Riassunto esame diritto costituzionale, prof.Giupponi, libro consigliato Corso di diritto costituzionale, Barbera, Fusaro

Diritto costituzionale

Lo stato

Lo stato come comunità politica. Fra tutti gli ordinamenti giuridici costituiti ha assunto particolare rilievo dal 16° sec. in poi lo stato, in particolare quando in varie parti d’Europa, alcuni ordinamenti territoriali si organizzarono attorno ad un princeps. Il processo si sviluppa in una duplice direzione. Verso l’interno affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti feudali, corporativi e municipali. Verso l’esterno affermando la propria autonomia nei confronti di Impero e Papato (definitiva dopo la pace di Vestfalia 1648) i quali pretendevano di esercitare giurisdizione sugli ordinamenti locali. Iniziano in questo periodo a formarsi una burocrazia e un esercito stabili.

Lo stato moderno è caratterizzato da due elementi: politicità e sovranità. La politicità indica che l’ordinamento statale assume tra le proprie finalità la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. Questa è la base di legittimazione per la sovranità. Essa è la supremazia dello stato rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e l’indipendenza da quelli esterni.

Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire all’interno del proprio territorio il monopolio della forza, cioè se riesce ad agire senza resistenze interne o interferenze esterne. Lo stato esercita il monopolio in forma diretta grazie all’uso della forza legale e in forma indiretta ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare l’uso della forza.

Stato: una popolazione che, sottomettendosi a un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diviene popolo, ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un’eguale cittadinanza.

C.E. di uno stato sono:

• Un territorio (non necessariamente contiguo)
• Un popolo
• Un governo sovrano (no protettorati e colonie)

I concetti di politicità e sovranità sono tra loro collegati (l’uno necessita dell’altro). La sovranità è un potere non costituito ma costituente. Collegare il concetto di stato a quello di sovranità non è in contraddizione col fatto che, nell’ordinamento italiano, la sovranità è considerata appartenente al popolo.

Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale. Il popolo, o meglio il corpo elettorale, è il titolare dei poteri sovrani (esso elegge gli organi dello stato e degli altri enti territoriali e decide attraverso istituti di democrazia diretta).

Ma la sovranità dello stato non ha più le caratteristiche di assolutezza che i vecchi stati nazionali rivendicavano. L’esercizio del potere sovrano incontra limiti crescenti:

• Limiti di fatto (sviluppo delle tecnologie informatiche e processi di globalizzazione).
• Limiti giuridici (derivanti dall’evoluzione a partire in particolare dal secondo dopoguerra, dell’ordinamento internazionale, che mira non più solo ad assicurare la coesistenza tra stati ma considera fra i propri soggetti anche i popoli e i singoli individui).

Sembra contraddire lo schema classico della sovranità lo stato federale (USA 1787, Svizzera 1848, 2° Reich 1871). Esso realizza un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione. La costituzione federale si pone come fonte di legittimazione di tutti i poteri pubblici, anche di quelli degli stati federati.

Invece la confederazione di stati dà vita, non ad una nuova entità statale, ma a un’unione tra stati indipendenti e sovrani.

La giustificazione dello stato

Le funzioni della comunità statale stanno alla base delle diverse dottrine dello stato.

Secondo il costituzionalismo di matrice liberale (Locke) gli uomini possiedono 3 diritti: alla vita, alla libertà e alla proprietà. Allo scopo di salvaguardarli hanno anche il diritto di difendersi. Per farlo in modo più efficace essi trasferiscono per contratto tali diritti ad un’autorità sovrana: ecco perché dottrine contrattualistiche. Lo stato ha quindi compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali, ha la funzione di riconoscerli e assicurarne l’intangibilità.

Sempre nello stesso filone Hobbes giunge a conclusioni diverse, in quanto considera lo stato di natura come una condizione di grave conflitto (homo homini lupus). Per uscire da questa condizione si delega al sovrano il potere di disporre di se stessi (pactum subiectionis). Ne deriva che lo stato non ha obblighi nei confronti dei sudditi (Leviatano).

Hegel (dottrine statolatre) ha una visione dell’uomo diversa da quella delle suddette dottrine. A lui si deve la concezione dello stato come realtà spirituale, in base alla quale lo stato è la realtà che precede i singoli, il realizzarsi dell’opera millenaria della ragione, è ciò che dà identità al popolo (moltitudine informe).

Da Hegel ha preso le mosse la destra hegeliana (Giovanni Gentile). Mussolini nella Treccani: “lo stato è un assoluto di fronte al quale individui e gruppi sono il relativo”. Quando ad uno stato così concepito si attribuisce una missione derivante da valori a loro volta pensati come assoluti (nazione, razza) si può parlare di stato etico che riconosce un capo, un partito unico, che si basa su precise gerarchie.

La sinistra hegeliana (Feuerbach, Marx, Engels) utilizzò partendo dai rapporti economici la visione antropologica di H. Marx capovolse il rapporto tra stato e società costituito da Hegel. Egli negava il valore dell’individuo al di fuori dei rapporti sociali e soprattutto al di fuori della sua collocazione di classe, lo stato era solo uno strumento attraverso cui una classe esercitava il proprio dominio sulle altre. Obiettivo: superare gli antagonismi e progressiva estinzione dello stato.

Costituenti italiani: rifiuto dello stato etico, influenza delle dottrine liberalcontrattualiste. Art. 2 (riconosce); art 3.2 influenza marxista.

Le forme di stato moderne e il costituzionalismo liberal-democratico

La forma di stato riguarda il rapporto tra governanti e governati nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento. Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale si afferma lo stato assoluto.

Caratteristiche:

• Sovrano legittimato da Dio
• Accentramento del potere
• Rigida divisione in classi sociali; privilegi all’aristocrazia

Lo stato liberale è il frutto della lotta della borghesia, è contrassegnato da una base sociale ristretta (diritto di voto ristretto), ma riconosce a tutti i cittadini diritti di proprietà e di libertà (stato di diritto). Da esso si sviluppa lo stato liberaldemocratico con l’estensione dei diritti di voto all’inizio del Novecento che porta al riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni, all’organizzazione di sindacati per tutelare i meno abbienti (stato pluriclasse).

Dopo il crollo economico del 1929 in alcuni stati si accentua l’intervento dello stato nell’economia e il riconoscimento di specifici diritti sociali. Stato sociale: tra i fini vi è la garanzia di importanti prestazioni sociali. Quando sono fissate in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili politici e sociali si parla di stato costituzionale. La R.Italiana si ispira al costituzionalismo liberaldemocratico e ha tutte le caratteristiche dello stato costituzionale.

Caratteristiche di gran parte di stati dell’Occidente:

• Primato dei diritti umani; tutela di diritti civili, politici e sociali
• Riconoscimento dei diritti legittimato o da cittadinanza o da condizione di persona umana
• Rispetto del principio di uguaglianza; la sovranità appartiene al popolo, non più alla nazione
• Vale nelle decisioni politiche il principio di maggioranza
• Principio di laicità
• Ordinamento si fonda su costituzione scritta e rigida
• Lo stesso potere sovrano è sottoposto alla legge
• È perseguita la separazione dei poteri
• I diritti dei cittadini sono garantiti ad opera di giudici indipendenti
• È previsto il controllo di costituzionalità delle leggi

Fra le due guerre mondiali in Spagna, Italia, Germania si affermò lo stato fascista. Esso si ispirava alla concezione autoritaria dello stato propria della destra hegeliana. In paesi come Russia, Vietnam, Corea del N., Cuba, Cina si affermò lo stato socialista ispirato dalle teorie marxiste-leniniste (direzione dello stato affidata al partito espressione della classe operaia, collettivizzazione dei mezzi di produzione etc.).

Nello stato confessionale non è accettato il principio di laicità. Infatti il potere statale si fonda su basi religiose. Nello stato islamico trova diretta applicazione la sharia, che regola ogni aspetto della vita pubblica e privata ed è considerata immutabile legge divina. Le conseguenze sono il disconoscimento dell’idea di pluralismo e del principio di uguaglianza e i problemi di compatibilità con la tutela dei diritti umani.

L'ordinamento internazionale

La comunità degli stati e il diritto internazionale

Il diritto internazionale è l’ordinamento della comunità degli stati. Caratteristica dell’ordinamento internazionale è stata quella di avere una base sociale costituita non da persone fisiche ma esclusivamente da stati. Differenze tra o.internazionale e o. giuridico statale:

• Non c'è un ente che si ponga nei confronti dei consociati in posizione sovraordinata.
• Le norme di d.i. generale sono prodotto di fonti fatto, cioè sono di formazione consuetudinaria, e obbligano tutti i soggetti dell’ordinamento, altra cosa sono accordi e trattati tra stati: questi danno luogo a norme di d.i. particolare.
• Manca un meccanismo organizzato di soluzione delle controversie che eventualmente insorgano tra i soggetti dell’ordinamento (vi sono corti e tribunali internazionali ma sono costituiti in base a trattati).
• La protezione degli interessi dei soggetti dell'ordinamento è in larga misura affidata all’istituto dell’autotutela. Essa consiste nel fatto che il singolo soggetto è autorizzato a ricorrere ad atti coercitivi per attuare i propri diritti.

Ordinamento internazionale e ordinamento italiano

I rapporti tra questi due ordinamenti pongono la problematica dell’accettazione o meno della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Chi non accetta questa teoria (concezione monista) tende a ridurre ad unità i due ordinamenti, considerando uno dei due come originario, l’altro come derivato. Kelsen dà il primato all’ordinamento internazionale (in questo caso gli stati non sarebbero più sovrani).

Secondo la concezione dualista siamo di fronte a due ordinamenti indipendenti e separati, ciascuno dei quali compie autonomamente le sue valutazioni giuridiche. Questa concezione corrisponde più fedelmente dell’altra all’assetto attuale della comunità internazionale.

Prospettiva dell’ordinamento interno: modalità mediante le quali lo stato contrae obblighi di diritto internazionale. Essi possono avere origini consuetudinarie ovvero o. pattizia. Gli obblighi di origine pattizia possono derivare da trattati o accordi di natura diversa. I trattati richiedono, successivamente alla firma, la ratifica (attraverso di essa uno stato esprime il proprio consenso ad essere obbligato da un trattato); gli altri accordi non richiedono ratifica (la semplice firma vincola lo stato). In diritto internazionale si chiama ratifica l’istituto giuridico mediante il quale un soggetto fa propri gli effetti di un negozio concluso con terzi dal proprio rappresentante. La ratifica da parte di ciascuno stato, seguita dallo scambio, o per i trattati multilaterali, dal deposito degli strumenti di ratifica presso una delle parti.

Nell’ordinamento italiano la ratifica è atto del presidente della repubblica (art. 87.8 C) che in alcuni casi deve essere autorizzato con legge dal parlamento. La legge di autorizzazione è necessaria quando la ratifica riguarda un trattato che comporta:

• Variazioni al territorio
• Oneri finanziari a carico dello stato
• Modificazioni di leggi; oppure quando ancora la ratifica riguarda:
• Trattati che hanno natura politica (nel senso che vincolano la politica estera della repubblica italiana)
• Trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari internazionali (ovvero una limitazione della sovranità dello stato che si obbliga ad accettare una qualche forma di giurisdizione in caso di controversie che lo contrappongano ad altro stato: per esempio il trattato istitutivo di un tribunale internazionale).

In numerosi casi i trattati di natura politica sono stati considerati accordi in forma semplificata per cui si è proceduto senza ratifica: essi devono ugualmente pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale nel testo integrale, insieme a tutti gli atti internazionali a cui la Repubblica si obbliga.

L’adattamento agli obblighi internazionali

Lo stato opera su due piani separati e distinti: come soggetto di diritto internazionale, una volta ratificato un trattato, si obbliga nei confronti degli altri stati contraenti a introdurre una certa normativa interna, adattando così il proprio ordinamento; come soggetto di diritto pubblico sul piano interno, resta tuttavia padrone di adattarsi o meno. Se non si adegua nei tempi prestabiliti incorrerà in una forma di responsabilità sotto l’aspetto del diritto internazionale. Ma nessun soggetto dell’ordinamento internazionale potrà sostituirsi ad esso nell’adattare il diritto interno alle norme del trattato.

Nell’ordinamento italiano l’adattamento avviene in 3 modalità (le prime due si applicano agli obblighi di origine pattizia, la terza alle consuetudini):

• Il ricorso a procedimenti ordinari di produzione giuridica: vengono adottate norme il cui contenuto serve ad ottemperare agli obblighi. La fonte in genere utilizzata è la legge.
• Il ricorso ad un procedimento speciale: in questi casi viene approvata una legge che dispone l’adattamento attraverso un ordine di esecuzione. Il testo del trattato viene allegato alla legge e l’adattamento in tal modo è completo e integrale. La fonte è sempre la legge. Per prassi l’ordine di esecuzione è contenuto nella stessa legge di autorizzazione alla ratifica. L’ordine di esecuzione può essere anche oggetto di un decreto del presidente della repubblica, ma l’adattamento riguarderà solo le fonti di ambito regolamentare secondario. L’estinguersi del trattato comporta l’estinzione delle norme interne introdotte.
• L’adattamento in forma automatica è applicabile secondo l’art.10 C. (per norme del diritto internazionale generalmente riconosciute). Questo automatismo ha come effetto che l’adattamento è immediato e diretto, completo e continuo.

Il diritto internazionale e la protezione dei diritti umani

Tra le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute rientrano una serie di principi quali l’uguale sovranità degli stati, l’estensione delle acque territoriali e la piattaforma continentale, l’immunità degli agenti diplomatici, il divieto della pirateria o della tratta degli schiavi o del contrabbando di guerra o di atti che ledono gli stati (attentato contro capo di stato o rappresentanti esteri, insulto alla bandiera, attentato all’integrità territoriale di uno stato).

Dopo WW2 il diritto internazionale ha conosciuto sviluppi importanti sia sotto il profilo sostanziale, (rif. In particolare alla protezione dei diritti umani tra le convenzioni spiccano la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo-1948- e i due patti internazionali relativi ai diritti civili e politici e ai diritti economici, sociali e culturali-1966-), sia sotto quello processuale (Tokyo, Norimberga, tribunali penali internazionali per ex Jugoslavia e Ruanda). Tali esperienze hanno condotto all’istituzione della corte penale internazionale, prevista da un accordo internazionale sottoscritto da 139 paesi (Statuto di Roma 1998 entrato in vigore nel 2002). La Corte è un tribunale permanente che esercita la sua giurisdizione sulle persone fisiche che si siano macchiate dei più gravi crimini: genocidio, crimini contro l’umanità e crimini di guerra. La sua giurisdizione è complementare alle competenti giurisdizioni internazionali: può agire solo quando sia accertato che queste ultime non vogliano o non possano procedere; e si estende ai crimini commessi dai cittadini degli stati che hanno ratificato lo Statuto o sul territorio degli stessi. Un altro esempio sotto entrambi i profili è la Cedu (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali).

L’ONU e le missioni internazionali

L’ONU, creata e retta dalla Carta di San Francisco del 26 giugno 1945, sottoscritta 51 paesi, si riproponeva di rilanciare il progetto della Società delle Nazioni (1919). I suoi organi principali sono:

• L’Assemblea generale, composta da tutti gli stati membri (193). Delibera a maggioranza semplice e per le questioni più complicate a maggioranza dei due terzi.
• Il Consiglio di sicurezza composto di 15 membri, di cui 5 permanenti (Cina, Russia, USA, Francia, Inghilterra), gli altri eletti dall’assemblea generale per un periodo di due anni. Tranne che per le questioni procedurali, il voto di questi 5 è necessario per qualsiasi decisione. Essi hanno una sorta di potere di veto.
• Il Segretariato generale, il cui titolare è eletto dall’Assemblea su proposta del consiglio di sicurezza per 5 anni. È l’organo esecutivo dell’ONU e svolge funzioni cruciali.