Sunto di diritto pubblico romano, professore Fascione. Libro consigliato Manuale di diritto pubblico romano, Fascione

TITOLO SECONDO

I SOGGETTI ORGANIZZATI

1. Stato e res publica

Non si puo accettare di usare il segno stato per indicare Roma antica nel divenire del suo

assetto costituzionale. Oggi con la parola «Stato» si vuole intendere l'organizzazione del

potere per tutti i fini della vita associata e con ciò non ci sarebbe motivo per negare che

anche la Città d'età monarchica, la repubblica patrizio-plebea, il principato di Augusto, il

dominato dioclezianeo o costantiniano siano stati «Stato» in quanto organizzazione di potere.

Sennonchè lo è proprio lo studio del diritto pubblico romano ad imporre che si faccia una

differenza fra ciò che fu la realtà costituzionale romana dal tempi di Romolo sino a

Giustiniano, e ciò che si intende con la parola «Stato» in età moderna almeno dal secondo

'600.

E' utile tenere presenti alcuni fondamentali: non c'è società senza diritto-ordinamento; esiste

una pluralità di società; società diverse producono ordinamenti diversi. In conclusione: esiste

una pluralità di società ed una pluralità di ordinamenti giuridici.

Per «Stato» intendiamo un ordinamento giuridico originario, dotato di un potere autoritario

posto in posizione di supremazia, esercitato in un ambito, in un'area, in un territorio

determinato: assieme all'elemento umano (costituito da un insieme di consociati che si sono

riconosciuti in una organizzazione di autorità) deve esistere anche l'elemento territorio

(all'interno del quale l'autorità esercita il suo potere per la realizzazione degli interessi comuni

che, in quella determinata area, hanno trovato allocazione; senza territorio, manca l'elemento

di aggregazione e di stabilità di quei singoli che vogliono mutare a loro condizione di unità

distinte in contesto sociale).

L'ordinamento giuridico statale è originario perchè è anteposto agli altri ordinamenti. Perchè

si abbia uno Stato, sono necessari tre elementi fondanti del «popolo», del «ordinamento

giuridico» e del «territorio».

Il «popolo» è la comunità organizzata di tutti coloro che si riconoscono in un dato

ordinamento giuridico, il qaule attribuisce la loro qualità di «cittadino». Generalmente sono

cittadini i figli di cittadini, oppure coloro che sono nati nel territorio di cittadini: sono questi i

principi che regolano la concessione della citadinanza secondo lo ius sanguinis o lo ius loci.

Oramai con il movimentarsi delle popolazioni nei territori del mondo, ci sono anche alri criteri

da applicare: è perciò

cittadino anche chi è nato in un determinato territorio, ma da genitori ignoti o apolidi;

chi non vuole seguire la cittadinanza dei genitori;

-chi è rinvenuto in un determinato territorio, e ne sono ignoti i genitori, fino a che non se ne

dimostri un'altra cittadinanza; -chi

è adottato da cittadini; -chi

sposa un cittadino; -chi

chieda di divenire cittadino per avere avuto parenti cittadini, ed altro ancora.

Parimenti la cittadinanza può essere perduta, secondo quanto dispone la legge, la quale

peraltro determina i casi di riacquisto: esempio storico è il postliminium, cioè la disciplina che

si applica al prigioniero di guerra che torni in patria. Se «popolo» è

la comunità dei «cittadini», tutti coloro che si trovano in un determinato territorio non sono

«popolo», bensì soltanto «popolazione», nella quale sono compresi i cittadini, gli stranieri e

gli apolidi. Gli apolidi

sono coloro che non hanno cittadinanza in alcuno Stato e come gli stranieri sono soggetti alle

leggi dello Stato ospitante e godono dei diritti civili a misura che le leggi glieli riconoscano.

All'interno del popolo si può anche considerare un'ulteriore distinzione: la «nazione» cioè una

entità etnico-culturale che condivide razza, lingua, cultura, costumi, tradizioni, religione; per

cui possono esistere Stati abitati da un popolo costituito da più nazioni (es: Belgio, Svizzera,

Gran Bretagna, Spagna..)

L' «ordinamento» è lo strumento che individua il sistema dei poteri e determina

* la sovranità e la sua organizzazione gerarchica.

L'ordinamento dello Stato è l'unico sovrano per definizione, poichè si prepone

agli altri ordinamenti, originari e non. La sovranità e perciò elemento costitutivo

dello stato e si concreta in una serie di atti tipizzati mediante i quali viene

esercitato il comando e fatta valere la supremazia

Il «territorio» è l'area - di terra, sopra e sotto il suolo, d'acqua interna, di mare e

* di aria - delimitata da un confine, sulla quale si esercita la sovranità, cioè sulla

quale vige l'ordinamento.

Può essere utile ricordare due concetti:

-l'extraterritorialità cioè la finzione giuridica utilizzata per consentire che le navi e

gli aeromobili siano assoggettati alla legge dello stato in cui battono bandiera;

-l'immunità territoriale cioè quando si aliena una porzione di territorio alla

sovranità dello Stato, per favorire, ad esempio, le sedi diplomatiche straniere.

Il territorio è elemento costitutivo di qualunque ente eserciti una sovranità sia pure di carattere

secondario come accade per regioni province e comuni. Possiamo esprimere i contenuti del

concetto di «Stato» utilizzando altri termini:

Viene definito «Stato-istituzione» o «Stato-ordinamento» lo Stato con il quale

* deve intendersi un corpo sociale organizzato che presenta determinate

caratteristiche e si compone di elementi esclusivi, sì che esso comprende in sè

tutti i corpi sociali minori e tutti gli ordinamenti particolari, cui è sovraordinato.

Fanno parte dello «Stato-apparato» tutti i governanti, i quali esercitano il loro

* potere sui governanti, che possono essere tanto soggetti di diritto privato tanto

soggetti di diritto pubblico.

Col termine «Stato-comunità» si intende una realtà sociale in continua

* trasformazione, composta da cittadini e non cittadini, da individui considerati uti

singuli e da gruppi sociali preesistenti allo Stato, oppure da lui creati,

riconosciuti, o avversati come illeciti. È un un entità disomogenea che impone

allo stato apparato una valutazione degli interessi e diritti dei componenti dello

stato comunità per arrivare a una loro partecipazione alla formazione degli atti

che esprimono l autorità dello stato mediante il riconoscimento di un ampia

sfera di autonomie.

E' soprattutto dal pensiero di Hobbes, espresso specialmente nell'opera Il Leviatano, che

deriva l'idea di «Stato» moderno. Leviatano è il mostro descritto nel libro di Giobbe, di cui

Hobbes si serve per figurare un potere cui nessuno può resistere. Poichè il diritto ha origine

naturale, tutti gli essere umani hanno diritto a tutte le cose; ma, a causa della loro scarsità, gli

uomini ingaggiano una guerra di tutti contro tutti e ognuno è un lupo divoratore per ogni alto.

Tuttavia, poichè quegli stessi uomini hanno tutti interesse ad arrestare una guerra che

difenderebbe beni di cui nessuno potrebbe mai godere, essi formano le società stipulando un

contratto sociale. Il patto di società genera la civiltà, mentre il patto di soggezione sancisce

che ognuno rinunci al proprio diritto originale su tutto e su tutti, in favore di un «sovrano», al

quale promette obbedienza. Il leviatano è atto costitutivo dello stato moderno.

In sostanza si afferma che l'autorità dello Stato è pari alla porzione di libertà che

ognuno gli delega, contemporaneamente rinunciando ai diritti che detta libertà

conferisce a ciascuno. La libertà è un diritto dell'uomo, che però, col contratto sociale, è

stata delegata dal singolo all'autorità di un altro da lui. Non c'è dunque dubbio che il popolo

sia sovrano, però ha assegnato a questo altro da lui, che è lo Stato, l'usufrutto di alcuni suoi

diritti naturali, pur mantenendone quella proprietà personale e inalienabile, che gli sarebbe

diritto di rientrarne in possesso in qualunque momento.

Lo stato, nel pensiero di Hobbes, nasce da questo compromesso, in forza del quale il singolo

accetta di limitare la sua libertà, per poter esercitare quelle libertà che, senza lo Stato,

resterebbero insoddisfatte per mancanza di chi sia in grado di garantirle superando la

belligeranza umana. Ne consegue che, in forza del contratto, il potere non appartiene più al

popolo, ma al Leviatano, cioè al sovrano, che è quindi assoluto, e che esercita la sovranità in

modo irrevocabile poichè, fra le libertà delegate, vi è anche quella di revocare il potere del

sovrano, cui i sudditi risultano così inesorabilmente sottomessi.

Lo stato è fondato sulla stipula del contratto sociale dal quale scaturisce il diritto, la

cui tutela è garantita dal sovrano, cioè dal potere del Leviatano. Per questo secondo

Hobbes il popolo non rovescerà mai la forma di stato la quale e una necessità secondo

quanto propone la filosofia.

Hobbes nega che vi sia una ragione che possa giustificare il comando di un uomo su un altro

uomo. Se cosi fosse sarebbe consentito instaurare rapporti di gerarchia immediatamente

smentibili dai fatti: l uomo e caratterizzato da una costante competizione da facoltà razionali

critiche e dall arte della parola. Tali strumenti razionali del ragionamento dell etica e retorica

acuiscono la lotta nella quale viene inserita la giustizia. Le regole che fanno conseguire la

pace, e soprattutto il rispetto delle stesse, possono essere garantite solo dal contrattualismo,

grazie al quale si pongono regole comuni, sia pure con sacrificio della libertà. Ne consegue

che un'azione sarà giusta solo se il sovrano la comanda, mentre sarà ingiusta se il sovrano la

vieta: il che è come dire che la legge del sovrano è superiore alle norme accolte dalle corte

giudicanti; e che il sovrano, estraneo al patto sociale, di cui non è stato parte, non ha alcun

obbligo nei confronti di alcuno. Questo è però esattamente l'opposto della concezione della

sovranità che, si riscontra nell'intero sviluppo della res publica romana.

2. Organizzazione dello Stato

Lo stato-apparato è contraddistinto da una sovranità esercitata dai governanti mediante atti

tipici. L'attività dello Stato cioè si caratterizza nell'attività di persone fisiche che ema