Riassunto esame diritto commerciale, prof. Cetra, libro consigliato Diritto Commerciale, Cian

Sunto di diritto commerciale

Prof. Cetra, libro consigliato Diritto Commerciale, M. Cian.

Appunti di diritto commerciale

Testo di riferimento: A.A. V.V., Diritto commerciale, a cura di M. Cian, Giappichelli, Torino 2013.
A.A. V.V., Diritto commerciale 2, a cura di M. Cian, Giappichelli, Torino 2013.

Testo di riferimento alternativo: A.A. V.V., Diritto delle società, manuale breve, Giuffrè, Milano 2013.

Modalità d'esame: prova scritta. Caso con domande.

Diritto positivo

Insieme di regole che costituiscono norme oggetto dell’insegnamento.

• Regole: precetti comportamentali, regole di comportamento contenuti nella norma, relativi ai rapporti tra soggetti. Regole che specificano come un determinato fenomeno si deve svolgere.
• Presupposto: momento in cui si mettono in atto le norme del diritto.
• Soggetto (destinatari): relazione commerciale tra soggetti dalla quale scaturiscono diritti o obblighi.

La norma definisce il fenomeno attraverso una definizione generale e astratta. È dunque necessario comprendere e applicare in modo corretto la definizione generale.

La fattispecie impresa

Art. 2082 c.c.: definisce la figura soggettiva dell’imprenditore e il suo comportamento (ossia l’impresa). L’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata destinata alla produzione e allo scambio di beni e servizi. L’impresa è dunque un’attività produttiva che soddisfa (senz’altro) 3 requisiti:

1. Professionalità: un’attività produttiva è professionale quando ha luogo in maniera abituale, stabile e reiterata. L’attività stagionale è considerata professionale in quanto la cessazione in alcuni periodi dell’anno non dipende dalla volontà del soggetto e l’attività è destinata a riprendere in un secondo momento.
2. Economicità: l’attività deve essere caratterizzata dal requisito dell’economicità, ossia dal recupero dei costi sostenuti nella fase di investimento attraverso la vendita della produzione/servizi (il margine di profitto è un elemento eventuale).
3. Organizzata: un’attività è organizzata quando si basa su un’organizzazione (apparato produttivo), ossia sul fattore produttivo lavoro e su risorse materiali (capitale). L’attività produttiva svolta esclusivamente con il lavoro proprio è chiamata lavoro autonomo e non interessa il diritto commerciale.

a. Organizzare il lavoro: stabilire delle mansioni.
b. Organizzare il capitale (qualunque elemento materiale utilizzabile durante il processo produttivo): preparare i mezzi che costituiscono il capitale per essere impiegati nell’ambito del ciclo produttivo.

Il modello comportamentale che definisce l’impresa descritto dalla norma è esaustivo, in quanto contiene gli elementi non solo necessari ma anche sufficienti all’individuazione del fenomeno. In quest’ottica ci si può sbarazzare agevolmente di due questioni: se un fenomeno produttivo possa qualificarsi come impresa nel caso in cui la produzione non sia destinata ad essere collocata sul mercato (impresa per conto proprio) o nel caso in cui tale fenomeno si sia svolto senza osservare le condizioni richieste dalla legge per la sua iniziazione (impresa illegale) o persegua direttamente o indirettamente una finalità illecita (impresa immorale o mafiosa).

L’impresa per conto proprio, cioè l’attività il cui oggetto della produzione è destinato all’autoconsumo, è considerata impresa in quanto il costo sostenuto non è recuperato direttamente attraverso un ricavo ma attraverso un risparmio di spesa.

L’attività produttiva ad oggetto illecito, cioè quella che si basa sull’illegalità (mancanza di autorizzazione, …) o sull’immoralità (contraria al buon costume o a norme imperative) è comunque considerata attività d’impresa nel caso in cui soddisfi i 3 requisiti sopracitati, in quanto può esservi una parte di capitale di terzi impiegata come finanziamento da tutelare.

L’attività produttiva degli enti no-profit può essere sia economica che non (mancato rientro dei costi). L’impresa sociale ad esempio rispetta tutti e tre i requisiti sopracitati. I ricavi possono, in alcuni casi, superare i costi; l’utile deve essere (in quanto impresa non a scopo di lucro) eterodestinato agli scopi dichiarati dall’impresa sociale nello statuto o autodestinato per la remunerazione del capitale investito inizialmente.

Esempi di tema d’esame

Impresa per conto proprio: Un individuo decide di realizzare per conto proprio l’abitazione in cui vivere, acquistando a credito i materiali e assumendo alcuni collaboratori per la costruzione. Alla fine dei lavori si trova nella condizione di non poter ripagare i propri debiti verso i fornitori. Potranno essi rivalersi utilmente nei suoi confronti chiedendo che venga avviata la procedura di fallimento? Si, in quanto l’impresa si connota come impresa per conto proprio.

Impresa illecita: Un individuo mette in piedi una fiorente attività di vendita di cd musicali a prezzi oltre il 60% inferiori rispetto al prezzo dei cd originali. Ha 5 dipendenti e impiega una certa quantità (n) di addetti alla vendita. Interviene un altro soggetto che svolge la medesima attività, sottraendo, in modo illecito, fette di mercato al primo individuo, che si trova così nella situazione di non poter ripagare i debiti verso i propri fornitori. Potranno essi rivalersi utilmente nei suoi confronti chiedendone il fallimento (applicazione del diritto d’impresa)? Si, perché l’attività in questione risulta essere professionale, organizzata ed economica (attività di lucro). È dunque un’impresa e può essere applicato il diritto d’impresa.

Come potrebbe, invece, il primo soggetto tutelarsi dagli atti di concorrenza (illecita) del secondo? In nessun modo, in quanto il diritto d’impresa non tutela gli interessi di un’impresa che opera in modo illecito (ha un oggetto illecito).

Rischio d'impresa

Al rischio d’impresa, inteso come rischio di mercato, sono soggetti tutti gli stakeholder, ossia non solo gli investitori, ma anche i portatori di capitale proprio, i clienti (finanziatori in quanto acquirenti dei prodotti), i fornitori (finanziatori in quanto portatori di fattori produttivi). Perché tutti questi soggetti sono esposti al rischio d’impresa? In quanto hanno prestato denaro, il quale potrà essere rimborsato solo in caso di andamento positivo dell’impresa. Ma se il mercato mi da risorse non sufficienti per ripagare tutti, quelle che mi sono date devono necessariamente essere utilizzate per remunerare coloro che finanziano l’impresa a titolo di capitale di credito, cioè ridurre il più possibile il rischio d’impresa nei confronti di coloro che prestano all’impresa.

Istituti ai quali è affidata la diversa gradazione rispetto al rischio d’impresa:

• Pubblicità: il diritto dell’impresa esige che alcuni fatti vengano resi noti al mercato, al fine di informare i creditori sulla bontà della gestione e dell’attività aziendale.
• Documentazione: impone a chi svolge l’impresa di documentare i vari accadimenti che caratterizzano l’attività dell’impresa. Ciò permette di verificare ex post se gli obiettivi prefissati sono stati raggiunti o meno, al fine di modificare opportunamente l’attività.
• Crisi d’impresa: può accadere che l’impresa si trovi in uno stato di insolvenza, cioè che non sia in grado di remunerare il capitale di credito. In questi casi, il diritto d’impresa tutela i finanziatori attraverso procedure concorsuali finalizzate alla gestione dell’impresa in situazioni di crisi. Queste procedure hanno lo scopo di far uscire l’impresa dalla crisi (risanamento) o di far uscire l’impresa dal mercato (liquidazione) per ripagare il più possibile i finanziatori.
• Diritto societario: parte del diritto dell’impresa che regolamenta il modo in cui l’impresa può essere svolta da due o più soggetti.

Queste regole tutelano i diritti dei terzi nei confronti dell’impresa.

Regole impresa – mercato

Tutelano l’interesse e diritti dell’impresa all’interno del mercato:

• Visibilità dell’impresa: l’impresa ha il diritto di rendere conoscibile se stessa e la propria produzione all’interno del mercato. Esistono elementi come la insegna e il marchio che individuano il prodotto o il servizio dell’impresa.
• Regole di concorrenza: regole in forza delle quali un’impresa può operare all’interno di un mercato, permettendo anche alle altre di fare lo stesso. Regola la forza dell’impresa, impedendo che si formino delle situazioni di monopolio od oligopolio (anti-trust). Monopolio e oligopolio non sono illeciti, esistono e funzionano, tuttavia, il diritto vuole impedire che il mercato diventi monopolistico od oligopolistico a causa dell’utilizzo improprio della forza di un’impresa.
• Rapporti negoziali tra imprese: regolamentazione dei contratti tra imprese e con i consumatori.

Categorie d’impresa

Si distinguono:

• A seconda dell’oggetto: Impresa agricola, Impresa commerciale.
• A seconda della dimensione: Piccola, Medio-grande (non piccola).
• A seconda della forma: Pubblica (enti pubblici), Privata (persona fisica, società, associazione, fondazione, …).

Queste classificazioni sono necessarie per la determinazione delle norme da applicare. Ad esempio, l’impresa agricola e la piccola impresa vengono esentate da una parte della disciplina d’impresa (pubblicità, documentazione, crisi, …).

1. L'impresa agricola

Art. 2135 c.c.: attività di coltivazione del fondo, del bosco, allevamento di animali e attività connesse.

• Attività essenziali: attività dirette alla cura dello e allo sviluppo di un ciclo biologico (o di una sua fase necessaria) di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo (fattore eventuale), il bosco o le acque.
• Attività connesse: attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali, nonché attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola.

Queste attività sono esentate dall’applicazione del diritto d’impresa in quanto l’interesse del creditore non è ritenuto necessitante di tutela, poiché può auto tutelarsi con altri mezzi privatistici, essendo l’attività agricola composta da pochi ma essenziali fattori produttivi (come ad esempio il fondo o il bestiame).

Esempi di tema d’esame

Impresa agricola: Tizio è un coltivatore di vigneti che producono un’uva di qualità, la quale, con l’aggiunta di altra uva della medesima qualità proveniente da altri vigneti della zona, viene utilizzata per la produzione di un vino pregiato. Un’attività di questo tipo è un’impresa? Si, in quanto rispetta i tre requisiti. Di che tipo? L’attività non si limita alla cura del ciclo biologico, ma si occupa anche della produzione di vino → condizione necessaria per continuare a considerare questa impresa come agricola è che la maggior parte dell’uva utilizzata per la produzione del vino sia di provenienza del suo stesso vigneto. In caso contrario, l’impresa è da considerarsi commerciale.

Impresa agricola: Tizio alleva polli in batteria, al fine di rivenderli ai grossisti della zona. In seguito a una contrazione della domanda di questo tipo di carne, Tizio unisce la propria attività a quella di Caio con l’accordo che si produca internamente la sola carne di pollo e che si acquisti sul mercato gli altri tipi di carne, per poi rivendere il tutto a terzi. Che tipo di attività ci troviamo davanti (prima e dopo l’unione)? Prima dell’unione, l’attività di Tizio è agricola, in quanto si occupa della sola cura del ciclo biologico del pollame. Dopo l’unione con Caio, invece, l’attività è da considerarsi commerciale, poiché l’allevamento del pollame rappresenta una minima parte dell’attività complessiva della società.

Impresa agricola: Tizio coltiva il proprio fondo ad agrumi. Per promuovere l’attività apre un laboratorio con la moglie in cui produce t-shirt e altri capi coi colori degli agrumi e il logo del suo nome. Inizialmente cresce la produzione ma un incendio impedisce che l’attività prosegua. I creditori chiedono l’apertura della procedura concorsuale di fallimento. È possibile? Che tipo di attività è? L’attività di coltivazione di agrumi è senz’altro agricola, tuttavia, dopo l’apertura del laboratorio, si divide in due (nascita di una seconda attività), in quanto la produzione di capi di abbigliamento non è considerabile connessa (è una produzione di beni che utilizza strutture diverse dell’attività principale). La procedura concorsuale può, dunque, essere aperta nei confronti dell’attività commerciale di produzione di capi di abbigliamento. Tuttavia, in questo caso, anche un ipotetico creditore dell’attività agricola potrebbe chiedere l’apertura della procedura di fallimento, in quanto le due attività distinte facenti capo allo stesso soggetto sono separate solo dal punto di vista organizzativo (le due attività concorrono a costituire lo stesso medesimo patrimonio del soggetto titolare unico, il quale risponde di tutti i propri debiti con l’intero patrimonio, 2740 c.c.).

2. Impresa commerciale, civile e piccola

Art. 2195 c.c.: un’attività d’impresa è considerabile commerciale quando si connota come attività di produzione di beni e servizi a livello industriale o di circolazione di beni a livello di intermediazione. Sono, dunque, imprese commerciali:

• Le attività industriali dirette alla produzione di beni e servizi;
• Le attività intermediarie nella circolazione di beni;
• Le attività di trasporto per terra, per acqua e per aria;
• Le attività bancarie e assicurative;
• Le attività ausiliarie alle precedenti.

Ad esse viene applicato il diritto commerciale nella sua interezza e organicità. L’impresa commerciale è, quindi, tale in quanto ricorrono i due requisiti dell’industrialità e dell’intermediarietà. Tuttavia, è possibile identificare due interpretazioni di tali requisiti:

1. Restrittiva: i requisiti dell’industrialità e dell’intermediarietà sono intesi in accezione strettamente letterale o storica come produzione in serie, trasformazione fisico-tecnica di una materia o compravendita di beni e, dunque, la loro assenza definisce un terzo tipo di attività, l’impresa civile. L’impresa civile, infatti, è un’impresa non agricola che difetta dei due suddetti requisiti e ne fanno parte le imprese artigiane, le imprese primarie e di pubblici spettacoli, determinate imprese finanziarie e le agenzie matrimoniali e di collocamento.
2. Estensiva: i due requisiti vengono interpretati attribuendo all’industrialità il significato di non agricolo e all’intermediarietà il significato di scambio. In quest’ottica, si perviene ad una nozione di impresa commerciale residuale, ossia in grado di assorbire tutti i fenomeni imprenditoriali che, per la loro natura, non possono qualificarsi come agricoli.

È da preferirsi la seconda interpretazione, in quanto appare poco congruo assoggettare i fenomeni che rientrano nell’impresa civile ad un trattamento normativo deteriore rispetto a quello riservato alle imprese commerciali, dal momento che gli interessi in gioco non giustificano tale diversità.

Esempi di tema d’esame

Impresa commerciale: Due soggetti, Tizio (pianista) e Caio (cantante), formano un’associazione culturale che si propone di aprire e gestire un teatro, sede di spettacoli pubblici, e offrire lezioni gratuite di piano e canto a bambini di età inferiore a 10 anni. L’associazione assume del personale e acquista una serie di fattori produttivi (spartiti, …). Dopo un po’ di tempo, non riesce a far fronte ai propri debiti. I creditori possono chiedere e ottenere l’apertura della procedura concorsuale di fallimento? È un’impresa commerciale? L’associazione produce due servizi: spettacoli e lezioni. L’attività è considerabile economica nel caso in cui il ricavo derivante dagli spettacoli (essendo quello derivante dalle lezioni pari a 0) copra il costo di “produzione”. Utilizzando la prima interpretazione di industrialità, l’associazione non è considerabile impresa commerciale, mentre utilizzando la seconda sì.

Impresa commerciale: Tizio possiede un ingente capitale che utilizza (legalmente) per erogare prestiti (concessione di credito con mezzi propri). A seguito di una crisi finanziaria, Tizio non riesce a rientrare nei capitali prestati e negli interessi pattuiti (si trova a non poter pagare i creditori). Possono chiedere l’apertura della procedura concorsuale? L’attività di Tizio è d’impresa, ma è considerabile commerciale? Egli si occupa di far circolare un bene (denaro), ma è intermediaria? Secondo l’interpretazione restrittiva no, perché non vi è stata compravendita (egli presta il proprio capitale), mentre secondo l’interpretazione estensiva sì.