Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Caridà, Libro consigliato Diritto Pubblico, Martines

Diritto pubblico Martines parte 1

Capitolo 1 - Diritto e ordinamento giuridico

1. Concetto di ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è il complesso di norme che disciplinano la realtà sociale, dal rapporto tra soggetti privati e pubbliche autorità a quello della tutela e realizzazione degli interessi. L'ordinamento giuridico è complesso, perché è costituito da numerose fonti del diritto, ed esteso, perché disciplina settori estesi della società e ne tutela valori e interessi.

2. La norma giuridica

Le norme giuridiche sono il complesso di regole che governano una comunità sociale e i soggetti che in quest'ultima vivono e agiscono. Le norme giuridiche sono:

• Positive: enunciano un interesse vigente nella comunità e predispongono gli strumenti per il soddisfacimento di tali interessi;
• Coattive: sono previste sanzioni nel caso di violazione delle norme, in denaro o con la detenzione;
• Esteriori: consiste in ciò che differenzia la norma giuridica dalle altre norme, cioè l'obbligatorietà;
• Generali: attitudine della norma a regolare categorie di fatti e comportamenti senza riferimenti a situazioni o soggetti determinati;
• Astratte: disciplinano categorie e non casi concreti e ne dispongono in via preventiva ed ipotetica i provvedimenti in caso di violazione;
• Effettive: concreta efficacia della norma, cioè l'obbedienza dei destinatari.

Le norme giuridiche sono contenute in una formulazione linguistica scritta per conferire certezza e stabilità.

3. Le fonti del diritto

a) La nozione

Le norme giuridiche vengono prodotte mediante atti e fatti detti fonti del diritto, che sono:

• Fonti di produzione e fonti sulla produzione: Le prime valgono ad immettere in ordinamento una norma, le seconde disciplinano organi e procedure necessari alla produzione di norme;
• Fonti-atti e fonti-fatti: Le fonti-atti manifestano la volontà di un ente legittimato dalla Costituzione (scritte). Le fonti-fatti sono comportamenti o atti di produzione esterni del nostro ordinamento (fatti);
• Fonti dirette e fonti indirette: le fonti dirette sono previste e regolate dallo stesso ordinamento, le fonti indirette sono disciplinate da un regolamento esterno a quello dello Stato;
• Fonti di cognizione: non sono vere e proprie fonti, sono i documenti ufficiali nei quali vengono raccolte le disposizioni normative, ad esempio la Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana;
• Fonti legali e fonti extra-ordinem: le fonti legali sono previste dalle fonti di produzione, le fonti extra-ordinem sono atti o fatti che pur non essendo abilitati dall'ordinamento, poiché producono diritto, vengono osservate e fatte rispettare come se fossero fonti del diritto (colpo di Stato portato a termine, rivoluzione vittoriosa, modificazione tacita della Costituzione, ecc).

b) L'identificazione

L'identificazione delle norme è contenuta nella Costituzione italiana, entrata in vigore il 1° gennaio 1948. Essa ha introdotto un nuovo ente legislativo, la Regione, e le fonti odierne del diritto, che sono, in ordine:

• Fonti superprimarie: Leggi costituzionali e Costituzione in sé;
• Fonti primarie: Leggi ordinarie, decreti legge e decreti legislativi;
• Fonti secondarie: Regolamenti, Referendum abrogativi, ecc.

4. Criteri di composizione delle fonti in sistema

Le fonti del diritto vengono ordinate secondo i criteri:

• Gerarchico: La fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore;
• Cronologico: Tra le fonti di pari grado prevale l'ultima entrata in vigore;
• Separazione delle competenze: L'efficacia delle fonti viene distinta a seconda della sfera, territoriale o materiale, in cui essa opera. Ciascuna opera in diversi ambiti perciò non vi è problema di prevalenza.

5. La delegificazione

In alcuni casi il governo può assumere con limiti, il potere legislativo. Ciò può avvenire solo in caso di principi e criteri direttivi molto tecnici.

• Decreto legge: in casi straordinari il governo può adottare provvedimenti provvisori che presenterà al governo per tramutarli in legge. I decreti devono essere convertiti entro sessanta giorni, altrimenti perdono di efficacia;
• Decreti legislativi: Il Parlamento delega il governo tramite legge a realizzare norme solitamente per creazione di leggi molto tecniche. Il Parlamento deve indicare nella delega i principi e i criteri direttivi, il tempo e l'oggetto della delega.

In entrambi i casi può intervenire la Corte Costituzionale se subentra un “vizio”, cioè un abuso di potere. Ad esempio se si emette un decreto legislativo se non è presente una vera e propria situazione eccezionale. Entrambi i decreti legge, al momento dell'entrata in vigore, hanno la stessa forza delle legge ordinaria.

6. Le fonti esterne all'ordinamento statale

Le fonti esterne all'ordinamento statale possono essere:

• Generali: Riguardano la comunità internazionale e il diritto internazionale. Avviene prevalentemente quando manca un apparato autoritario sovraordinato ai singoli componenti in grado di porre le norme regolatrici dei rapporti e farle osservare. Collegamento tra diritto internazionale e interno sono l'andamento automatico e l'ordine di esecuzione. Scopo della norma è l'adeguamento delle norme del diritto interno italiano a quelle del diritto internazionale. Le norme interne non possono entrare in contrasto con quelle internazionali, vale anche per quelle fatte prima della CE. L'ordine di esecuzione riguarda il diritto interno pattizio fra Stati che devono adottare le misure necessarie per l'accordo;
• Particolari: Presupposizione e rinvio. Si ha la presupposizione quando per interpretare e applicare una norma dell'ordinamento statale si rende necessario il riferimento a una norma contenuta in un ordinamento straniero. Si ha il rinvio quando in virtù di una norma posta nell'ordinamento interno, una norma di un altro ordinamento viene applicata dello Stato. Vi sono due diverse forme di rinvio, formale e ricettizio. Il primo avviene quando lo Stato rinvia ad un altro ordinamento una norma per la determinazione del suo contenuto stabilendo i criteri, la seconda si ha quando la norma posta nell'ordinamento statale rinvia all'ordinamento straniero per farne il proprio il contenuto. Essi si hanno quando è necessario disciplinare rapporti esterni;
• Intermedi o sovranazionali: Particolare considerazione meritano il diritto dell'UE, il complesso di norme adottate dalle comunità europee e dall'UE. A quest'ultima attualmente aderiscono 27 Stati. La prima fonte giuridica comunitaria è costituita dai tre originari trattati e dai successivi di modifica e integrazione, che formano il diritto primario, poiché contiene i principi giuridici concernenti obiettivi, organizzazione e modalità di funzionamento di UE e CE. Gli atti adottati dall'UE in base alle competenze loro attribuite formano il diritto derivato. Tra le fonti CE troviamo le fonti costituenti il trattato CE, obbligatorie e direttamente applicabili. Le direttive vincolano gli Stati membri a un risultato da raggiungere per gli altri tipi di atti si attua la legge comunitaria. “Norme generali sull'adeguamento dell'ordinamento italiano a quello comunitario”.

7. Interpretazione dei testi normativi

Le fonti del diritto devono essere interpretate per trarre la norma giuridica in essa contenuta. L'interpretazione dovrà svolgersi in base a regole predeterminate o ricavabili dal sistema. L'interpretazione può essere:

• Letterale: tecnico-grammaticale. La norma viene interpretata secondo la connessione sintattica della parola e l'intenzione del legislatore;
• Estensiva: quando la norma armonizzata nel sistema si arricchisce di significato;
• Restrittiva: quando la norma, colata nel sistema subisce un restringimento del suo significato;
• Adeguatrice: si ha quando sia possibile trarre dallo stesso normativo, in distinti periodi storici, norme tutte o in parte diverse. Occorrerà però adeguare la norma ai nuovi e diversi principi;
• Evolutiva: il testo normativo, con il passare del tempo, viene interpretato e adeguato in maniera diversa poiché il tempo può determinare un distacco tra significato originario della norma e quello che l'interprete può attribuirle nel momento in cui deve darle applicazione;
• Autentica: quando in seguito a contrasti di interpretazione il legislatore interviene per chiarire e precisare con legge il suo significato, vincolando gli interpreti ad applicarlo;
• Analogica: se una controversia non può essere risolta con una precisa disposizione si vanno ad analizzare casi analoghi precedenti e se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell'ordinamento statale. Se pur ricorrendo a ciò non fosse possibile rinvenire una norma da applicare al caso concreto, il caso in esame diventerà irrilevante;
• Burocratica: Nell'ambito di un ramo della pubblica istruzione organi sovraordinati possono impartire direttive sul modo di interpretazione di una legge o un regolamento. Essi non sono vincolati se non ai soggetti ai quali sono diretti. I soggetti che si ritengono lesi da un'interpretazione a loro giudizio errata del testo normativo potranno ricorrere agli organi giurisdizionali, ai quali spetterà di interpretare e dichiarare in via definitiva la volontà del legislatore.

8. Efficacia delle norme nel tempo e nello spazio

Tempo: le leggi formali entrano in vigore il 15° giorno successivo alla loro pubblicazione salvo che la legge stessa stabilisca un termine diverso. Una norma non può essere applicata a situazioni di fatto o a rapporti giuridici sorti e conclusi anteriormente alla sua entrata in vigore. La norma si applicherà alla situazione ed ai rapporti che non abbiano al momento della sua entrata in vigore ancora esaurito i loro effetti. La legge spiega la sua efficacia nel tempo fino a quando una legge successiva o una fonte di pari grado non la abroghi.

Spazio: principio della "territorialità della legge" secondo il quale le norme vigono ed hanno efficacia nell'ambito territoriale entro il quale lo Stato esercita la sua sovranità. Esso va corretto poiché sono destinatari tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato ma anche in alcuni casi coloro che si trovano al di fuori. In un ordinamento con una pluralità di fonti legislative come quello italiano si hanno tre livelli territoriali di applicabilità della legge statale, regionale e provinciale. L'abrogazione di legge può essere:

• Espressa: la legge successiva espone espressamente che una legge precedente dovrà essere abrogata;
• Tacita: quando la disposizione di una nuova legge è incompatibile con quella di una legge precedente o quando la nuova legge regoli l'intera materia già regolata dalla legge anteriore; non potendo coesistere, la prima viene abrogata.

Altri casi:

• Leggi a termine: fissano esse stesse la durata della loro efficacia;
• Leggi a efficacia predeterminata: leggi la cui vigenza è condizionata dalla preesistenza di determinati stati di fatto o di diritto;
• Disapplicazione: allorquando la Corte Costituzionale ne dichiari l'illegittimità costituzionale con effetto di annullamento della legge.

9. La pluralità degli ordinamenti giuridici

Anche altri soggetti pubblici sono titolari della funzione normativa. È da notare che la nostra Costituzione attribuisce il potere di creare norme giuridiche agli enti territoriali e ad alcune formazioni sociali come le confessioni religiose diverse dalla cattolica, le istituzioni di altra cultura, ecc. La Costituzione concede un'ampia libertà di associazione e riconosce altri soggetti pubblici e privati oltre lo Stato. La posizione di preminenza dell'ordinamento giuridico dello Stato deve essere configurata in relazione alla presenza di altri minori ordinamenti giuridici in esso compresi che sono originari o derivati, se trovano validità in se stessi o nell'ordinamento statale, leciti o illeciti, e secondo se siano riconosciuti dall'ordinamento statale oppure siano considerati antigiuridici, e come tali vanno soppressi.

10. Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico è costituito dall'insieme di norme che tutelano i diritti collettivi e le relative società, la cui massima è lo Stato, mentre il diritto privato comprende tutte le norme che regolano i rapporti tra privati e un organo statale.

Capitolo 2 - Il soggetto di diritto e le situazioni giuridiche soggettive

1. La soggettività giuridica; capacità giuridica e capacità di agire; persone fisiche e persone giuridiche; i diritti senza soggetto

La norma giuridica ha come oggetto gli uomini, che considera il centro di imputazione di interessi socialmente e giuridicamente rilevanti. Ciò comporta una serie di situazioni attive, cioè dirette a tutelare e realizzare gli interessi, e passive, cioè dirette a subire che altri tutelino e realizzino i loro interessi. Il complesso di queste situazioni costituisce la soggettività giuridica ed il loro titolare diviene soggetto di diritto. La capacità della persona diritto di essere destinataria della norma viene definita capacità giuridica e si acquisisce al momento delle nascita. Da quest'ultima va distinta la capacità di agire che consiste nell'attitudine del soggetto a produrre effetti giuridici senza interposizione di terzi, ciò avviene al compimento del 18° anno di età. I minori, essendo anche loro titolari di situazioni giuridiche attive e passive devono necessariamente ricorrere ad un rappresentante che agisce per nome e per conto loro.

Oltre che alle persone fisiche, l'ordinamento attribuisce la soggettività giuridica anche ad un'unione di persone con interessi comuni (associazioni o corporazioni) o ad una struttura organizzativa idonea a soddisfare gli interessi di persone determinate o determinabili (fondazioni o istituzioni). Tali entità vengono definite persone giuridiche, per sottolineare che tali persone non esistono nella realtà ma sono solo una creazione del diritto. Le persone giuridiche possono essere pubbliche o private, a seconda dei fini da esse perseguiti. È necessario ricorrere a criteri ausiliari che valgono a confermare il fine perseguito, soprattutto quello pubblico, poiché lo Stato lo persegue direttamente. Destinatari delle norme giuridiche possono essere anche entità alle quali l'ordinamento non necessariamente ricollega la soggettività giuridica. Queste sono figure giuridiche soggettive che non possono qualificarsi propriamente soggetti di diritto, bensì come entità alle quali l'ordinamento attribuisce situazioni giuridiche attive o passive, forme di tutela, legittimazioni processuali, ecc.

2. Gli enti pubblici

Non esiste nel nostro diritto un ente che possa essere considerato pubblico ma ne esistono più moduli di enti pubblici, quali gli enti indipendenti dello Stato (enti territoriali, ordini, collegi professionali), gli enti ausiliari, distinti a loro volta in strumentali, di servizi, di disciplina di settore, economici o imprenditoriali (come un tempo la Banca nazionale del lavoro), che nel tempo hanno perso la natura pubblicistica in seguito alla loro trasformazione in società per azioni.

Secondo la tesi diversa sarebbe pubblico l'ente la cui esistenza è considerata essenziale da un ente territoriale che vi intrattiene quindi rapporti connessi a tale valutazione sarebbero enti pubblici oggi, quelli necessari allo sviluppo economico, civile, culturale e democratico del Paese. Occorre distinguere i vari tipi di enti pubblici, classificati tenendo conto della dimensione degli interessi perseguiti. Vengono per primi gli enti territoriali, e poi quelli non territoriali, classificati in enti pubblici economici, che svolgono un'attività diretta alla produzione di beni e servizi secondo criteri imprenditoriali, enti strumentali e di servizi, che erogano servizi pubblici essenziali, direttamente ricollegabili ai fini perseguiti degli enti territoriali, e gli enti associativi, che si caratterizzano per avere un'associazione con conseguente struttura organizzativa e per essere esponenti di un gruppo sociale. Esistono, infine nuovi enti pubblici con forte grado di indipendenza politica, economica e burocratica, le autorità o amministrazioni indipendenti, che prendono corpo in autonomia organizzativa, finanziaria e contabile. Rientrano in tale categoria l'Istituto per la Vigilanza delle Assicurazioni Private (ISVAP) e la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (CONSOB).

3. Le situazioni giuridiche soggettive

Alla posizione di coloro che sono titolari d'interessi (posizione attiva) si contrappone quella di coloro ai quali l'ordinamento impone di collaborare o di non opporsi al soddisfacimento degli stessi (posizione passiva).

4. Le situazioni giuridiche attive: il potere; il diritto soggettivo; l'interesse legittimo

Potere giuridico: in una situazione giuridica astratta, perché non è collegata ad un interesse attuale e che bisogna solo di una specificazione nel momento in cui il soggetto intenda perseguire e realizzare il suo interesse, vale a dire la capacità di essere potenzialmente titolari di situazioni giuridiche attive o passive e delimita il campo in cui il soggetto può far valere il suo interesse. Il potere è figura giuridica che attiene sia al campo del diritto privato che a quello del diritto pubblico;

Diritto soggettivo: dall'astratto potere di agire in giudizio si passa al diritto di azione verso chi ritiene di essere stato leso in un diritto soggettivo o interesse legittimo, attraverso un organo giuridico dello Stato. Si passa in tal modo alla concretezza del diritto soggettivo. Perché ciò avvenga è necessario riconoscere il soggetto titolare dell'interesse che vuole fare valere nei confronti di altri. Il diritto soggettivo presuppone quindi un rapporto tra due o più soggetti, il rapporto giuridico, che vede il titolare della situazione giuridica attiva contrapporsi a quello passivo.