica.

All’interno di questa forma di regime si deve distinguere tra la repubblica democratica, che si ha allorché il governo è nelle mani di tutto il popolo, e quella aristocratica, caratterizzata dall’esercizio del potere sovrano ad opera soltanto di una parte del popolo. Nel modello costituzionale inglese, scaturito dalla rivoluzione del 1688-89, la libertà politica risulta garantita meglio che in ogni altro Stato. Alla base di questa condizione favorevole vi è il principio della separazione dei poteri.

Dalla costituzione inglese il pensatore francese trae la dottrina della necessaria divisione dei tre poteri dello Stato, il legislativo, nelle mani del Parlamento con le due Camere, dei Comuni e dei Lords, l’esecutivo, affidato al monarca, e il giudiziario, di competenza dei giudici. Questa tripartizione formale presuppone anche l’assoluta autonomia dei poteri che non solamente devono essere attribuiti a soggetti politici differenti ma devono anche rispondere a dinamiche per le quali nessuno di essi deve considerarsi assoggettato agli altri.

La metafora il giudice come “bocca che pronuncia le parole della legge” diventa un caposaldo del pensiero giuridico illuministico. Per Voltaire e Verri le leggi devono essere chiare perché il giudice non deve interpretarle altrimenti le corrompe, ma deve essere il mero esecutore della legge. Cesare Beccaria mette in discussione il sistema giuridico esistente, tanto per l’insufficienza delle leggi vigenti, quanto per i contenuti normativi. Sofferma in particolare l’attenzione sul diritto penale e, nel criticare i principi di base su cui si regge la legislazione criminale, denuncia la crudeltà delle pene e l’irregolarità delle procedure.

Rifiuta la tortura e la pena di morte, perché si prospettano come inutili e ingiuste in una società ben organizzata. In tal modo i principi del giusnaturalismo moderno finiscono per trasformarsi in punti programmatici di piani di intervento per il miglioramento delle condizioni sociali, ma anche di progetti di riforma degli ordinamenti politici e giuridici. Il lavoro di Beccaria e Verri costituisce un contributo per la realizzazione di una riforma del diritto criminale in senso umanitario e l’avvio di un percorso che, incentivando la lotta all’ignoranza e all’arretratezza, sia in grado di proiettare l’uomo sulla via del progresso e di favorire il più ampio esercizio delle libertà civili.

Nel mondo giuridico tedesco i promotori dell’attività riformatrice sono i professori di diritto naturale, i quali rivestono il ruolo di funzionari dello Stato. Per tale ragione la loro opera è del tutto funzionale alle esigenze del potere costituito. Gli studi di riforma acquistano più che altro il significato di mere esercitazioni accademiche e sono prive di effettivo riscontro pratico.

I fermenti che attraversano la cultura francese invece si indirizzano verso l’affermazione di un illuminismo di opposizione, che sfocia nella rivoluzione. Le proposte riformatrici prerivoluzionarie si inseriscono in un quadro caratterizzato dallo scontro tra monarchia e ceti privilegiati, ma anche dall’insofferenza del ceto più attivo per il mancato riconoscimento di una posizione conforme agli affettivi rapporti economici e sociali esistenti. Le tensioni della politica si riversano nel campo del diritto, chiamato a governare le pressioni discendenti dal potere e le rivendicazioni provenienti dalla società.

Il ruolo centrale della ragione nel processo di conoscenza e l’importanza attribuita alla legge come strumento principale di regolamentazione delle relazioni sociali forniscono gli elementi necessari per la definizione della soluzione giuridica più idonea. Tali aspetti fanno convergere l’esperienza dell’illuminismo giuridico verso un risultato identico nelle diverse realtà territoriali, costituito dal processo di codificazione del diritto. Un fenomeno che, sul piano politico, avvalora il consolidamento del principio di sovranità dello Stato moderno, mediante il riconoscimento di obbligatorietà giuridica soltanto alla legge, in quanto comando proveniente dall’autorità sovrana.

Le codificazioni procedono ad un’opera di sistematizzazione su base razionale del diritto esistente, nel senso che il materiale giuridico che ne scaturisce deve essere non soltanto connotato dai requisiti della semplicità, chiarezza ed uniformità, ma deve anche prospettarsi come dotato del crisma della completezza e della coerenza. Le compilazioni codicistiche iniziano, in tal modo, a provvedere alla costruzione di sistemi giuridici capaci di garantire stabilità e certezza del diritto.

Le codificazioni

Caterina II volle realizzare, attraverso l’applicazione delle idee illuministiche, un sistema giuridico ordinato e uniforme in grado di consentire il controllo sociale nel modo più semplice ed ampio possibile, nonché di governare direttamente e di sorvegliare la vita privata dei cittadini. Con queste finalità Caterina II di Russia avvia nel 1766 un progetto di codificazione, che affida ai deputati di tutte le provincie dell’Impero convocati in Assemblea Generale. Predispone, al riguardo, un testo di Istruzioni per la redazione di un nuovo codice di leggi contenente le idee direttrici, che si possono sintetizzare nella previsione del potere legislativo affidato al sovrano, nella sottoposizione del giudice alla legge e nella classificazione dei delitti e delle pene corrispondenti.

Medesime motivazioni stanno alla base della codificazione prussiana. Il codice prussiano è oggetto di un lungo periodo di preparazione. Dopo un iniziale progetto di preparazione, ne viene realizzato un secondo, pubblicato ed entrato in vigore nel 1794. Viene negata l’idea dell’uguaglianza dei cittadini e ribadito il modello sociale strutturato secondo la tradizionale divisione in tre Stande o stati, contadini, borghesi e nobili. I diritti e i doveri di ogni uomo sono definiti in relazione al ceto di appartenenza. Per i contadini sono previsti limitazioni in materia di lavoro, proprietà ed istruzione, ai nobili è posto il divieto di sposare persone di ceto diverso o di esercitare professioni non conformi al proprio stato sociale.

Ingiustificata risulta poi la disparità di trattamento che traspare dalle norme di diritto penale, dove emergono discriminazioni tanto in ordine alla previsione dei reati, quanto per ciò che concerne l’irrogazione delle pene. La salvaguardia della certezza del diritto avviene attraverso l’unificazione delle fonti normative nelle mani del legislatore. Mediante le codificazioni il sovrano si propone di regolamentare tutta la vita giuridica.

Nel progetto di codice anche l’attività interpretativa era riservata agli organi legislativi, poiché nei casi di silenzio o oscurità della legge si stabiliva l’obbligo per il giudice di richiedere l’intervento della Commissione Legislativa. Il testo definitivo del codice attenua tale rigidità ed impone al giudice di attenersi alla lettera della legge, con la possibilità di ricorrere, nell’ipotesi di lacune, all’analogia legis, ovvero alle norme previste per casi simili, e all’analogia iuris, ossia ai principi generali ricavabili dal codice stesso. Al giudice non viene riconosciuta alcuna capacità creativa ma una funzione meramente esecutiva, in applicazione del principio dell’assoluta supremazia della legge.

Per quanto riguarda la codificazione austriaca, l’imperatrice Maria Teresa nel 1753 nomina una commissione per la redazione di un codice civile generale. I lavori, protrattisi fino al 1766, danno vita al Codex Theresianus, il quale riceve numerose critiche, perché appare poco aperto alle teorie giusnaturalistiche, legato al diritto comune e ai diritti territoriali, ma anche prolisso e particolarmente complesso nella sua struttura interna. Per queste ragioni si dà incarico ad un’altra commissione di lavorare su un nuovo progetto, che culmina nel Codice Giuseppino. Si tratta, in realtà, del primo libro del codice civile, dedicato ai principi generali, alle persone e alla famiglia, pubblicato dall’imperatore Giuseppe II.

L’opera di codificazione è proseguita da Leopoldo II, fautore della più importante legislazione penalistica di stampo illuministico, la Leopoldina del 1786. L’imperatore chiama il giurista Carl Anton Martini a presiedere la Commissione Imperiale di Legislazione per la stesura di un nuovo progetto, che viene ultimato nel 1794. Dopo ulteriori revisioni, il nuovo imperatore Francesco I procede alla promulgazione in via sperimentale del codice civile nella sola area della Galizia. Nel 1801 si richiede ad una successiva commissione imperiale di rielaborare il codice galiziano e dieci anni dopo nel 1811, Francesco I promulga il Codice civile generale.

La codificazione austriaca si prospetta più rispondente alle istanze giusnaturalistiche e agli ideali illuministici. Riesce a costruire l’unità giuridica su tutto il territorio dell’impero attraverso una legislazione attinta dalla ragione e a mantenere un livello di essenzialità normativa, limitando fortemente il numero degli articoli. Grazie al riconoscimento della legge come unica fonte del diritto, ribadisce il potere esclusivo dell’autorità sovrana di disciplinare la vita della comunità, con l’effetto di restringere l’ambito operativo del giudice. L’applicazione della legge da parte del giudice deve avvenire nel senso manifestato dal significato delle parole e dalla chiara intenzione del legislatore e di fronte ad una lacuna legislativa è ammesso il ricorso all’analogia o ai principi del diritto naturale. L’interpretazione della legge spetta soltanto al legislatore.