Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Salerno, libro consigliato Diritto pubblico, Martines

Diritto pubblico

Oggetto di studio del diritto pubblico è lo stato, ma questo corso di studi si può distinguere in due diverse discipline: le discipline costituzionalistiche giuridiche e quelle non giuridiche. Le costituzionalistiche non giuridiche sono spesso usate come elementi di supporto per la conoscenza della realtà. A questo gruppo appartiene la sociologia politica o politologia, la quale studia il comportamento politico degli individui definendo soprattutto il modo in cui questo comportamento deve essere. Altra disciplina costituzionale non giuridica è la storia costituzionale, che permette di capire i mutamenti degli ordinamenti giuridici alla luce dei precedenti storici, ma soprattutto tenendo conto del momento storico in cui sono avvenuti. A queste due si aggiunge la filosofia del diritto, il cui compito è quello di speculare (indagare) sui problemi esistenziali dello stato.

Alle discipline giuridiche appartengono invece il diritto costituzionale particolare, che è l'insieme delle regole fondamentali dello stato, senza riferimento alcuno ad altri stati. In Italia, ad esempio, esso studia le norme sancite nella costituzione del '48 e nelle leggi successivamente promulgate. Vi appartengono anche il diritto costituzionale comparato, che nasce dall'esigenza scientifica e pratica di confrontare le norme regolative dei diversi stati, e il diritto costituzionale generale, che trascende lo schema particolare su cui è impiantato lo stato. Si costruiscono schemi generali riguardanti ciò che si trova presente nel "particolare" e nel "comparato". Questo per determinare profili per i quali diversi stati trovano consonanza.

Il diritto costituzionale generale è una scienza abbastanza "giovane", questo perché la nozione di stato, assunta come oggetto di questo corso di studi, è la nozione di stato sorta dopo il trattato di Westfalia (1648) che pose fine alla guerra dei trent'anni e che cadde nel 1948. Grazie alla scuola tedesca prima, francese e italiana poi, si ebbe la depurazione del costituzionale, con l'eliminazione di tutto l'armamentario morale, politico, ideologico che fino ad allora aveva fatto parte dell'elaborazione dei concetti giuridici. Dal trattato del 1648 nasce il concetto di indipendenza di uno stato dall'altro.

Definizione di stato

Cercare di dare una precisa definizione al termine stato è molto difficile, infatti esistono diverse teorie sul significato di tale concetto. Secondo la teoria empirica lo stato è un contrasto di forze, esercitate da governanti e governati, che lo rendono un fenomeno dialettico. In verità all'interno dello stato sono presenti forze politiche e sociali in contrasto tra loro, alcune delle quali riescono a prendere il sopravvento e quindi a dominare.

Altra teoria è quella meccanica secondo la quale lo stato è un meccanismo animale, il leviatano di cui parla Hobbes. Simile a questa teoria è quella organica, per la quale lo stato avrebbe una propria individualità che è retta dalle proprie regole, e una individualità che nasce dalla socievolezza umana. Altra teoria è quella autoritaria che tende all'esaltazione dello stato fino alla sua deizzazione (Hegel), esempio ne sono il nazionalsocialismo e il fascismo. Altra teoria è quella della scuola pura del diritto (Kelsen), per la quale lo stato non è che un complesso di norme.

In contrasto con questa teoria c'è quella istituzionalistica del Santi Romano, che contrappone a questa concezione dello stato, quella che esprime una concezione dello stato, non come puro complesso di norme, ma come entità composita che si determina quando si coniugano tra loro una serie di elementi che lo fanno definire tale. Gli elementi sono: l'elemento personale (il popolo), l'elemento materiale (il territorio), l'elemento giuridico (l'organizzazione). Quando un'entità possiede l'organizzazione ci troviamo dinanzi ad un'istituzione, quando un'istituzione è un intreccio dei tre elementi ci troviamo in presenza di uno stato.

Elementi dello stato

L'elemento personale è costituito da un complesso di persone umane. Quello materiale è la sede delle istituzioni, è l'ambito spaziale entro cui vive l'elemento personale e ha efficacia l'organizzazione, esso è il territorio. L'organizzazione di natura giuridica rappresenta l'elemento cementizio tra un complesso di persone fisiche e il territorio. L'elemento personale dello stato, che con termine giuridico definiamo popolo, non è costituito da un qualsiasi complesso di persone, ma solo da quelle giuridicamente legate allo stato, deve cioè esistere tra queste e lo stato un vincolo giuridico (il vincolo di cittadinanza), tale in quanto disciplinato dalla legge e in quanto insieme di vincoli di diritti e doveri. Anche il vincoli di parentela è un vincolo giuridico in quanto esistono precisi obblighi e doveri tra le parti.

È necessario precisare che i termini "popolo", "popolazione" e "nazione" non stanno ad indicare tre concetti sinonimi. Il popolo è il complesso dei cittadini, esso risponde ad una configurazione che deriva da un'omogeneità data da un denominatore comune. La popolazione è l'insieme di persone che in un dato momento, prescindendo dal suo rapporto giuridico con lo stato, si trova nel suo territorio. La nazione infine è un fenomeno giuridico in quanto produce di effetti giuridici. Gli ordinamenti giuridici moderni tendono a considerare la persona umana inserita in un contesto sociale, non quindi in modo individualistico.

Cittadinanza

La cittadinanza è un rapporto giuridico che lega la persona fisica allo stato. Quando si parla dell'acquisto di una funzione giuridica stabile (ad esempio la cittadinanza) si può pensare a criteri che funzionano universalmente, perché il fenomeno è legato a talune circostanze che sono ricorrenti in tutti gli ordinamenti giuridici, ciò che varia è la loro combinazione. La funzione giuridica stabile si acquista per fatto naturale o per fatto successivo (la nascita o la morte). L'acquisto può venire in evidenza in base a diversi criteri: ius sanguinis (legame di sangue) è cittadino di uno stato chi nasce da padre o madre di quel determinato stato (basta avere un genitore italiano per essere automaticamente cittadino italiano), ius soli (legame territoriale) è cittadino di uno stato chi nasce nel territorio di quel determinato stato, questo criterio viene usato anche nel caso limite in cui non evidenziata la cittadinanza dei genitori, che ad esempio sono apolidi, oppure nel caso in cui il bambino sia figlio di genitori ignoti e quindi in relazione al luogo di rinvenimento è applicato il criterio del ius soli, o quell'ordinamento che prevede entrambi i criteri. Il nostro sistema prevede la normativa mista, e cioè per l'acquisto della cittadinanza si attuano entrambi i criteri (ius soli e ius sanguinis), inoltre vi sono altri criteri: il criterio dell'estensione nel quale è cittadino italiano quel straniero che sposa una persona con cittadinanza italiana (art.29), per beneficio di legge quando uno straniero presta servizio allo stato o ricopra cariche pubbliche in Italia o all'estero da parte dello stato italiano, infine, per naturalizzazione questa procedura avviene con decreto del Presidente della Repubblica, su parere del Consiglio di Stato e su proposta del Ministro degli Interni.

La perdita della cittadinanza è sancita nella legge 91/92, ciò avviene: quando si lavora all'estero, per assunzione di carica pubblica in un'altra nazione, svolgimento del servizio bilatera sempre all'estero, quando si compra una cittadinanza estera, in caso di guerra contro la nazione in cui il cittadino svolge attività, infine per rinuncia.

Territorio

Il secondo elemento è costituito dall'elemento spaziale, il cui referente logico è il luogo. Il territorio ha un aspetto limitativo, è l'ambito spaziale entro il quale il popolo risiede e vige l'ordinamento giuridico; esso è il limite di efficacia dell'ordinamento giuridico, tranne casi particolari. A proposito del territorio si pone il problema di definire l'immunità territoriale nel senso che per particolari circostanze l'ordinamento giuridico di uno stato può non avere validità in una parte di esso. Per quanto riguarda l'extraterritorialità bisogna considerare le parti staccate del territorio di uno stato, le parti che si muovono, ad esempio i mezzi militari e civili quali navi o aeromobili. Per ciò che concerne i mezzi non militari, vengono considerati parte dello stato a cui appartengono finché si muovono in mare o in cielo libero, quando invece entrano in acque o cieli territoriali altrui, questo principio si annulla secondo gli accordi internazionali. I mezzi militari sono considerati territorio dello stato a cui appartengono ovunque si trovino. Altro profilo relativo al territorio è il titolo di appartenenza, attraverso il quale lo stato esercita le proprie facoltà nel territorio dello stato stesso.

Organizzazione

Il terzo elemento è l'organizzazione (ordinamento), che è sinonimo di governo, che è il riferimento al modo nel quale e per il quale si profila l'ordinamento dello stato. Il governo è l'elemento che completa gli elementi costitutivi di uno stato. Bisogna precisare che lo stato non costituisce il solo ordinamento. Li dove c'è un'organizzazione, legale o non, c'è un ordinamento (teoria di Santi Romano). L'ordinamento statale rispetto agli altri tipi di ordinamento si trova in una posizione di assoluta indipendenza. L'ordinamento giuridico di uno stato è un ordinamento sovrano che ha assetto su un territorio di natura sovrana. La possibilità di stabilire limitazioni alla sovranità dello stato è data dai rapporti tra questo e gli ordinamenti superiori, ma non gerarchicamente.

Gli ordinamenti interni di uno stato sono settoriali, limitati, essi provvedono alla disciplina di alcuni interessi di alcuni fini. L'ordinamento statale deriva da una selezione di argomenti. Lo stato è un'entità politica, un'entità che può dare garanzia alla realizzazione di tutti i fini, anche quelli individuali, entro certi limiti. Questo è possibile grazie all'attributo di sovranità, proprio dello stato, di sovranità, come capacità, come carattere, come fonte della potestà politica. Lo stato è il detentore della maggiore forza, forza che può privare della libertà della persona fisica, fino ad eliminare anche la libertà più naturale, che è quella di vivere. Questa forza deriva dal fatto che lo stato è attributario della sovranità. Lo stato da questo punto di vista è l'organizzazione pubblica, è la struttura che dà vita alla potestà pubblica.

Teorie sulla sovranità

Quando si afferma che la sovranità presenta un profilo relativo alla fonte della potestà pubblica, vogliamo capire da dove scaturisce questa sovranità. A proposito diverse sono le teorie avanzate. Vi è infatti la teoria teologica secondo la quale lo stato è un ordinamento divino, voluto da Dio che ha affidato la sovranità ad un uomo, il principe, che lo rappresenta. Vi è poi la teoria legittimistica secondo la quale la sovranità risiede nella famiglia scelta per regnare e che si tramanda per discendenza. Infine vi è la teoria democratica per la quale la fonte della podestà pubblica è nel popolo, destinatario e depositario al tempo stesso della sovranità dello stato. Dire che il popolo è fonte della potestà politica vuol dire che l'individuo stipula quello che Rousseau chiama "contratto sociale" con altri individui.

La sovranità è attribuita da una parte e fonte di potere politico dall'altra. La variabilità della concezione della sovranità dipende dai tempi in cui essa è presa in esame e dai diversi stati da cui è esercitata. L'ordinamento generale odierno afferma che la sovranità appartiene al popolo, che parimenti la esercita. Praticamente si può avere uno schema del genere: sovranità come esclusivo attributo dello stato, nelle esclusive mani dei governanti; sovranità come risiedente nel popolo, ma non esercitata dal popolo (democrazia rappresentativa); sovranità come esclusiva appartenente al popolo, esercitata da elementi rappresentativi, quali i governanti, ma con la possibilità da parte del popolo di esercitare un proprio potere.

Formazione dello stato

Esistono tre modi di formazione dello stato: una primaria che significa che uno stato nasce la dove non esisteva un tale fenomeno, ovvero uno stato non nasce con un rapporto del tipo causa-effetto con un altro stato; una secondaria che è legata alle modifiche di uno stato con la conseguente formazione di uno nuovo; infine la formazione di uno stato legata all'estinzione di un altro. Per quanto riguarda il primo caso esempio è lo stato d'Israele, per il secondo si può prendere ad esempio la città del Vaticano, infine per il terzo caso sono modello tutti gli stati federali tutt'ora esistenti.

Forme di stato e forme di governo

Occupandoci dello stato da un punto di vista generale emergono due elementi tipici dello stato che sono la forma di stato e la forma di governo. Con la forma di stato ci si riferisce al profilo che lo stato presenta in ordine ad un aspetto speculare, che è il rapporto esistente tra governati e governanti. Sotto questo profilo dei rapporti tra autorità e elemento personale dello stato si possono distinguere, nell'evoluzione dello stato stesso, diversi tipi di stato: 1) stato patrimoniale, 2) stato di polizia, 3) stato di diritto, 4) stato sociale.

• Stato patrimoniale: era costituito secondo una visione civilistica dei rapporti tra autorità e sudditi, tutto era in dominio del sovrano. L'unico vincolo che il sovrano incontrava era costituito dai patti di vassallaggio con autorità minori. Questi patti servivano per ottenere la possibilità di appoggio di forze. Non vi era nessun diritto, dunque non vi era nessuna tutela.
• Stato di polizia: è lo stato che assume una concezione politica (polis) e fa emergere alcuni interessi che sono essenziali interessi della collettività, ma la ragione di stato supera la necessità di legalità, dunque la necessità politica giustifica tutto.
• Stato di diritto: è stato definito come la trasformazione dello stato degli uomini in quello delle leggi, proprio per la prevalenza delle leggi, nel senso che anche l'attività dei governanti sono guidate, o meglio sottoposte alle leggi. Ne consegue la possibilità che l'organizzazione statale possa essere condannata in giudizio.
• Stato sociale: è un perfezionamento dello stato di diritto. La necessità di concepire uno stato che liberasse dagli ostacoli che si frapponevano tra il cittadino e la sua realizzazione sociale fecero sì che si verificasse un'evoluzione dello stato. Se accanto ad un'emanazione di un principio dello stato non si accompagna l'intervento dello stesso per garantire la possibilità di realizzazione di tale principio, esso rimane formale, inattuato. Lo stato sociale non solo proclama il principio, e per questo è di diritto, ma anche ha il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e la partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica, sociale del paese (art. 3), per questo è anche stato interventista.

Forme di stato contemporaneo

Occorre distinguere tre forme di stato contemporaneo: 1) democrazia classica, 2) democrazia autoritaria, 3) democrazia popolare, marxista. Per quanto riguarda la prima forma e la seconda, considerata come una degenerazione della prima, si possono citare come apportatori di contributi gli stati inglese, francese e americano.

L'esperienza inglese portò come contributo la forma di parlamento bicamerale con una camera rappresentativa che rappresenta tutto il popolo, l'irresponsabilità del capo dello stato sotto il profilo politico e conseguente responsabilità di altri organi che fanno capo al governo. Altro contributo inglese è quello della monarchia costituzionale, nella quale i poteri sono divisi tra monarca e organo legislativo e il riconoscimento delle libertà civili e militari dei cittadini e le garanzie costituzionali.

L'esperienza post-rivoluzionaria francese è un'esperienza illuminista, per cui qui troviamo il principio della sovranità nazionale che in seguito si concretizza nel principio della sovranità popolare, la dottrina dei diritti pubblici, il principio della separazione dei poteri, rifiutato solo dagli stati socialisti, vi sono però delle deroghe a questo principio, in tal caso il governo con decreti leggi speciali, in casi urgenti e situazioni particolari, può sostituirsi al parlamento.

L'esperienza nord-americana apporta alla democrazia classica il principio dello stato federale, cioè il principio di rappresentanza nella sede costituzionale (che è il potere legislativo) del popolo e degli stati membri della federazione, l'esperienza del governo presidenziale la cui novità è il mantenimento della più rigorosa applicazione del principio della separazione dei poteri (principio dei pesi e de contrappesi), il principio delle norme costituzionali prevalenti sulle leggi ordinarie e quella tra lo stato federale prevalente su i singoli stati membri, infine il controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi (corte costituzionale).