Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Timoteo, libro consigliato Sistemi Giuridici Comparati, Ajani

Diritto privato comparato: sistemi giuridici comparati

Il confronto common law/civil law

Capitolo 3: Tratti del common law inglese

3.1. Civil law e common law

La western legal tradition (è di Berman 1983). Il sistema di civil law nasce al principio dell'800 in Francia con la codificazione napoleonica e nel corso del secolo si propaga, con le codificazioni del diritto privato, in tutta l'Europa continentale e nell'America latina, raggiungendo anche il Giappone e i Paesi islamici.

Il sistema di common law nasce nel '600 in Inghilterra e si propaga nel mondo con le conquiste coloniali inglesi, nell'America del nord, in Asia e in Africa sopravvivendo alle dichiarazioni di indipendenza dei Paesi ex coloniali. Il common law è un sistema unitario: un precedente inglese del '600 può, in teoria, essere applicato da un giudice statunitense o indiano; onde a questi Paesi è, sempre in linea di principio, estraneo il dogma della nazionalità del diritto. Di fatto il common law si è progressivamente differenziato nei vari Paesi, che hanno solo conservato un comune modo di formare e concepire il diritto.

Per Paesi di civil law, secondo la terminologia anglosassone, si intendono i Paesi con diritto di fonte legislativa, nei quali le norme giuridiche sono di formazione politica, e i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti, deducendo da esse la soluzione della controversia sottoposta al loro giudizio.

Nei Paesi di common law, il diritto è di formazione prevalentemente giudiziaria (judge made law): vale la regola dello stare decisis, per la quale il giudice, nel decidere il caso a lui sottoposto, è vincolato dai precedenti giudiziari, ossia dalle sentenze rese da altri giudici nel decidere casi analoghi. Perciò sono i giudici, e non il legislatore, a creare il diritto: e non lo creano, come lo crea il legislatore di civil law, con norme generali ed astratte, ma con regole ricavabili dal criterio (ratio decidendi) adottato per risolvere il singolo caso. Per sottrarsi all'autorità del precedente il giudice di common law può usare la tecnica del distinguishing: stabilisce che, nonostante le apparenti analogie, il caso sottoposto al suo esame è diverso dai casi precedentemente esaminati. Il distinguishing è il principale strumento mediante il quale il common law si evolve: anche la mutata realtà economica e sociale può essere ragione giustificatrice dell'abbandono di un precedente.

Civil law: R=n+i, cioè la regola è il risultato di una norma che pre-esiste al caso + l’interpretazione. Il giudice di civil law si basa sull’interpretazione della regola.

Common law: R=f+p, cioè la regola è uguale all’analisi del fatto + il precedente, che è lo strumento che legittima l’azione del giudice di common law.

Common law / Statute law

Nei paesi di diritto anglosassone il termine Common law designa una delle branche nelle quali si articola il diritto positivo, contrapponendosi quindi a Statute law. In tale accezione Common law designa il complesso di norme di formazione giurisprudenziale che storicamente costituiscono il cardine fondamentale del diritto inglese, mentre Statute law indica il complesso di norme emesse dal legislatore in senso proprio.

• Il Common law si è sviluppato differentemente dal Civil law per una serie di ragioni strutturali.
• La formazione pratica del giurista di Common law (formazione universitaria del giurista di Civil law);
• La selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori, i barrister (selezione burocratica dei giudici di civil law);
• La precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori inglesi (frammentazione delle Corti continentali fino all'assolutismo);
• Il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto (elevato ruolo della dottrina continentale);
• L'assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere dottrinali;
• La giurisprudenza è la principale fonte del diritto, [judge made law], “il diritto prodotto dal giudice”, con un ridotto intervento del diritto legislativo (il diritto legislativo è prevalente nei paesi di Civil law);
• La mancanza delle codificazioni;
• L'antica affermazione della Rule of Law (principio di legalità);
• L'obbligatorietà del principio dello stare decisis (a partire dalla metà del XIX secolo), il rispetto da parte del giudice che decide il caso, delle regole poste nelle sentenze precedenti [stare decisis], “rispettare le cose che sono state decise”.

Da ciò derivano importanti conseguenze sui diversi piani:

• Della politica legislativa (il giudice elabora regole “strette”, relative al caso concreto che gli è posto, diversamente dal legislatore che elabora nelle leggi principi generali ed astratti);
• Dell’organizzazione della giustizia;
• Della formazione dei giuristi;
• Dell’interpretazione e più in generale del rapporto tra le fonti del diritto.

Tratti di convergenza tra i due macro-sistemi

• Per quanto riguarda il ruolo del giudice, si osserva che anche nei sistemi di civil law la funzione "creativa" del formante giurisprudenziale è in modo crescente riconosciuta: pur non avendo natura vincolante, i precedenti, in particolare delle corti di vertice, hanno forza persuasiva, e tale valore è loro riconosciuto da avvocati e corti di diverso livello;
• A livello transnazionale, la presenza di due importanti Corti: la Corte Europea per i Diritti dell'Uomo (Strasburgo) e la Corte di Giustizia della Comunità Europea (Lussemburgo), competenti a porre regole vincolanti gli Stati favorisce la convergenza;
• Per quanto riguarda la posizione del diritto di produzione legislativa, questo assume negli ordinamenti di common law un'importanza sempre più crescente; ciò avviene per due motivi:
• L'incremento della presenza dello stato nell'economia e nella protezione sociale che determina, anche nella economia liberale che informa il diritto britannico, un aumento della legislazione. Al giudice è infatti strutturalmente preclusa la possibilità di produrre regole di tipo organizzativo, con portata generale;
• L'ingresso di Gran Bretagna e Irlanda nella Comunità Europea (1973), che ha aperto il sistema delle fonti del diritto di questi due sistemi di common law alla legislazione di produzione comunitaria e ha determinato l'obbligo di adeguamento (che non può essere realizzato per via giurisprudenziale) alle politiche dell'Unione per via legislativa. Ciò interessa ampi settori, dal diritto commerciale al lavoro, dall'amministrativo al processuale, ed ha effetti sia nel rapporto fra formanti giurisprudenziali e legislativi, sia sul piano della interpretazione;
• Valori politico culturali: condivisione di una serie di valori politico culturali che si sono cementati nei nostri codici e costituzioni (es. democrazia, libertà uguaglianza);
• Diritto come tecnostruttura: modo di concepire e fare il diritto e le regole giuridiche. Il diritto occidentale è indipendente da religione, politica ed etica, ma è nato da tecnici specialisti del diritto, i giuristi;
• La manifestazione del common law che si è realizzata per oltre due secoli negli Stati Uniti d'America conferma la tendenza all'estensione del formante legislativo; ciò è dovuto sia alla presenza di una Costituzione scritta (1787), sia al ricorso allo strumento legislativo in materia economica, iniziato negli anni '30 del XX secolo all'epoca del New Deal, e poi proseguito per regolare importanti settori del diritto commerciale.

3.2. Il writ come dato caratterizzante

Prima dell'invasione dell'Inghilterra ad opera di Guglielmo il Conquistatore (1066) ed alla conseguente stabilizzazione degli aspetti istituzionali del regno, i progenitori degli odierni inglesi, erano governati da consuetudini locali, non scritte e sovente applicate in maniera arbitraria.

Nel 1066 inizia in Inghilterra la storia del common law: essa risale all'epoca della conquista normanna, guidata da Guglielmo di Normandia che nel 1066 sconfisse ad Hastings il sovrano sassone. A tale evento, assunto come data rappresentativa della conquista normanna, seguì la riorganizzazione, sulla base della sperimentata struttura feudale normanna, del territorio, in senso fortemente centralizzato. Non sfugge la diversità della struttura feudale normanna rispetto a quella tipicamente assunta sul continente europeo: feudi di dimensioni non ampie, tali da garantire la necessaria fedeltà del barone al sovrano; mantenimento al centro dei poteri relativi al fisco, alla polizia e alla giustizia. Tale assetto si riflesse, per quanto riguarda la organizzazione della giustizia, nel riconoscimento di poteri autonomi di jus dare ai signori locali i quali esercitano un proprio potere politico nelle loro terre e amministrano la giustizia, e nel mantenimento presso la Corte del re (Curia regis, poi destinata a sviluppare corti specializzate: l'Exchequer, il Common Pleas e il King's Bench) del potere di decidere questioni di particolare importanza, genericamente definite come relative "alla violazione della pace del Regno". La creazione di una monarchia segue il superamento di questa situazione di frammentazione del potere politico e giuridico, formando uno stato centralizzato con un’unica corte centrale. L’Inghilterra è il primo esempio. Si instaura il common law (sistema di regole comuni a tutti i territori dell’isola britannica senza più divisioni. Diversi furono gli anni di convivenza tra monarchia e sistemi feudali. Le corti regie erano diverse dalle corti feudali. La giustizia regia era sussidiaria alla giustizia feudale.

La mancanza di una separazione di funzioni, così come è oggi intesa nei casi di divisione di competenze fra corti centrali e corti periferiche, consentì alle corti regie di attrarre, nel tempo, casi di particolare rilevanza, ponendo le basi per una amministrazione centralizzata della giustizia. A raggiungere tale fine concorsero poi tre altri meccanismi:

• La giustizia itinerante, consistente nella pratica di alcuni giudici della Curia regia di tenere udienza in diversi luoghi del Regno;
• L'istituzione di mandatari della corona nelle contee, detti [sheriffs];
• Il sistema dei writs.

Mentre il primo, senza indurre la nascita di corti regie locali, favorì la diffusione della convinzione della provenienza della giustizia dalla corte di Westminster, aiutò la conoscenza da parte delle comunità locali dello stile di giudicare della corte regia, e instaurò il principio del rispetto della giurisdizione centrale, anche grazie all'importante regola che imponeva la sospensione delle facoltà delle giurisdizioni locali in occasione della temporanea presenza della corte itinerante di nominare già, il secondo rappresentò l'ausiliare della giustizia regia, svolgendo funzioni di esecuzione delle sentenze civili e penali, di convocazione della giuria nei processi, con una competenza che sovrapponeva poteri di polizia a poteri giudiziari.

La funzione cardinale dei writs (= forme di azione, piccolo foglio di pergamena dove è scritta una piccola formula precostituita che il sovrano rivolge al Lord o allo Sheriffs), che ha legato alla procedura lo sviluppo del diritto sostanziale inglese è contenuta nei detti:

• "Where there is no writ, there is no right" ("dove non si ha writ non si ha diritto");
• "Remedies precede rights" ("i rimedi processuali precedono i diritti").

Tale strumento fu utilizzato dai sovrani inglesi per accentrare la giustizia e scoraggiare il ricorso alla giustizia locale da parte dei sudditi. In altri termini, i sudditi potevano portare davanti alla giustizia regia un caso in quanto avessero ricevuto, in seguito al pagamento di una somma, dalla Cancelleria un documento, in forma di ordine del Re, munito del suo sigillo e redatto nella sua Cancelleria. In esso veniva descritto in modo sommario il fatto ed investito il signore locale della risoluzione della questione (v. writ of right close). Ove ciò non fosse risultato possibile, il writ assumeva la forma di invito allo sheriff di ristabilire lo status quo ante (v. writ praecipe), o di disporre quanto utile per l'udienza davanti alla corte regia. In entrambi i casi risultava pertanto evidente la dichiarazione di supremazia della potestà regia nell'amministrare la giustizia. Da ciò la conseguente ostilità dei poteri locali verso una eccessiva proliferazione di writs: posizione, questa, che determinò la fine della creazione di nuovi tipi e la delimitazione del catalogo al novero di quelli già esistenti (1258) serrata dei writs, scelta che fu solo parzialmente emendata nel 1285 dall'accettazione che i chierici della Cancelleria regia potessero emanare nuovi writs solamente nei casi "simili" a quelli già regolati da writs esistenti. Con il writs nasce la figura del giurista (avvocato, giudice). Poiché è un sistema ipertecnico e sofisticato che richiede la figura di un esperto, il giurista. I writs erano tipici, cioè legati ai fatti, intervento concreti di giudici su fatti concreti.

Le vicende che, per l'intero XIII secolo, segnarono i rapporti fra sovrano e signori locali nella partizione di competenze relative alla giustizia hanno avuto i seguenti importanti esiti sulla costruzione del diritto inglese:

• La definizione di un numero limitato di azioni [forms of action] quali presupposto per l'inizio di un processo davanti a una delle tre corti regie;
• La connessione fra la situazione di fatto individuata nel writ e il regime del processo (presenza o assenza della giuria, modalità di acquisizione delle prove);
• Lo sviluppo di una capacità di elaborare una risposta giuridica verso nuove questioni poste dai sudditi da parte dei chierici della Cancelleria e dei giudici;
• La crescente tensione fra domanda di giustizia da parte dei sudditi e capacità di risposta del sistema, condizionato dal veto politico posto dai baroni alla creazione di nuovi writs: tale tensione fu la causa della nascita e del successo di una diversa forma di giurisdizione, l'equity.

Nei writs si nota la succinta descrizione del fatto, che funge anche quale embrione per l'organizzazione di tipo accusatorio del processo, nel quale la parte chiamata a rispondere conosce (diversamente da quanto accade nello schema inquisitorio) dall'inizio della procedura gli addebiti che le sono rivolti da chi promuove l'azione.

Esistono diversi tipi di writ (tutti scritti in latino):

• Writ of right: riguardava il classico incidente feudale;
• Writ of debt: riguardava le circostanze in cui si richiedeva una somma di denaro;
• Writ of trespass: (=trasgressione) rilasciato a favore di chi dichiarasse di aver subito in modo violento un torto alla persona, alla proprietà di terre o di beni mobili. È il più antico nasce come azione penale nel 1200 trasformatosi in azione civile;
• Writ of trespass upon the case: rilasciato a favore di chi dichiarasse di aver subito illeciti di diversa natura (contrattuale o extra-contrattuale) anche derivanti da comportamento negligente;
• Writ of assumpsit: da qui nasce il sistema di responsabilità contrattuale.

Il sistema dei writs ha non solo costruito il common law, ma ne ha mantenuto nel corso dei secoli i tratti caratteristici: fu solamente con la grande riforma del 1873-1875 che essi vennero soppressi, per lasciare posto all'atto di citazione generico, quale è in uso oggi, in modo analogo ai sistemi di civil law.

3.3. La formazione del giurista

Diversamente da quanto accade nella maggioranza dei sistemi di civil law, in Inghilterra il compito di applicare la legge è assegnato a giuristi esperti, che entrano nel ruolo di giudici avendo compiuto una considerevole pratica professionale. La pratica in common law è molto più importante della teoria. In Inghilterra oggi il giurista è il giurista pratico. Tale pratica risale al XIV secolo e pertanto rappresenta un tratto caratteristico del common law; essa è stata solo parzialmente trasmessa ai sistemi di common law di oltre oceano. Il punto di maggior difformità si trova nella percezione della propria funzione a fronte della necessità di interpretare la norma; funzione che è principalmente intesa come di mantenimento della stabilità e prevedibilità del sistema dei precedenti da parte del giudice inglese, di adeguamento della regola alle occorrenze di "policy" da parte del giudice statunitense. Ciò ha ulteriori riflessi sul piano del dialogo con la dottrina: è del tutto normale infatti che in un sistema, quale è quello statunitense, che ha attenzione verso le mutevoli esigenze della politica, e che opera, in più, condizionato dal doppio meccanismo del confronto fra norma comune e dettato costituzionale e fra giurisprudenza statale e giurisprudenza federale, il dialogo fra la dottrina, che elabora nuove tesi di lettura dei precedenti e delle norme scritte, e giudici sia più intenso di quanto non sia in un sistema (quello inglese) che dall'origine segue quale valore primario la stabilità e prevedibilità delle decisioni giudiziarie.

È da osservare che anche le scelte organizzative relative alla formazione del giurista hanno contribuito a disegnare i tratti peculiari del processo. Con il radicarsi delle competenze delle corti regie, le parti in causa iniziarono a farsi rappresentare da degli esperti, gli [attorneys], formatisi sulla pratica di frequentazione delle corti e di lettura dei casi, ed i [narratores], incaricati del compito di narrare al giudice i fatti e di discutere gli argomenti di causa.

[Court and legal service acts] del 1900 è la legge che ha rinnovato il sistema giuridico nel 1900. I [barrister] erano la branca più antica e nobile nata nel XIII sec., detenevano la conoscenza tecnica del diritto.