Riassunto esame Diritto dei paesi asiatici, prof. Timoteo, libro consigliato Diritto dell'Asia Orientale, Ajani, Serafino,Timoteo

Rapporto tra diritto asiatico e diritto occidentale

Il rapporto tra il diritto asiatico e diritto occidentale è stato segnato dal colonialismo. Prima non c'era un incontro sistematico, ma era un incontro occasionale che non aveva determinato grandi cambiamenti nella vita dei paesi asiatici. Col colonialismo avviene la modernizzazione dei diritti dell’Asia orientale. Modernizzazione = Occidentalizzazione

Processi di modernizzazione

Si mettono in campo due processi:

• Trasferimento dei modelli occidentali: cancellare le tradizioni locali (da un punto di vista formale) e introdurre un sistema giuridico completamente modellato sui diritti occidentali, trapianti di modelli giuridici. Come ogni trapianto, c'è un rischio rigetto. In queste situazioni, il rigetto viene chiamato "reazione di substrato". Quando abbiamo queste operazioni di trapianto giuridico molto artificiali, il substrato locale da qualche parte torna fuori (il Giappone lo fa vedere con grande chiarezza).

Introduzione all'Asia orientale

Per Asia orientale si intende un’area geografica al cui interno si collocano alcuni paesi – Cina, Corea, Giappone, Vietnam – i quali hanno condiviso alcuni modelli culturali e istituzionali attraverso una specifica prassi di relazioni interstatali detta "tributaria". Tale prassi dominò, per molti secoli, l’ordine "internazionale" nella regione est-asiatica, lasciando nei Paesi che ne furono maggiormente coinvolti, una comune impronta confuciana.

Il sistema tributo e l'influenza cinese

Alla base del sistema tributo stava una visione del mondo che riconosceva un valore esemplare alla civiltà cinese e assegnava un ruolo centrale e superiore all’Imperatore della Cina. Il modello di relazioni internazionali ordinato in cerchi gerarchici era strettamente correlato alla concezione confuciana dell’ordine cosmico e sociale, costruito su relazioni asimmetriche in cui i ruoli erano chiaramente differenziati e dove ciascuno doveva osservare norme di condotta consone alla propria posizione.

Proiettando su scala internazionale questo modello, si definì uno schema in cui all’Imperatore cinese spettava la diffusione della "cultura" ai "barbarici" margini della civiltà. Una fondamentale concessione, che garantì il successo del rapporto tributario, fu quella linguistica. La lingua scritta cinese, che ebbe un ruolo determinante nell’unificazione culturale dell’Impero, fu poi anche il grande collante culturale della regione est-asiatica.

In definitiva, lo schema di ordine sociale e di relazioni internazionali di impronta confuciana, costruito sulla premessa fondamentale dell’esistenza di rapporti differenziati, ordinati gerarchicamente, dalla famiglia alla società, al mondo intero, rappresentò un fondamentale elemento unificante per i Paesi della regione.

L'impatto sul sistema giuridico

Parlare di Asia orientale significa quindi far riferimenti a un contesto geografico-culturale segnato da un nucleo di valori comuni che si sono espressi anche a livello giuridico, sia sul piano delle strutture dei sistemi e delle dinamiche di legal process, sia sul piano dei valori.

Un ulteriore elemento si è aggiunto, nel secolo scorso, a segnare un tracciato comune per i diritti dell’Asia orientale: la percezione che di tali diritti hanno avuto gli osservatori occidentali. È partita con una visione fortemente negativa della tradizione giuridica est-asiatica, maturata fin dalla prima epoca dell’espansione imperialista in cui l’Asia orientale si trovava in una fase di rigida chiusura verso l’esterno. Sul piano giuridico questa visione generava l’idea di Paesi "senza diritto" o il cui diritto aveva un ruolo secondario.

La principale responsabile di tale stato di arretratezza fu ritenuta l’ideologia confuciana. Il confucianesimo predicava il primato della morale sulla legge ed assegnava a quest’ultima un ruolo accessorio, di repressione delle devianze dalle norme etiche. Questa prospettiva induceva i giuristi occidentali a parlare di ruolo marginale o, addirittura, di inesistenza del diritto privato nella Cina imperiale.

Capitolo 1 – Il diritto della Cina Imperiale

L’evento che fa da spartiacque epocale alla storia della tradizione giuridica cinese è la creazione nel 221 a.C. di un Impero centralizzato ad opera dei sovrani dello Stato di Qin. Da questo momento la Cina è vissuta in quanto Stato unitario. Questo rappresenta un primo elemento di demarcazione nei confronti della tradizione giuridica occidentale.

Una dinastia importante fu quella dei Zhou, il cui periodo si divide in: Zhou occidentali e Zhou orientali. All’affermazione del potere dei Zhou viene fatta risalire la prima formulazione della teoria del Mandato celeste, rappresenta un primo superamento della dimensione sacrale del potere Shang. Il potere Zhou aprì anche un varco nelle strutture di potere su base parentale, introducendo una nuova forma di controllo sul territorio basata su procedure di infeudamento; il potere era però ancora legato alla discendenza.

Il periodo delle Primavere e Autunni (Chunqiu) vide anche le prime formulazioni delle dottrine giustificatrici e di sostegno del potere imperiale. Nascono le "Cento scuole" tra le quali emergono quella legista e quella confuciana, ruolo determinante per l’affermazione del potere imperiale. Le due opere più importanti di questo periodo sono il "Libro del Signore di Shang" e il "Maestro Han Fei". Entrambi gli autori furono grandi sostenitori di un governo fondato su di un apparato di prescrizioni legali (fa), che all’epoca veniva identificato con un sistema di premi e sanzioni (xingshang). Nacque lo shiwu, meccanismo di inquadramento della popolazione volto a realizzare una strategia di controllo sociale capillare, il sistema delle "squadre da dieci".

La ricetta legista si configurava come antitetica a quella proposta dai confuciani, questi esaltavano l’ideale di governo dei virtuosi i quali non avevano bisogno di ricorrere al mezzo legislativo per garantire l’ordine. Confucio considerava la legge scritta uno strumento di governo dei popoli incivili e di coloro che si sottraevano all’educazione e alla pratica dell’auto coltivazione per una corretta pratica del codice rituale. Teoria del Mandato celeste: teoria di legittimazione della monarchia sulla base di principi cosmici che era stata introdotta all’epoca dei Zhou occidentali. Il sovrano regna e governa, in primo luogo con l’esempio, a beneficio del popolo, grazie ad un Mandato del Cielo (Tianming). Egli può essere detronizzato dal popolo, qualora venga meno ai propri compiti ed alla propria missione civilizzatrice, attraverso un geming, ovvero "sottrazione del mandato" o "rivoluzione". La Teoria del Mandato celeste introduceva, quindi, un elemento "democratico" all’interno della dottrina confuciana.

Le dottrine legista e confuciana andarono a formare il nucleo dell’ideologia ufficiale dello Stato cinese. La visione ufficiale del diritto, però, rimase comunque ancorata alla dialettica li vs. fa. Nella ricognizione delle fonti del diritto imperiale, il punto di partenza è costituito dalle regole del fa: regole verbalizzate, scritte, racchiuse nei Codici Dinastici. Il fa è l’appannaggio del potere centralizzato. Non si tratta di regole marginali o di eccezione, né di regole a vocazione esclusivamente e strettamente pubblicistica e penalistica. Si trattava di testi normativi estremamente articolati, in cui si radunavano regole di varia provenienza.

I codici dinastici erano raccolte normative i cui precetti fondamentali, i lu, incorporavano i principi di ispirazione confuciana che si tramandavano di dinastia in dinastia e che erano considerati patrimonio della civiltà cinese. Il nucleo originario dei lu venne fissato dal Tang lu, coevo del Corpus Iuris, che è il più antico codice pervenutoci e rappresenta il grande modello delle codificazioni dinastiche. A partire dalla successiva epoca Song ai lu si affiancarono i li.

Nel codice Ming troviamo tracciata per la prima volta la partizione "materie minori e maggiori". Questo rafforzamento mirava a porre la burocrazia in posizione subordinata rispetto all’autorità imperiale. Finì per ridurre l’autonomia di azione dei magistrati distrettuali, rafforzando il potere dell’élite e delle organizzazioni comunitarie locali i cui meccanismo di supervisione e controllo vennero perfezionati con l’introduzione del lijia, nuova forma organizzativa, con funzioni prevalentemente fiscali, in cui fu inquadrata la popolazione rurale.

I due criteri del qing e del li avevano un ruolo guida in questo contesto. Qing è un criterio dal contenuto assai ampio che va dal riferimento al contesto concreto del caso in giudizio al richiamo a valori umanitari e solidaristici, che sono insiti anche nel radicale xin, cuore. Il li è invece connesso con l’idea della ragionevolezza nel senso di una valutazione del caso facendo ricorso a procedimenti razionali, logici, di tipo fondamentalmente deduttivo.

Le questioni maggiori, le sanzioni principali, che rimontavano alle "cinque pene" (wu xing) della tradizione arcaica, erano costituite dall’esilio, dalla servitù penale, da pene corporali e da tre tipi di pena capitale tra cui la morte lenta per "affettamento". Il sistema era dominato dal principio di differenziazione sulla base dello status del reo e della posizione che questi aveva nei confronti della persona offesa. L’immunità era concessa alle classi privilegiate. Anche gli anziani, gli infermi ed i minori di quindici anni godevano di un trattamento privilegiato, rimesso alla discrezionalità del magistrato. Esisteva però una categoria di crimini, i "dieci crimini abominevoli", compiuti contro l’Imperatore e l’Impero per i quali nessuna esenzione o mitigazione era ammissibile.

Capitolo 2 – Il diritto del Giappone imperiale e Shogunale

La storiografia yamatologica colloca la fase formativa del potere centralizzato in Giappone a cavallo di due periodi: Yayoi e Yamato. Il primo modello era basato sulla coltivazione del riso. Dalla competizione fra i clan principali venne emergendo, fra I e III secolo d.C, un clan stanziato nella regione Yamato. È ad esso che la casa imperiale fa risalire le proprie origini. Un contributo decisivo venne dai contatti con il vicino continente, i quali veicolarono in Giappone la religione buddhista, i modelli istituzionali dei grandi Imperi Sui e Tang, il sistema di scrittura cinese. L’introduzione della scrittura cinese condusse alla produzione di documenti scritti che determinarono il passaggio dalla fase protostorica a quella propriamente storica.

Un altro fondamentale sviluppo fu rappresentato dalla creazione di uno Stato imperiale sul modello cinese. Uno dei fattori più rilevante di distinzione rispetto al modello cinese fu il mancato accoglimento della dottrina menciana del Mandato celeste, alla quale i sovrani giapponesi preferirono una concezione autoctona di legittimazione del potere imperiale, derivata dalla tradizione shintoista.

Il mito dell’origine del Giappone e della divinità imperiale ha fornito solidissimi elementi di sostegno dell’identità nazionale, elementi fondamentali per la definizione del diritto giapponese. Un altro elemento di demarcazione rispetto al modello cinese è il favore che tale ideologia accordava alla discendenza e all’ereditarietà. Impedì l’affermazione in Giappone del sistema di reclutamento meritocratico dei funzionari sul modello cinese, preferendo l’aristocrazia ereditaria scelta sulla base dei legami con la famiglia regnante.

Da questo momento in poi ogni capo militare capace di mantenere la pace nel Paese e di istituire un governo stabile, avrebbe ricevuto il titolo di Shōgun, nel quadro di un assetto istituzionale tipicamente nipponico, fondato sulla separazione del centro di legittimazione del potere dal centro di esercizio del potere stesso. L’istituzione imperiale diventa così un’“autorità senza potere” e la sua sopravvivenza fu garantita dal meccanismo di delega formale del potere ai capi militari.

L’ultima fase dell’evoluzione giuridica del Giappone feudale corrisponde al consolidamento dell’egemonia della famiglia Tokugawa, che emarginano definitivamente l’autorità imperiale. Questa fase si protrae fino alla prima metà dell’Ottocento e si caratterizza per il recupero esplicito di modelli cinesi. Venne adottato il confucianesimo (nella versione di Zhu Xi) come ideologia ufficiale. Su tale base ideologica si fondò una rigida organizzazione gerarchica della società ordinata su quattro classi fondamentali: guerrieri, contadini, artigiani e mercanti (il sistema di “rule by status” imponeva un costante controllo sulla classe mercantile, la quale godeva di vantaggi derivanti dall’esercizio di un’attività monopolistica).

L’epoca di grande rinnovamento per il diritto shogunale fu il XVIII secolo, quando venne riformato l’intero corpo del diritto legale.

Capitolo 3 – Il diritto vietnamita tra istituti originali e influenza del modello cinese

Il Vietnam accede all’indipendenza nel 939 d.C., epoca in cui la Cina conosce uno dei più gravi smembramenti della sua storia. Si rivela sin da subito dotato delle principali caratteristiche dello Stato nazionale. La millenaria dominazione cinese ha determinato la diffusione delle istituzioni, della cultura e della lingua, ma il Vietnam ha comunque opposto una prolungata resistenza ai modelli cinesi, conservando la propria lingua nazionale.

Successivamente all’indipendenza, il Vietnam dovette attendere quasi cento anni per vedere compiuta l’unificazione politica, che verrà raggiunta nell’XI secolo sotto la dinastia Ly.

Il primo significativo sviluppo di un diritto nazionale vietnamita coincide con l’instaurarsi della dinastia Le, dal 1428 al 1527. La monarchia passa da essere di tipo aristocratico a una monarchia caratterizzata da un forte controllo dell’apparato burocratico, per diventare alla fine una monarchia assoluta.

Il Vietnam nei secoli XVII e XVIII fu interessato da cruenti conflitti dinastici; la riunificazione avviene sotto la dinastia Nguyen, il cui fondatore adottò il nome di Gia-Long. L’omonimo Codice fu promulgato nel 1812 per porre rimedio alla grave situazione di corruzione che l’apparato normativo non riusciva più a contenere con efficacia. Il Codice Gia-Long rimase in vigore nel Vietnam centrale e del Nord anche durante l’occupazione coloniale francese, sino a che non furono promulgati i codici civili dei rispettivi protettorati.

Capitolo 4 – Il diritto nel Tibet buddhista tradizionale

La letteratura riguardante il sistema giuridico tibetano si rivela piuttosto scarna. È stata rivelata una coesistenza di due principi, solidali e contraddittori allo stesso tempo: l’indivisibilità egualitarie e la gerarchia.

Dal punto di vista della religione si ha una prevalenza del Buddhismo Mahayana. Attorno al XIII secolo viene redatto il Codice Neudong, momento di transizione dallo stile giuridico poetico dei primi testi tibetani ad uno stile di regole codificate.

Il concetto di illusione nella percezione della realtà è utile per comprendere la visione che i tibetani hanno del mondo e della realtà giuridica: la realtà che un soggetto percepisce nel corso della propria vita quotidiana è solo il tipo di realtà che la propria mente gli consente di vedere. Ogni disputa è interpretabile in modo differente a seconda che i soggetti coinvolti o i soggetti giudicanti siano o non siano affetti da un’errata percezione dei fatti. I tibetani, anche nel campo dell’applicazione del diritto, accettano l’esistenza di contestuali differenti livelli di realtà. Poiché ogni esperienza umana nel mondo determina il prodursi di un karma positivo o negativo, l’elemento unificante delle scelte di gestione delle liti è la presumibile volontà dei litiganti di non insistere su richieste basate su un'illusoria percezione della realtà, al fine di evitare conseguenze negative in ordine alla loro futura rinascita ed alla possibilità di raggiungimento dell’illuminazione. Pur riconoscendo la piena responsabilità per i fatti commessi nella presente vita, viene comunque riconosciuta l’influenza del karma sulle circostanze presenti.

Infine, in Tibet non risulta essersi sviluppato un linguaggio giuridico specializzato.

Capitolo 5 – Riforme e resistenze: il caso del Giappone

Se da un lato il Giappone dell’epoca Meiji fu espressione del nazionalismo ed imperialismo, dall’altro lato fu permeabile a molte delle manifestazioni culturali europee, al socialismo, al sindacalismo, al pensiero anarchico, e persino al femminismo.

La storia recente del costituzionalismo in Giappone può essere divisa in due periodi principali:

• Quello della Costituzione promulgata nell’epoca Meiji nel 1889
• Quello caratterizzato dall’adozione della Costituzione del 1946

Il carattere rivoluzionario della Costituzione del 1889 risiedeva nel riconoscimento formale dei diritti individuali dei cittadini; anteriormente, i diritti venivano riconosciuti a seconda dell’appartenenza a una determinata classe o del riconoscimento di un certo status. La Costituzione dell’epoca Meiji incorporò comunque numerose norme riferibili alla struttura sociale antecedente.

Successivamente alla promulgazione nel 1881 dell’editto imperiale per la costituzione di un’Assemblea Nazionale, si inaugurò il periodo delle missioni esplorative in Europa finalizzate all’acquisizione della cultura giuridica europea, soprattutto tedesca.