Sunto di diritto pubblico romano, professore Fascione. Libro consigliato Manuale di diritto pubblico romano, Fascione

L'ordinamento ed i soggetti

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto è un fenomeno unitario, poiché esso è un unico strumento, diretto alla conservazione di quel gruppo sociale che si è organizzato in un dato modo e che pertanto in quel determinato modo lo ha posto. Dallo studio del diritto privato si è appreso che società diverse producono diritti diversi: ma va da sé che ciascun diritto, ciascun insieme delle norme che ivi si contengono, è predisposto al raggiungimento del medesimo fine di tutela conservativa, che ciascun contesto sociale persegue.

All'interno di questo fine troviamo l'interesse a tutelare situazioni che sono proprie ed esclusive di ciascun singolo - che, proprio per ottenere quelle tutele, si è assoggettato a vivere associato ad altri - e situazioni che sono tutelate perché si riferiscono direttamente al gruppo sociale, inteso nel suo insieme. Questo fa individuare un interesse privato ed un interesse pubblico, distinzione da cui derivano i due sottoinsiemi che riportano a norme di "diritto privato" e a norme di "diritto pubblico".

E se il fine del diritto è la conservazione della società che lo ha posto, la norma che tutela in modo non mediato l'intero contesto sociale è dogmaticamente individuata come "norma di diritto pubblico"; mentre quella che tutela direttamente un interesse del singolo individuo, è individuata come "norma di diritto privato".

Quello che è chiamato "gruppo" o "contesto sociale", i cui interessi sono tutelati da norme di diritto pubblico, ha però una sua valenza solo se lo si intende come un corpus unico, come una soggettività unica, sia pure composta da più entità, che però convergono ad unum. Questo unicum ha un suo valore di soggetto, i cui interessi sono meritevoli di tutela, poiché risulta titolare di identiche situazioni di bisogno come lo è il singolo individuo.

Le norme che si riferiscono alla tutela degli interessi pubblici si strutturano nello stesso modo in cui si strutturano quelle dirette alla difesa degli interessi del privato; e sono applicabili ed hanno un'efficacia, in quanto la collettività si intende nella sua unicità soggettiva, come se fosse una persona singola.

E perciò il diritto pubblico ha una sua efficacia poiché ripete percorsi e schemi che sono già stati creati nel diritto privato.

Concetto di ordinamento giuridico

Ordinamento: complesso di regole che valgono a disciplinare i vari aspetti del quotidiano del "gruppo", con riferimento a quei rapporti, tra soggetti privati e tra questi e le autorità, che sono ritenuti essenziali per lo sviluppo della comunità. L'ordinamento di Roma, che si è venuto creando lungo un arco di quasi dodici secoli, ha trovato le ragioni della sua genesi in fatti contingenti ed in molte fonti.

Fonti del diritto, sistema di fonti e pluralità di ordinamenti

Nell'ordinamento attuale le norme giuridiche sono generalmente contenute in testi scritti, essendo il testo scritto quello che è inteso essere, a seguito di complesse vicende storiche, lo strumento che assicura il maggiore grado di certezza e stabilità.

Testo e norma sono due entità distinte: norma è ciò che l'interprete enuclea dai testi della statuizione legislativa, alla luce dei principi generali e dell'insieme delle disposizioni che, nell'intero loro complesso, costituiscono l'ordinamento.

Norme perciò che si contengono nelle leggi, ma anche nei comportamenti consolidati, o negli ordini delle autorità; e sta all'interprete riportare tutto ad un significato coerente e coattivo.

- La norma infatti può essere desunta anche da quei comportamenti che, col tempo, si sono venuti consolidando in modo da connotare una costumanza obbligata di un determinato gruppo;

- La norma può essere desunta altresì dalla volontà popolare o dal volere di colui al quale, in una determinata circostanza, è riconosciuto un potere;

- La norma può infine scaturire dal lavoro dell'interprete.

Con la parola "fonti" si indicano tutti quegli atti e fatti attraverso i quali vengono generate norme giuridiche; indica lo strumento tecnico di cui un determinato contesto sociale si serve per produrre il diritto. Questo diritto prodotto è indicato col termine di "diritto oggettivo", per intendere che esso ha una sua consistenza, una sua materialità, che può essere conosciuta e studiata, ma che soprattutto deve essere applicata.

Le fonti si distinguono in:

• Fonti di produzione: capaci di creare norme giuridiche che generano ed implementano l'ordinamento;
• Fonti di cognizione: quei documenti e quelle testimonianze, di qualunque natura, dalle quali assumiamo quanto si può conoscere delle disposizioni normative che intendiamo applicare o studiare.

Oggi si intende che l'identificazione delle fonti del diritto debba avvenire sulla base di criteri formali, cioè in base a quanto stabilito nella stessa legge. È questo il caso dell'art. 1 delle Disposizioni sulla legge generale, preposte al nostro Codice civile, che dispone che sono fonti del diritto:

• Le leggi;
• I regolamenti;
• Gli usi.

Ma tale norma, dopo l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, va integrata con la previsione di quanto ivi contenuto, nonché con la normazione conseguente all'adesione dei Trattati fra gli Stati che costituiscono la Comunità Europea. Sempre in tema di "fonti", la loro varietà e pluralità impone di individuare un criterio utile per una loro composizione in sistema.

I criteri comunemente adottati per la classificazione delle fonti del diritto sono:

• Criterio gerarchico con il quale sia crea una scala gerarchica di fonti, secondo l'efficacia loro attribuita dall'ordinamento: si hanno così fonti di grado superiore che prevalgono su quelle di grado inferiore;
• Criterio cronologico con il quale si genera una successione nel tempo, che rende preminente, fra fonti di pari grado, quella entrata in vigore in età più recente, secondo la regola racchiusa nel noto brocardo "posterior derogat priori".

A produrre norme è soprattutto lo Stato inteso come stato-soggetto; ma vi sono anche altri soggetti capaci di esercitare una funzione normativa, come le regioni, le province e i comuni e alcune formazioni sociali quali le confessioni diverse dalla cattolica; le istituzioni di alta cultura, le università e accademie ecc. La costituzione riconosce e garantisce che altri soggetti pubblici o privati oltre lo stato possano darsi autonomamente regole per disciplinare la loro organizzazione.

- Il che però crea il problema della loro armonizzazione e questo impone che vi sia la preminenza di un ordinamento sugli altri. Questo ordinamento preminente è lo Stato inteso come comunità organizzata maggiore alla quale si riferiscono gli interessi generali sovraordinati agli interessi collettivi settoriali individuali o territoriali.

La costituzione

Parlando di ordinamento, non ci siamo preoccupati di indicare se l'ordinamento stesso si formi da solo, a prescindere da una regola che lo ponga, ovvero se esso dipenda da una regola che si configuri come fondamentale, quasi una sorta di pre-norma se non addirittura sopra-norma. E perciò è opportuno accedere al concetto di "costituzione".

Generalmente si dice che ogni gruppo sociale si pone più fini da raggiungere e si dà l'organizzazione che ritiene più capace di raggiungerli. Ma questo ragionamento non dice come si generi soprattutto l'insieme dei fini, che saranno poi raggiunti mediante l'organizzazione.

I due fondamentali, che spingono il singolo ad accantonare l'illimitatezza della sua indifesa individualità, a vantaggio della limitatezza più affidante della pluralità, sono innanzi tutto il "bisogno", e quindi la "adesione". Questi due momenti dell'esistenza spingono la mera universalità di individui a trasformarsi in un vero gruppo sociale organizzato. In tal modo si è creata una organizzazione delle unità distinte, le quali sono ora divenute un gruppo sociale e ciò è avvenuto perché le unità distinte lo hanno voluto fare. Tutto questo è sotteso al concetto di "costituzione" che, nel primo significato, vuol dire "assetto fondamentale".

Assetto che viene raggiunto, in quanto viene creata quanta normazione serve perché siano realizzati i contenuti condivisi.

Ciò porge il secondo significato di "costituzione", che ora vuol dire "complesso normativo" che realizza l'assetto fondamentale.

La creazione del complesso normativo consolida l'adesione: le norme infatti assicurano stabilità e certezza dei valori e di fini istituzionali, così che si perpetua nel tempo la vigenza dell'adesione, ora suggellata in "regole", cioè in norme che bilanciano gli interessi delle parti aderenti con funzione eminentemente garantista.

Costituzione in senso materiale: quella che realizza in fatto e porta a compimento i valori ed i fini istituzionali presenti nella società mediante la creazione contingente di un ordine normativo. E tutto ciò facendo uso di una forma scritta; oppure senza farne uso, in modo essenzialmente consuetudinario.

Costituzione in senso sostanziale: quella risultante dal complessivo assetto della società, che con quel mezzo si è generata.

Costituzione in senso formale: cioè alla risultante delle norme scritte di tale assetto.

Se gli stati di età moderna fanno ricorso soprattutto allo scritto per consacrare principi e istituti in un documento che prende il nome di costituzione o legge vi sono anche esperienze che hanno generato una costituzione a prescindere da un documento. È il caso di Roma il cui assetto costituzionale è venuto a formarsi mediante norme consuetudinarie e di costume espresse spontaneamente da una collettività primitiva attorno alla quale si è maturato un duraturo consenso popolare. Ubi societas ibi ius: non esiste società senza diritto.

L'interpretazione

Il procedimento interpretativo è necessario perché la norma abbia il suo senso e raggiunga il suo scopo: cioè perché venga applicata. Poiché per fare ciò occorre tenere lontano ogni vizio di arbitrarietà, occorre che l'interpretazione sia fatta con un'operazione intellettuale che risponda a regole finalizzate a cogliere il significato della norma all'interno dell'ordinamento giuridico. Nel nostro ordinamento sovviene in proposito l'art 12, comma 1, delle Disposizioni sulla legge in generale col noto precetto: «Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dall'intenzione del legislatore».

Il testo di questa legge, che è una legge sull'interpretazione, contiene una norma per la sua applicazione che, a sua volta emerge da una attività interpretativa. Onde se ne trae che l'interprete deve tener conto del significato grammaticale delle parole considerata nel loro complesso, cioè nella loro connessione sintattica, al fine di farne emergere l'intenzione del legislatore. Viene cioè proposto un iter di svolgimento dell'attività interpretativa che antepone innanzitutto la comprensione dei verba legis, mediante la quale si arrivi all'individuazione della ratio legis; ma ciò si può raggiungere solo per mezzo di una interpretazione sistematica.

È intuitivo comprendere che le norme non vivono isolate, ma sono inserite in un sistema unitario e contingentemente concluso: dunque esse vanno collocate nel complesso delle loro connessioni con l'intero contesto ordinamentale, tenendo sempre presente che le norme emanano da un ammasso molto articolato di fonti che le possono produrre. Né vanno trascurati i principi fondamentali che caratterizzano l'ordinamento di un popolo. L'interprete è perciò chiamato a calare la norma nel sistema, in modo che questa si arricchisca o si restringa in coerenza con quanto costituisce la ragione fondante dell'ordinamento. Per questo si parla di "interpretazione estensiva", oppure ancora di "interpretazione restrittiva". I diversi momenti storici portano a dare letture diverse delle stesse leggi. In questi casi l'interprete con l'interpretazione sistematica adegua la ratio legis ai nuovi e diversi principi o evolve la ratio pur conservandosi i verba in modo che il comune sentire sociale che ha posto delle leggi, abbia sempre l'effetto che chiede nel momento continente in cui lo chiede mediante norme evolute e adeguate all'intento dell'ora in cui lo chiede.

Gli ordinamenti moderni sovvengono al problema con le cd. "norme di chiusura", cioè con disposizioni espresse che indicano il modo per supplire alle eventuali lacune.

Sempre l'art. 12, delle nostre Disposizioni sulla legge in generale, sancisce al comma 2 che: «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato».

Il che significa che una norma da applicare c'è sempre, sia essa contenuta nel sistema, sia essa inespressa, sia essa una creazione, estemporanea ma non arbitraria, dell'interprete. Egli dunque usa processo logico, definito "interpretazione analogica", per individuare disposizioni che disciplinano casi simili, o materie analoghe, oppure creando, mediante il ricorso ai principi generali dell'ordinamento, quella disciplina che meglio risponde alla tutela del bisogno.

L'interpretazione di un testo normativo è un'attività è contingente unica e irripetibile essa non vincola l'interprete successivo se non nell'ambito di un rapporto di un rapporto gerarchico. Se un testo normativo si presenta eccessivamente ambiguo o mal formulato o lacunoso così da aver ricevuto diverse interpretazioni può intervenire il legislatore a chiarire e precisare mediante norme di interpretazione autentica.

I soggetti di diritto e le situazioni giuridiche soggettive

Il diritto privato scevera il concetto di capacità delle persone quali soggetti di diritto potenzialmente destinatari delle norme che attribuiscono situazioni attive e passive individuando una capacità giuridica che si acquista con la nascita o in certi casi col concepimento come la capacità di succedere. E una capacità di agire che consiste nell'attitudine del soggetto a compiere in proprio atti e negozi giuridici produttivi di effetti che si acquista con la maggiore età. La capacità di essere destinatari di nome e effetti a esse collegati è influenzata anche dal diritto pubblico poiché vi possono essere norme che la limitano o ala escludono in certe circostanze. Esclusioni a causa di razza, religione ecc.

Tutto ciò vale anche per le persone giuridiche quali le associazioni, corporazioni, fondazioni e istituzioni, è lo ius qui ad aver dato corpo sa entità che non esistono in natura con quell'unicità soggettiva fittizia. Tra le persone giuridiche pubbliche si può parlare degli enti pubblici. La dottrina pubblicistica ha proposto vari criteri identificativi riportati all'esistenza di un controllo dello stato sulle loro attività sopra all'ingerenza dello stato nella nomina e revoca dei dirigenti, ora alla coincidenza dei loro fini con quelli dello stato ecc. ma nessuno di tali criteri è risultato sufficiente. Più utile potrebbe essere i vari tipi di enti.

Alla titolarità di un interesse cioè a una situazione soggettiva attiva si contrappone la titolarità dell'obbligo di collaborazione anche sotto l'aspetto della mancata opposizione cioè una situazione soggettiva passiva quando si realizza un interesse giuridicamente rilevante ne viene compresso un altro.

Con il termine potere si intende una situazione giuridica astratta riconosciuta al soggetto per il soddisfacimento di un interesse giuridicamente rilevante proprio o altrui. Si parla di situazione giuridica astratta perché non collegata a un interesse immediato; è potestà del soggetto agire se e quando vuole per perseguire e realizzare il suo fine.

L'ordinamento presuppone che tutti i soggetti di diritto abbiano la capacità di essere potenzialmente titolari di situazioni giuridiche attive e passive e in astratto delimita il campo in cui ciascuno può far valere il suo interesse: si fa l'esempio del potere dei genitori sui figli minori o nel diritto pubblico il potere degli elettori di eleggere i propri rappresentanti.

Col termine diritto soggettivo si intende la titolarità di una situazione concreta e attuale che il soggetto persegue mediante un proprio atto di volizione. Ciò accade perché l'ordinamento riconosce al soggetto la titolarità dell'interesse e della tutela relativa, da far valere verso gli altri soggetti. Per questo la dottrina parla di pretesa del soggetto tale pretesa presuppone una relazione intersoggettiva nella quale il titolare della situazione giuridica attiva si impone sul titolare della situazione giuridica passiva.

Questa relazione detta rapporto giuridico può essere di diritto pubblico o privato; è di diritto pubblico quando uno dei due o entrambi sono soggetti pubblici come è nei rapporti tra lo stato e altro ente, o tra stato e cittadino: mentre è di diritto privato quando ambo i soggetti sono privati come es creditore e debitore.

Con il termine interesse legittimo si intende un interesse del singolo connesso inscindibilmente con la tutela di un interesse altrui. In questo caso l'ordinamento tutela l'interesse del singolo attraverso la tutela di un interesse prevalente quale è l'interesse pubblico.