Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Zanoni Andrea, libro consigliato Corso di diritto costituzionale, Barbera - Fusaro

Diritto costituzionale

Parte prima. Introduzione

I. L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

1. Le regole del diritto

“Ubi societas ibi ius” → qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione sociale → considerate nel loro insieme formano un ordinamento giuridico.

Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere” (rappresentato dal linguaggio prescrittivo) e questo si distingue dal mondo dell’essere (rappresentato mediante linguaggio descrittivo o espressivo).

La distinzione tra comando religioso e morale discende dalla civiltà greco-romana, mentre nel diritto arcaico erano i sacerdoti a decidere le regole in base al volere divino, che corrispondeva alla legge. La separazione avviene con la Lex Hortensia (287 a.C.), dal dittatore Quinto Ortensio, che stabilì che i plebisciti hanno forza di legge.

Tuttavia, ancora oggi vi sono paesi in cui questi due ambiti corrispondono → basti pensare ad alcuni paesi islamici in cui le prescrizioni del Corano sono legge dello stato (sharia).

→ Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si differenziano non soltanto per la loro provenienza o per il loro contenuto, ma perché sono inerenti a una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo → assicurano la vita normale di una determinata organizzazione. Mentre le regole religiose ed etiche sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima.

→ Le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati.

Norma giuridica → quando si instaura un rapporto tra 2 o più soggetti che sulla base di una regola comune (diritto) importa da altri o posta dalle parti dà luogo a vincoli reciproci. I vincoli possono dare luogo a situazioni giuridiche favorevoli (diritti) o non favorevoli (obbligo) al soggetto.

→ Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, nemmeno dello Stato, bensì a qualunque organizzazione → teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Diritto dello Stato è caratterizzato dalla politicità che aspira a imporre regole a tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in relazione → affermare la sua sovranità.

L’espressione diritto trae origine dal participio passato del termine dirigere, a sua volta tratto dall’etimo europeo “rag” cui si allacciano le espressioni latine rex, regio o quelle italiane “regime”, “reggere” e derivati. A sua volta ius da cui espressioni quali giurisprudenza o giustizia derivata dall’etimo latino iungere e richiama il concetto di legame.

2. Cos'è un ordinamento giuridico

Alla questione su quale sia il rapporto tra diritto e organizzazione sociale o se sia il diritto che fonda l'organizzazione o viceversa, vi sono 2 teorie:

• Teorie normativiste → (Kelsen) l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie («dottrina pura del diritto»). Una società organizzata ha un ordinamento. Grazie a questa concezione, il diritto ha un’autonomia rispetto agli altri fenomeni sociali, assicurando certezza → teoria positivista. Come le scienze empiriche si sono sviluppate su dati verificabili tramite l’esperienza, il diritto dovrebbe basarsi sul diritto positivo = prescrizioni normative riconosciute come proprie dall’ordinamento considerato. Limite → non individua il fondamento su cui si regge un ordinamento giuridico.
• Teorie istituzionaliste → (Santi Romano e Maurice Hauriou) un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla. “ex facto oritur ius”: le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Questa affermazione è difficilmente contrastabile se si pensa ai paesi anglosassoni di common law → ordinamenti nei quali la gran parte delle norme scaturisce dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia. Affermazione è anche valida per gli altri ordinamenti di civil law → ordinamenti nei quali è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate.

In ambito costituzionale si può affermare che le norme sono prodotte da fatti normativi → es. situazione in Italia nel dopoguerra che diede origine all’ordinamento costituzionale in atto ancora oggi.

Definizione ordinamento giuridico → l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo criteri sistematici.

L’ordinamento giuridico non costituisce necessariamente una gerarchia, tuttavia per secoli ci si è chiesti se fosse necessario adottare un diritto naturale immutabile. La storia ci dice che è mutevole (es. WWII).

3. Ogni ordinamento è un sistema

Si intende che l’ordinamento presume sé stesso come:

• Unitario → ha un principio fondante che ne assicura l’unità
• Necessariamente coerente → non ammette contraddizioni fra norme
• Completo → non ammette lacune o vuoti normativi

Il suo essere sistema è il prodotto di consapevole volontà del legislatore e dell’attività degli interpreti. → Un sistema è tale in quanto ordinato attorno ad un progetto che può essere razionalmente posto frutto cioè di costruzioni del pensiero umano o può essere insito nel sistema stesso.

→ L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente.

Un ordinamento non è una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche. Le varie norme e i vari settori del diritto sono un insieme di elementi ciascuno con una propria funzione coordinata con la funzione degli altri. → Come nelle equazioni matematiche ogni variabile ne determina un’altra.

Infatti, oltre all’interpretazione letterale si fa uso di interpretazione logico-sistematica, così da poter applicare le regole su casi non espressamente presi in considerazione nel testo → interpretazione per analogia.

La dottrina moderna a tal fine distingue tra:

• Disposizioni → formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni
• Norme → sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri interpretativi

1. Costituzione e ordinamento costituzionale

2. Le principali teorie della costituzione

3. Diritto pubblico e diritto privato

Focus: La disposizione è data da un testo scritto e le sue componenti sono gli enunciati. La norma è data dal significato prescrittivo che si desume dalla disposizione, tramite l’interpretazione. Da una medesima disposizione possono dunque trarsi più norme:

• Norme compatibili
• Norme non compatibili → in quel caso è l’interprete a estrarre la norma in vigore, compatibile con l’ordinamento nel suo complesso.

Inoltre distinguiamo:

• Disposizioni senza norme → non esprimono alcun precetto
• Norme senza disposizioni → tratte dall’interprete tramite un processo di astrazione dai comportamenti effettivi del corpo sociale (es. norme consuetudinarie)
• Norme frutto di più disposizioni → norme che finiscono per integrarsi tra loro
• Norme frutto di più disposizioni che si ripetono in più testi legislativi → si trae una sola norma.

La distinzione tra norma e disposizione è utile per distinguere l’abrogazione espressa dall’abrogazione tacita (in seguito a un’antinomia), verificare la legittimità costituzionale, classificare le decisioni della corte costituzionale. Una disposizione può entrare in vigore dal 15esimo giorno, ma esprime una norma applicabile a partire da una data diversa, solo allora svolgerà la sua funzione normo-genetica.

4. Costituzione e ordinamento costituzionale

Nel caso un ordinamento giuridico costituisca un sistema, sono necessari valori fondanti e la produzione di norme che li tutelino e li rinnovino. Per l’ordinamento statale, parliamo di costituzione che può essere:

• Non scritta (es. Regno Unito) → esistono, tuttavia, norme costituzionali (es. monarchia ereditaria, garanzia diritti) che dispongono un’identità all’ordinamento, rendendolo diverso da uno stato autoritario.
• Scritta → arrivano con il costituzionalismo moderno (Stati Uniti e in Europa, Francia)
  • Rigida → solo un procedimento di revisione aggravato può modificarla
  • Flessibile → può essere modificata da legge ordinaria (es. Statuto Albertino)

Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale (forma di stato, di governo, catalogo dei diritti e sistema delle fonti) ma non vi è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzione. Può non essere scritto, ma comunque possiedono delle norme che costituiscono il loro ordinamento costituzionale.

Ordinamento costituzionale → il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Quindi, anche se non tutti i paesi hanno una costituzione scritta o un ordinamento costituzionale liberaldemocratico, dobbiamo chiarire che:

1. La costituzione, elemento scritto, non esaurisce tutto ciò che riguarda gli elementi base dell’ordinamento (es. preleggi, leggi elettorali e norme materialmente costituzionali)
2. La costituzione può contenere norme che disciplinano aspetti che non caratterizzano l’ordinamento → alcune norme, anche se abrogate, non stravolgono l’ordine costituzionale
3. La costituzione può contenere norme non più vigenti → es. Statuto Albertino ancora in vigore, quando le leggi fasciste lo avevano soppiantato.

→ L’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme e viceversa (es. Revisione totale della Costituzione senza alcun mutamento nell’ordine costituzionale → Svizzera nel 2000).

Differenza tra:

• Organi costituzionali → (Parlamento, Presidente della repubblica, Governo e Corte Costituzionale) delineano l’ordinamento costituzionale stesso. Sono necessari e indefettibili.
• Organi di rilevanza costituzionale (es. Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro) sono previsti dalla Costituzione, ma non hanno la stessa rilevanza.

Il concetto di ordinamento costituzionale aiuta a:

1. Interpretare le disposizioni costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che veramente caratterizza l’ordinamento (es. Costituzione degli Stati Uniti scritta dai coloni che permisero implicitamente la schiavitù)
2. Individuare i limiti del potere di revisione costituzionale → potere costituito (previsto dalla costituzione stessa) che non può contraddire le basi della sua legittimazione (es. Si potrebbe eliminare una camera ma non il potere rappresentativo del Parlamento)
3. Stabilire se una carta costituzione è in vigore → se vi è un eccessivo divario tra questa e l’ordinamento scritto.

Le norme tra:

• Dover essere (sollen) → ricostruire ciò che il testo prescrive e trarne le norme
• Essere (sein) → accertare empiricamente l’effettività delle norme vigenti

Un esempio è distinguere tra la desuetudine (consuetudine abrogatrice) e prolungata violazione delle disposizioni costituzionali.

5. Le principali teorie della costituzione

Dibattito sul concetto di costituzione tra:

• Normativisti → La costituzione coincide con il contenuto del documento. Nel diritto vi è un sistema piramidale al cui vertice vi è una norma fondamentale in base alla quale si costituisce l’intero ordinamento.
• Istituzionalisti → La costituzione coincide con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale.

Mortati opera la distinzione tra costituzione in senso:

• Materiale → i valori che sostengono l’ordinamento
• Formale → si basa sulla materiale

Distinzione che garantisce l’autonomia del testo costituzionale:

• Costituzione → carta costituzionale entrata in vigore il 1 gennaio 1948
• Ordinamento costituzionale → complesso delle norme costituzionali

6. Diritto pubblico e privato

Il diritto costituzionale si colloca in una posizione di primazia rispetto alle altre branche giuridiche. Distinzione tra diritto:

• Pubblico → ciò che è tanto essenziale da essere affidato al potere pubblico
• Privato → ciò che è affidato all’autonomia dei privati che regolano autonomamente i propri rapporti attraverso liberi contratti (previsti dal Codice civile)

N.B. = lo stato non è assente o disinteressato nei rapporti tra privati. Vi è un confine mobile.

→ '900 fino agli anni '70 tendenza alla maggior influenza dell’area pubblicistica allo scopo di tutelare.

Crisi fiscale → le persone sono sempre meno disposte a pagare una parte sempre maggiore di tasse rispetto al loro reddito. Così furono ridimensionate l'area degli interessi tutelati, cambiando la natura e le modalità dell’intervento pubblico, attraverso: privatizzazioni (vendite di imprese di proprietà pubblica) e liberalizzazioni (abolizione di regimi di monopolio legale).

Crisi del 2008 e del 2020 → rilancio dell’intervento dello stato, cambiando ancora una volta la dinamica.

Le scelte di fondo rimangono pubblicistiche, così da garantire ai privati, sebbene abbiano un’autonomia sempre maggiore, di rimanere in un quadro solido di garanzie pubblicistiche. Si considerano appartenenti al campo del diritto pubblico: il diritto costituzionale, il diritto parlamentare, il diritto regionale e il diritto degli enti locali, il diritto amministrativo, il diritto tributario, il diritto ecclesiastico, il diritto penale, il diritto processuale civile e il diritto processuale penale.

Materie miste → diritto del lavoro e diritto dell’economia.

II. Lo Stato

1. Lo Stato come comunità politica sovrana

Lo Stato moderno nasce intorno al 16esimo secolo quando in Europa si affermarono i princeps, feudatari caratterizzati da territori, forze economiche e militari → affermando la propria autonomia nei confronti di Papato e Impero e degli ordinamenti al loro interno.

Disputa Papato e Impero finì con il Trattato di Vestfalia (1648) → nascita del diritto internazionale + affermazione della monarchia assoluta.

Lo Stato moderno è contraddistinto da 2 elementi:

• Politicità → L’ordinamento statale assume tra le finalità la cura di tutti gli interessi generali della collettività stanziata su un determinato territorio, sottoponendo le proprie regole.
• Sovranità → Supremazia rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Per definirsi sovrano, uno Stato deve conseguire il monopolio della forza → agire tendenzialmente senza resistenze al proprio interno. Può esercitarlo in forma:
  • Diretta = istituisce tribunali e forze di polizia, usando la coazione fisica)
  • Indiretta = legittima altri soggetti all’uso della forza (es. polizia locale).

N.B. = Vi sono enti politici ma non sovrani (es. Comuni e regioni). Solo lo Stato è sovrano.

Definizione di Stato → quando una popolazione stanziata su un territorio, sottomettendosi a un potere sovrano, dà vita a un ordinamento rivolto a soddisfare i suoi interessi generali (difesa, ordine pubblico,...). Per avere uno Stato devono essere presenti tutti e 3 gli elementi:

1. Popolo → insieme di persone che condivide una cittadinanza (eguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo) popolazione≠
2. Territorio → non necessariamente contiguo (es. Alaska e USA)
3. Governo → che sappia esercitare il potere sovrano.

N.B. = Non si parla di Stato quando la sicurezza esterna è assicurata da uno Stato straniero, pur essendoci un governo (es. Protettorati). Nemmeno quando non c’è territorio o governo.

Collegato al concetto di politica e sovranità è quello di costituzione → La sovranità non è un potere costituito, ma potere costituente e da lì la costituzione statale trova legittimazione. → Solo gli Stati sovrani possono darsi una costituzione. Vi possono essere documenti fondamentali (es. statuti delle regioni), ma non sono da considerarsi tali.

Anche se può sembrare una contraddizione, nelle liberaldemocrazie, la sovranità appartiene al popolo, sottolineando 2 aspetti fondamentali:

• Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale
• Il popolo (corpo elettorale) è il titolare dei poteri sovrani, poiché li elegge.

Limiti della sovranità statale:

• Limiti di fatto → crisi di legittimazione, dovuta da sviluppo di nuove tecnologie o globalizzazione che gli Stati non riescono del tutto a controllare
• Limiti giuridici → derivano dagli ordinamenti internazionali che pongono limiti all’azione degli Stati al fine di tutelare gli individui e i loro diritti → Ingerenza umanitaria.

Lo Stato federale sembra contraddire il concetto tradizionale di sovranità → distribuita a livello nazionale.