Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Timoteo, libro consigliato Sistemi Giuridici Comparati, Ajani

OCUMENTO

Secondo la dottrina inglese, una decisione precedente deve essere trattata come avente valore se attiene ad una

controversia analoga alla controversia sottoposta all'attenzione dell'organo giudiziario, se è stata emanata da un

organo il quale ha il potere di emettere una decisione che è considerata come precettiva, e se la decisione non è stata

abrogata da un provvedimento legislativo o da un organo giudiziario che ha il potere di annullare una decisione

precedente. Quando un organo giudiziario ha a che fare con una decisione precedente, la dottrina prescrive che

(a) se il precedente è una decisione di un organo superiore nella gerarchia degli organi giudiziari, allora l'organo

inferiore deve necessariamente seguire il precedente nel risolvere il caso attuale (ciò è ordinariamente definito nei

termini di «essere vincolati da» un precedente); oppure,

(b) se il precedente è una decisione dell'organo stesso, allora, salvo che si applichino alcune eccezioni in base alle

quali l'organo ha la facoltà di non attenersi al precedente, l'organo ha l'obbligo di seguire il precedente; oppure,

(c) se il precedente è una decisione di un organo inferiore della gerarchia degli organi giudiziari, allora l'organo non

è vincolato a seguire il precedente, ma può seguirlo se lo vuole.

I giudici ordinariamente si conformano a decisioni precedenti, anche se nella dottrina del precedente non sussiste

alcun obbligo in tal senso. È quindi piuttosto comune che i giudici degli organi superiori seguano le decisioni degli

organi inferiori, e cioè decisioni che hanno soltanto efficacia persuasiva.

D 6: Il "Practice statement" della House of Lords del 1966

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NOTA

I Law Lords considerano l'uso del precedente un fondamento indispensabile in base al quale stabilire il diritto e le

sue applicazioni ai casi individuali. Esso fornisce quanto meno un indubbio grado di certezza sul quale gli individui

possono basare la condotta dei propri affari, ed anche una base per lo sviluppo ordinato delle regole giuridiche.

I Law Lords tuttavia riconoscono che un'aderenza troppo rigida al precedente può causare delle ingiustizie in casi

particolari, ed anche impropriamente restringere lo sviluppo futuro del diritto. Essi propongono pertanto di

modificare la pratica attuale e, pur trattando normalmente come vincolante una precedente pronuncia della House of

Lords, di discostarsi da una precedente decisione quando ciò appaia opportuno.

A tal riguardo, essi terranno a mente il pericolo di turbare retroattivamente la base sulla quale sono stati conclusi

accordi in materia contrattuale, proprietaria e fiscale, come pure le particolari esigenze di certezza in materia

penale.

Questo annuncio non intende incidere sull'uso del precedente in luoghi diversi da questa House [of Lords].

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4.4. L'interpretazione della legge in diritto inglese

In contrasto con una immagine banalizzata del common law quale sistema di regole create dai

giudici, nei secoli, il diritto inglese abbia enfatizzato le fonti autoritative: gli interpreti hanno

dapprima formalizzato il ricorso al precedente, e in tempi successivi, a partire dal XIX secolo,

anche teorizzato una estesa codificazione, grazie all'impulso teorico dato da Jeremy Bentham

(1748-1832) che, ispirato dagli ideali rivoluzionari francesi, dedicò i suoi scritti alla riforma su basi

razionali della legislazione inglese. La tendenza alla sistematizzazione delle regole entro grandi

leggi è poi stata confermata nel corso del XX secolo, sia per influenza dei principi di stato sociale

[welfare state], che hanno portato ad accrescere l'influenza del legislatore nel diritto amministrativo,

dell'economia, della previdenza sociale, sia in seguito all'ingresso (1973) della Gran Bretagna nella

Comunità europea e alla conseguente diffusione della normativa comunitaria nel contesto del

common law.

Tale evoluzione non deve tuttavia indurre a credere che il rapporto fra fonte legislativa e

giurisprudenza sia, oggi, analogo al rapporto che pone tali due modi di produrre diritto in posizione

gerarchica nei sistemi di civil law. È vero che una decisione giudiziaria emessa senza tenere in

conto una legge che regoli la questione può essere appellata, e quel caso non rappresenterà un

precedente, situazione questa che delinea una gerarchia delle fonti anche all'interno del diritto

inglese, seguendo il quale la legge è sovraordinata alla giurisprudenza, ma la macro-comparazione

fra common law e civil law sulla questione delle fonti del diritto conferma la specificità del diritto

inglese, fondata su due aspetti:

la diversa funzione giocata, rispettivamente, da legge [statute] e sentenza [case];

- lo stile della legge, e conseguentemente, lo stile dell'interpretazione.

-

Per quanto riguarda il primo aspetto, è sufficiente osservare che i commentatori concordano nel

sostenere che, nonostante le dimensioni della produzione legislativa, il common law rimane la parte

fondamentale del sistema; tale affermazione va intesa nel senso che le leggi "presuppongono"

l'esistenza del common law, sono come una "aggiunta" al corpo dei casi che costituiscono il

common law.

Per quanto riguarda il secondo aspetto, il discorso è più complesso.

La legge esprime regole cogenti per il tramite dell'interpretazione del giudice, e la prassi mostra

come il precedente che incorpora una norma di legge sia sovente menzionata quale fondamento per

la decisione prima della stessa legge; il gioco dialettico fra fonte legislativa e precedente si decide,

pertanto, considerando l'operato del giudice. Lo spazio di discrezionalità dell'interprete, peraltro, è

condizionato dallo stile scelto dal legislatore: a un basso grado di ambiguità e vaghezza di un testo

di legge corrisponde una maggior possibilità per il giudice di adottare una interpretazione letterale e

puntuale della norma.

Nel caso inglese, la redazione formale dei testi di legge è tradizionalmente (sin dal XVI secolo)

affidata a tecnici esperti; la natura del confronto politico, inoltre, caratterizzato da un esecutivo

guidato dall'esponente del partito che ha la maggioranza in Parlamento, rende possibile una rapida

adozione dei progetti di legge [bills], il cui contenuto solo raramente è negoziato fra maggioranza

ed opposizione; tale situazione facilita l'approvazione di [statutes] il cui linguaggio dettagliato non è

reso vago ed indeterminato dalla presenza di clausole ampie e generali poste per coprire

compromessi politici. illustra i criteri di interpretazione, come

L'Interpretation Act inglese del 1978

formalizzati in una legge di portata generale.

In un tale contesto si comprende come gli interpreti sottolineino la prevalenza dell'interpretazione

testuale, o letterale, altrimenti detta [literal rule]: essa svolge una doppia funzione, consentendo al

potere legislativo, espresso dal Parlamento, di prevenire lo sviluppo di interpretazioni libere, ed ai

difensori della tradizione di sottolineare il carattere specifico della legge alla quale è precluso

l'ingresso nella sfera dei principi di diritto "trovati" dai giudici nel common law. È questa, una

indicazione di massima, perché anche nel caso inglese si può dare la presenza di un testo poco

chiaro, perché redatto in modo impreciso, o perché risalente nel tempo e lontano da un nuovo

sentimento di giustizia. In tali casi la rigidità della regola di interpretazione letteraria è temperata

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dal ricorso alla [golden rule], che ammette l'impiego di criteri logici di interpretazione al fine di

evitare una lettura testuale che risulterebbe aberrante, o alla [mischief rule], che consente il ricorso

al criterio di interpretazione teleologica, al fine di eliminare il difetto nel common law per affrontare

il quale la legge in questione era stata scritta.

L’accettazione di una lettura dinamica della norma, finalizzata a svelare l'intenzione del legislatore,

ha portato la House of Lords, nell'importante decisione Pepper v. Hart (1992), a cancellare, nei casi

in cui la norma sia ambigua o conduca a soluzioni assurde, il divieto secolare di far riferimento ai

lavori parlamentari [hansards] che accompagnano l'adozione di una legge.

4.5. Le aperture del sistema

Sia ragioni storiche, sia la struttura delle fonti, hanno nei secoli determinato un forte successo

"espansivo" del common law.

La storia ci dice che l'Impero britannico ha esportato il diritto inglese ora con la forza ed il dominio

(India, Africa, Hong Kong), ora con l'emigrazione di massa (Nord America, Australia, Nuova

Zelanda): circa due terzi della popolazione mondiale vive oggi in aree in cui il diritto è stato, in

diversa misura, influenzato dal common law.

In altri casi (India, Kenya), la potenza britannica favorì l'adozione del common law ricorrendo ad

uno strumento considerato inutilizzabile in patria: il codice. Importanti settori del common law sia

in materia civilistica che processuale, o penale, furono codificati nel corso del XIX secolo ed

adottati sotto forma di legge nei territori indiani.

Tale approccio empirico al diritto ha condotto alla creazione di "sistemi misti" (Sud-Africa, Israele,

India), nei quali diritto locale e common law, fonti legislative e precedenti si intrecciano nel

disegnare il profilo dell'ordinamento.

Il common law è "uno" da Londra a Sydney, dal Canada agli Stati Uniti. Così come lo jus commune

del continente europeo, che fra il XII e il XVIII secolo era "uno" in quanto noto ad una comunità

transnazionale di giuristi ed applicato da corti di diversi regni e territori, il common law conosce al

suo interno la circolazione di soluzioni elaborate da corti di diversi ordinamenti statali.

Il riconoscimento del common law come diritto comune consente un dialogo continuo fra i giudici

dei diversi sistemi nazionali, fondato sulla menzione, ora adesiva, ora critica, dei precedenti. Fra i

molti esempi si può menzionare quello che ha posto in relazione la House of Lords con la High

Court australiana e la Corte Suprema canadese.

Contaminazioni del common law da parte di modelli esterni, primariamente di civil law.

Una rappresentazione retorica del common inglese come “diritto dell’isola” tende a minimizzare le

influenze derivanti dal diritto romano; più realistica è una rappresentazione che riconosca il ruolo

svolto da numerosi soggetti ed istituzioni che, nei secoli, hanno portato nella giurisprudenza delle

corti inglesi porzioni di diritto romano, e canonico, quali le corti di equità, autorità ecclesiastiche e

autori come Blackstone. Occasionali citazioni di elementi del diritto scozzese, fortemente

influenzato dal diritto romano, da parte di corti inglesi hanno ulteriormente favorito, per via

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