Riassunto esame sistemi giuridici comparati, prof. Carapezza Figlia, libro consigliato Atlante di diritto privato comparato, Galgano

Il precedente giudiziale

Il tratto più caratterizzante del common law è la cosiddetta doctrine of judicial precedent (doctrine of binding precedent), da qui deduciamo che il common law è un case law o un judge made law, un diritto a formazione giurisprudenziale. Cosa significa che il precedente giudiziale è vincolante? Il precedente giudiziale è la sentenza, pronunciata dal giudice in un determinato caso concreto. Da qui capiamo la differenza principale che esiste tra un diritto a base legale ed uno a base giurisprudenziale, perché la caratteristica principale della legge è di essere generale e astratta, mentre il precedente giudiziale - per definizione - è particolare e concreto. Cioè il precedente giudiziale, la sentenza, risolve una controversia specifica, concreta, e risolve una controversia tra due parti; quindi, mentre è agevole applicare la legge come fonte del diritto, è molto più difficile utilizzare un precedente giudiziale come fonte del diritto.

Il precedente come fonte del diritto. Il precedente, per essere vincolante (cioè per applicarsi non solo al caso concreto che risolve ma anche a casi futuri) deve essere trasformato in una regola di giudizio, cioè bisogna estrarre dal precedente la regola di giudizio, bisognerà estrapolare quella "porzione" del precedente che racchiude la regola della decisione suscettibile di essere generalizzata ad altri casi futuri.

Esaminiamo come, sino all'inizio del '900, il common law ha accolto la teoria dichiarativa del precedente.

Teoria dichiarativa del precedente: l'idea che sta alla base è che il giudice find the law e NON make the law. L'idea di fondo è che il common law, che nasce in epoca medievale (1066) sarebbe un serbatoio di regole che il giudice deve limitarsi ad estrarre. Il common law è un diritto consuetudinario, risalente all'epoca medievale, esistente allo stato amorfo, che il giudice si limiterebbe ad applicare.

Come il giudice di civil law, bocca dellalegge, applica la legge al caso concreto, il giudice di common law sarebbe bocca di un diritto consuetudinarioche deve applicare. Il giudice, secondo la teoria dichiarativa, non dovrebbe distaccarsi dal precedente. Se ilgiudice si distacca dai precedenti giudiziali, compie un errore di diritto perché si sta discostando dalle regoledi diritto positivo.Le teoria dichiarativa del precedente viene abbandonata, perché ci si rende conto che è anacronistica, apartire dagli anni '30 del '900. La sentenza è un provvedimento molto articolato nel suo contenuto: è tuttavincolante? No. Il common law fa una distinzione fondamentale tra: ratio decidendi e obiter dictum. Solo laratio decidendi è vincolante, e non anche gli obiter dicta. Perché la ratio decidendi è la parte della sentenzache contiene la regola del caso concreto, la ragione della decisione, è la parte della sentenza che

Enuncia la regola di giudizio; mentre gli obiter dicta sono tutte le altre parti della sentenza, quelle dove il giudice enuncia le motivazioni a sostegno della sua decisione. La ratio decidendi è vincolante solo rispetto ai fatti di causa, cioè la ratio decidendi vive in simbiosi con il caso, quindi il precedente sarà vincolante solo per casi analoghi: se c'è una diversità tra il caso originariamente deciso dal precedente e quello nuovo, il giudice non sarà vincolato dal precedente. Nessun caso potrà mai essere uguale a un altro, vi potranno essere elementi di maggiore o minore somiglianza / differenza, ma mai due casi potranno essere uguali. Capiamo dunque che il giudice sarà vincolato dal precedente se rappresenterà i due casi come analoghi, sarà svincolato dal precedente se sarà in grado di rappresentare i due casi come diversi. Se il precedente giudiziale è vincolante, il problema è stabilire

Quale parte della sentenza sia in effettivincolante. I giuristi inglesi hanno operato una distinzione isolando la cosiddetta ratio decidendi che è il cuore della sentenza, cioè è quella parte della sentenza che enuncia la ragione della decisione, è il principio di diritto, la ragione della decisione.

Le corti inglesi hanno una struttura piramidale, cioè sono ordinate gerarchicamente. Abbiamo, al vertice, la House of Lords; poi la Court of appeal, la High Court, le Crown Courts e le Inferior Courts (piramide giudiziaria).

Le corti inglesi sono distinte in Superior Courts e Inferior Courts. Questa articolazione è fondamentale per capire la vincolatività del precedente, perché il valore vincolante del precedente si distingue in:

• Esterno o verticale. La vincolatività esterna o verticale opera nel rapporto tra corti: il precedente di una corte superiore vincolerà tutte le corti inferiori, ma non viceversa.
• Interno o orizzontale.

La vincolatività si definisce interna o orizzontale quando una corte è vincolata rispetto dei propri precedenti. Nel common law c'è una vincolatività esterna o verticale. La vincolatività interna, invece, era stata affermata dalla House of Lords nel 1898 e operò sino al 1966, anno del Practice Statement. Il Practice Statement è una dichiarazione con cui la House of Lords afferma di essere vincolata al rispetto dei propri precedenti solo quando appaia giusto farlo. Nella normalità dei casi, le corti inglesi, compresa la House of Lords, rispetteranno propri precedenti, ma tale rispetto non è obbligatorio perché il giudice potrà discostarsi dai propri precedenti quando appaia giusto farlo. L'importanza del Practice Statement si manifesta anche sul piano culturale, cioè per la sua incidenza sui meccanismi di pensiero dei giudici inglesi. Cioè, il Practice Statement ha indebolito.

L'obbligatorietà dei precedenti. I precedenti giudiziali si possono distinguere in due grandi categorie:

1. Binding precedent. Un precedente, per essere binding, deve avere due caratteristiche:
   • Deve provenire da una corte superiore (-> efficacia verticale del precedente)
   • Deve essere in point, vuol dire che ci deve essere una corrispondenza tra i due casi sia in fatto sia in diritto
2. Persuasive precedent; un precedente è persuasivo quando viene seguito da un giudice per convinzione. Ad esempio sono persuasivi i precedenti provenienti da corti inferiori nella gerarchia, i precedenti della Corte di giustizia, quelli che provengono dalle corti supreme di altri sistemi di Common law. Quali sono i fattori che influenzano la persuasività del precedente, cioè la forza di un precedente?
   • La frequenza della sua utilizzazione; quanto più un precedente è seguito, tanto più si rafforza
   • Il prestigio del giudice che lo ha pronunciato. Questo

Prestigio va inteso in due sensi: da un lato, il prestigio dell'organo (cioè della corte; es: i precedenti della Court of Appeal saranno più prestigiosi dei precedenti delle Crown Courts); dall'altro, la persona del giudice perché nel common law è molto rilevante la persona del giudice che redige la sentenza: quanto più il giudice è celebre, più il precedente è persuasivo.

L'essere stato deliberato all'unanimità o a maggioranza. Nella sentenza non compare soltanto se sia stata deliberata all'unanimità o a maggioranza, ma anche le opinions dei singoli giudici. -> se il precedente è stato deliberato.

Dissenting opinions. Nelle corti di Common law è ammessa la formulazione di dissenting opinions, ovvero i giudici che non condividono la sentenza potranno redigere una dissenting opinion (opinione dissenziente) con cui indicheranno la propria soluzione di quel caso e la propria motivazione.

La presenza di una dissenting opinions indebolisce la vincolatività del precedente. Perché in common law si è sviluppata la doctrine of binding precedent?

1. Struttura gerarchica delle corti e distinzione tra corti superiori e corti inferiori
2. La raccolta dei precedenti giudiziali nei case books / law reports che sono delle raccolte di precedenti e che sono un elemento di grande differenza tra common law e civil law perché la presenza di queste raccolte ha facilitato per secoli la reperibilità dei precedenti
3. Lo stile delle sentenze: le sentenze in common law hanno uno stile molto accessibile e discorsivo, questo ne ha facilitato la diffusione
4. Elevato prestigio delle corti superiori, che è dovuto al fatto che sono composte da pochi giudici e sono competenti su un numero limitato di casi
5. Il reclutamento dei giudici: i giudici non sono funzionari dello Stato reclutati mediante un pubblico concorso e inseriti, quindi, nell'apparato

burocratico; ma provengono dalla professione forense, accedono alla magistratura in età matura in virtù dell'apprezzamento che hanno raggiunto nella loro carriera professionale. Questi cinque elementi sono i fattori che fanno comprendere perché nel common law si sia sviluppata la doctrine of binding precedent. La struttura della sentenza La sentenza è strutturata in 3 elementi:

• Ratio decidendi; è il nucleo essenziale del precedente, la sua parte vincolante. Nel common law manca una definizione di ratio decidendi. La ratio decidendi si isola facendo interagire gli elementi di fatto e di diritto della decisione. Quindi, non coincide né con gli elementi di fatto né di diritto ma deriva dalla loro interazione
• Obiter dicta. Gli obiter dicta sono ricavati per esclusione, cioè sono tutta la parte della sentenza che non è ratio decidendi. Quindi, sono le affermazioni compiute dal giudice senza un collegamento decisivo con i fatti

di causa, le motivazioni giuridiche non essenziali, le dissenting opinions ecc. gli obiterdicta non hanno valore vincolante, ma hanno un valore semplicemente persuasivo.

Opinions. Le opinions sono le motivazioni della sentenza. La sentenza, in common law, si distingue in due parti:

1. Dispositivo; è la soluzione del caso
2. Legal reasoning; è la motivazione

La corte può, per ogni singolo caso, vedere il formarsi di maggioranze e minoranze che possono convergere sul dispositivo o sul legal reasoning o su entrambi. Si formulano le dissenting opinions perché sono un fattore produttivo di nuovo diritto. La dissenting opinion indebolisce la vincolatività del precedente, lo fa nascere debole per la mancanza di unanimità e può diventare il precedente di domani. Con la dissenting opinion si guida la futura evoluzione giurisprudenziale.

Principio dello stare decisis. Stare decisis è il principio della vincolatività del precedente. Ha un

ruolo conservatore, stabilizza i precedenti. 3 categorie di eccezioni allo stare decisis: 1. Difetti ab origine 2. Distinguishing 3. Overruling Sono degli strumenti che servono a "paralizzare"