Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Giuffrida, Libro consigliato Lineamenti di diritto amministrativo, Crosetti, Giuffrida

Capitolo 1 - L'ordinamento giuridico e il diritto amministrativo

Il concetto di ordinamento giuridico

Il diritto oggettivo è l'insieme delle norme giuridiche che regolano i rapporti di uno stato-comunità e che comandano o vietano determinati comportamenti ai soggetti che ne sono destinatari. Il diritto soggettivo può definirsi come la pretesa liberamente esercitata da un soggetto nei confronti di uno o altri soggetti e direttamente corrispondente ad un interesse ad un bene della vita (posizione di vantaggio giuridicamente protetta).

L'uomo per sua natura necessita di vivere in comunità, la cooperazione permette di dedicarsi a certe attività e tralasciarne delle altre. Quindi l'uomo ha sempre vissuto in società organizzate ed ogni società organizzata non può sopravvivere in assenza di regole e di un'organizzazione di poteri sovrani che imponga l'osservanza di queste regole. Il diritto in senso oggettivo è l'insieme delle regole poste dalle autorità per risolvere i conflitti di interessi che insorgono, in sua assenza sarebbe impossibile l'ordine sociale.

Vi sono autorità legittimate a creare diritto (Parlamento, Governo, Regioni) e altre legittimate a farlo rispettare (Giudici amministrativi e ordinari). L'ordinamento giuridico (costituito da 3 elementi, plurisoggettività, organizzazione e sistema di norme) è l'insieme di norme ed istituzioni ed è retto dal principio di non contraddizione che significa che i suoi precetti devono osservare un ordine ben preciso. Le norme che vanno in contraddizione si chiamano antinomie. Il principio di non contraddizione è assicurato attraverso meccanismi e regole istituzionali per risolvere le antinomie, vi sono anche criteri di successione delle leggi nel tempo e gerarchia delle fonti. L'istituto giuridico è l'insieme delle norme che regolano la medesima fattispecie (proprietà privata o responsabilità civile).

La norma giuridica e le altre norme sociali

Le norme giuridiche (regole di condotta) sono prescrizioni generali ed astratte destinate a disciplinare i comportamenti umani anche sotto minaccia di una sanzione, sono anche norme sociali (in senso lato) in quanto prodotte da una società. Le norme morali sono originate dalla coscienza umana, ma non hanno validità giuridica, molte norme giuridiche contengono però precetti di ordine morale (non uccidere). Vi sono anche le norme religiose e le norme del galateo.

La struttura della norma giuridica

Le norme contengono precetti che impongono o vietano certi comportamenti a cui si affiancano le sanzioni (le norme programmatiche, definitorie e classificatorie non hanno sanzioni). Le norme sono generali (assicura uniformità di trattamento) perché hanno come destinatari tutti gli individui che si trovano nella situazione descritta dalla norma e sono astratte (assicura la stabilità della norma nel tempo) perché disciplinano solo ipotesi astratte e non singoli casi concreti.

La dottrina utilizza l'espressione fattispecie astratta per indicare l'ipotesi astrattamente prevista dalla norma, la fattispecie concreta è il singolo caso concreto portato davanti al giudice. La fattispecie è la descrizione delle caratteristiche di un fatto o comportamento umano compiuto da una norma giuridica. Vi sono norme speciali che sono rivolte ad un determinato gruppo di individui (trattamenti di favore per fasce deboli, codici militari). Vi sono norme eccezionali che hanno una durata limitata nel tempo per far fronte ad una situazione di emergenza (calamità naturale, mafia). Vi sono infine le leggi provvedimento che sono leggi solo formalmente perché rivolte a singoli soggetti. La norma giuridica è positiva in quanto posta dallo stato, è coercitiva perché obbligatoria, è relativa perché è mutevole nello spazio e nel tempo ed è intersubiettiva perché disciplina le relazioni umane.

Le sanzioni

Le norme impongono cosa si e cosa non sia consentito fare, il dovere caratterizza le norme. Le norme giuridiche si distinguono in prescrittive, se impongono determinati comportamenti negati/positivi e sanzionatorie, se fissano sanzioni per l'inosservanza dei precetti. Le sanzioni possono dividersi in:

• Sanzioni penali, in caso di commissione di reati (delitti e contravvenzioni), cioè comportamenti ritenuti pericolosi per la società. Le pene possono essere detentive o pecuniarie. I delitti vengono puniti con l'ergastolo, la reclusione e la multa, mentre le contravvenzioni con l'arresto e l'ammenda. Vi sono anche sanzioni accessorie che si affiancano a quelle sopra (interdizione dai pubblici uffici, interdizione legale).
• Sanzioni civili, tipiche del diritto privato, consistono nel risarcimento del danno derivante da un atto illecito. Il danno si ripara con il versamento di una somma di denaro o la riduzione in pristino.
• Sanzioni amministrative, poste a tutela della Pubblica Amministrazione, si distinguono in ripristinatorie (ordine di demolizione) e afflittive (rivolte direttamente contro l'autore dell'illecito). Le sanzioni afflittive si dividono in pecuniarie (no biglietto bus) ed interdittive (ritiro patente). Le sanzioni disciplinari sono relative solo ai soggetti legati alla PA.

Il legislatore invece di imporre una sanzione può disporre l'invalidità dell'atto compiuto in violazione delle norme, è diffusa sia nel diritto privato che in quello pubblico. Un altro modo per far rispettare le norme è quello del diritto premiale con cui si incentiva l'osservanza prevedendo incentivi/benefici/premi (incentivi alle imprese che aumentano l'occupazione).

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Le norme di diritto pubblico (inderogabili) tutelano in via diretta l'interesse pubblico e in via mediata quello privato, mentre le norme di diritto privato (derogabili) tutelano in via diretta l'interesse di singoli individui e in via mediata quello pubblico. Il diritto pubblico si divide in diritto costituzionale (principi fondamentali e organizzazione dello stato), amministrativo (organizzazione della PA), penale (configura i reati e le pene previste) e processuale (civile, penale, amministrativo, detta le norme procedurali). Anche il diritto privato si distingue in civile (contratti, proprietà privata), commerciale (attività imprenditoriale) e del lavoro (diritto sindacale).

Il diritto amministrativo e il cosiddetto diritto amministrativo comunitario

Il diritto amministrativo è l'insieme delle norme che regolano l'organizzazione e l'azione della PA, ha però senso parlare di diritto amministrativo solo quando la PA si cura degli interessi collettivi. È dunque diritto amministrativo l'organizzazione della PA (requisito soggettivo) e il suo agire in veste autoritaria (requisito oggettivo). Non rientrano nel diritto amministrativo gli atti organizzativi del Parlamento, Governo, Capo dello Stato né gli atti del potere esecutivo. Sono escluse dal diritto amministrativo anche le attività di diritto privato della PA. Il diritto amministrativo attualmente subisce l'influenza del diritto comunitario (regolamenti, direttive).

Capitolo 2 - Le fonti dell'ordinamento amministrativo

La fonte è il mezzo con cui si crea la norma, negli ordinamenti moderni vi è una pluralità di fonti normative prodotte da atti giuridici e autorità pubbliche differenti. Le fonti si possono distinguere in fonti-atto e fonti-fatto. Per fonte-atto si intende qualsiasi atto/documento che produce norme giuridiche (Costituzione, leggi ordinarie, decreti-legge). Le fonti-fatto sono costituite da consuetudini. Queste sono fonti di produzione normativa, le fonti di cognizione sono documenti da cui è possibile venire a conoscenza delle norme (Gazzetta Ufficiale). Ogni fonte deve rispondere a requisiti di esistenza (proveniente da un'autorità con potere), validità (emanata secondo le norme) ed efficacia (in grado di produrre effetti).

I rapporti tra le fonti del diritto. I principi di gerarchia, competenza, successione delle leggi nel tempo e di specialità

Per evitare conflitti tra norme (antinomie) le fonti sono organizzate secondo alcuni principi.

• Il principio di gerarchia secondo un ordine verticale in cui prevalgono le fonti prodotte da autorità superiori. Vi sono tre livelli: costituzionale (Costituzione/leggi costituzionali), primario-legislativo (leggi del Parlamento/governo/statuti e leggi regioni) e secondario-regolamentare (regolamenti del governo/ministeri). La distinzione risale al principio di separazione dei poteri e allo Stato di diritto.
• Il principio di competenza segue un criterio di tipo orizzontale, la disciplina di determinate materie viene distribuita tra poteri di pari livello secondo specifici ambiti in modo tale da evitare che più autorità di pari livello intervengano sulla stessa materia immettendo fonti potenzialmente contrastanti. Se una fonte invade la competenza di un'altra autorità essa diviene invalida.
• Il principio della successione delle leggi nel tempo, in sostanza la fonte più recente abroga quella precedente sostituendosi ad essa, la fonte più recente non è però retroattiva.
• Il principio di specialità, in caso di conflitto tra norme una di portata generale e una di carattere speciale, avrà prevalenza quella di carattere speciale.

La Costituzione e le leggi costituzionali

La Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica promulgata il 27 dicembre 1947 ed entrata in vigore il 1 gennaio 1948, contiene le norme e i principi fondamentali sull'organizzazione dello Stato e dei pubblici poteri ed individua i diritti e doveri fondamentali dei cittadini. La Costituzione presenta diverse caratteristiche: rigidità, può essere modificata solo da leggi di revisione costituzionale con iter complesso (2 delibere x Camera) e ampie maggioranze, la rigidità è garantita dalla Corte Costituzionale. Votata/deliberata, in quanto approvata da un'Assemblea eletta dal popolo italiano. Lunga perché introduce anche una serie di diritti sociali. Altre leggi hanno la funzione di integrare la Costituzione, ad esempio le leggi per approvare la fusione di Regioni o la nascita di nuove.

Le leggi ordinarie del Parlamento

La legge ordinaria è un atto delle Camere approvato con un iter (iniziativa, fase deliberativa ed integrativa). Le leggi in senso ampio sono sinonimi di norma giuridica (es. tutti i cittadini sono tenuti ad osservare la Costituzione e le sue leggi) mentre le leggi formali si distinguono in costituzionali, ordinarie, regionali e provinciali. Il Parlamento può disciplinare ogni materia di competenza dello Stato nei limiti del principio di gerarchia.

Gli atti con forza di legge del Governo: i decreti legislativi

Il potere legislativo spetta al Parlamento, ma in via eccezionale può essere esercitato dal Governo ed è il caso del decreto legislativo che è un atto del Governo esercito tramite delega delle Camere per un tempo limitato. Vi si ricorre per intervenire in settori tecnici e complessi, ad esempio per approvare codici (codice della strada, codice civile) e testi unici (raccolta organica di testi normativi di una determinata materia). L'iter di formazione del decreto legislativo si articola in due fasi: la prima davanti al Parlamento (approvazione della legge-delega, che indica la materia, le tempistiche e i criteri che il Governo deve seguire) e la seconda davanti al Governo (approvazione del decreto legislativo), in cui si incarica il ministro competente di predisporre un progetto, redatto il testo definitivo passa all'approvazione del Governo e poi del Presidente della Repubblica.

Gli atti con forza di legge del Governo: i decreti-legge

È un provvedimento provvisorio adottato dal Governo (in questo caso il Governo ha pieni poteri legislativi) in casi di necessità e urgenza (calamità naturali, economia). È provvisorio perché se entro 60 giorni non viene convertito, dal Parlamento, esso perde retroattivamente la sua efficacia. L'iter è opposto a quello del decreto legislativo, prima davanti al Governo (deliberato dal Consiglio dei Ministri e poi dal Presidente) e poi davanti alle Camere per la conversione in legge. Molti governi hanno abusato dei Dl perché vi vedono una facile scorciatoia per ottenere l'approvazione di provvedimenti legislativi che forse non avrebbero superato l'iter parlamentare e il Parlamento ha più volte reagito rifiutando la conversione.

Altre fonti primarie: gli statuti regionali

Anche le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano hanno potere legislativo. Gli statuti e le leggi regionali hanno valore ed efficacia pari alle leggi dello Stato. Lo statuto è un atto normativo attraverso il quale si manifesta il potere di autoorganizzazione, che ha per oggetto l'organizzazione dell'ente e le sue attività. Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio regionale, il Governo però può promuovere la questione di legittimità costituzionale. Gli statuti delle regioni speciali hanno un'autonomia più ampia e sono adottati con leggi costituzionali. L'autonomia è concessa a tutela del proprio patrimonio culturale. (Gli etero statuti sono statuti soggetti ad approvazione di un ente superiore).

Altre fonti primarie: le leggi regionali

Le leggi regionali disciplinano materie non espressamente riservate allo stato (materie che richiedono una disciplina uniforme in tutto il territorio nazionale), politica estera, immigrazione, difesa, sicurezza ecc. Le materie di competenza concorrente delle regioni sono: commercio, lavoro, istruzione, ricerca, salute, protezione civile, governo del territorio ecc. Le materie di esclusiva competenza delle regioni sono: agricoltura, servizi sociali, polizia amministrativa, formazione professionale ecc. Le Regioni hanno acquisito negli ultimi tempi sempre più autonomia grazie alla riforma del Titolo V della Costituzione. Le leggi regionali sono deliberate dal Consiglio e promulgate dal Presidente della Regione senza ulteriori controlli da parte del Governo centrale.

Il referendum abrogativo come fonte del diritto

Referendum abrogativo = chiamata a raccolta degli elettori affinché si pronuncino con un sì o un no sull'abrogazione di una legge. È il più rilevante istituto di democrazia diretta, la Costituzione prevede solo il referendum abrogativo totale o parziale, i referendum confermativi e consultivi non sono riconosciuti nel nostro ordinamento. Non sono ammessi referendum per leggi di bilancio, amnistia e ratifica di trattati internazionali.

Le fonti secondarie. I regolamenti statali

Il regolamento è un atto normativo emanato da organi pubblici/privati per disciplinare determinate materie o il proprio funzionamento interno. Le fonti secondarie ricomprendono tutti i provvedimenti normativi emanati dall'Amministrazione statale o dalla PA, cioè statuti, regolamenti e ordinanze. I regolamenti contengono norme generali ed astratte innovative dell'ordinamento. Il termine regolamento non è di univoco significato (i regolamenti comunitari sono sovraordinati alle leggi).

Il potere regolamentare è attribuito al Governo che ha il compito di redigere le norme di dettaglio, dunque i regolamenti sono più particolareggiati delle leggi, sono atti di alta amministrazione. Vi sono i regolamenti del Governo (proposto da un ministro, deliberato dal Consiglio dei ministri, emanato dal Presidente della Repubblica e controfirmato dal Presidente del Consiglio), della Presidenza del Consiglio, ministeriali. I regolamenti statali si possono classificare secondo il loro contenuto:

• Regolamenti esecutivi a attuativi-integrativi, sono i più importanti, gli esecutivi vengono utilizzati per specificare le modalità di applicazione di una legge, gli attuativi-integrativi integrano una disciplina di dettaglio una legge che si limita a contenere solo norme di principio.
• Regolamenti autonomi o indipendenti, colmano le lacune in campi non interamente disciplinati da una legge, attualmente questa categoria ha scarso peso rispetto al passato dove se ne faceva un uso maggiore, la nuova Costituzione ha suscitato molti dubbi di costituzionalità riguardo questa tipologia di regolamenti.
• Regolamenti di organizzazione, fissano le regole di funzionamento delle PA garantendo il buon andamento e l'imparzialità dei pubblici uffici.
• Regolamenti delegati, con cui il legislatore autorizza il Governo a normare svariati settori di pubblico interesse, anche in deroga alla legge, questi regolamenti possono integrare o modificare le leggi.
• Regolamenti di delegificazione, il Governo con delega emana regolamenti a disciplina di materie già regolate a norma di legge, una volta entrato in vigore questo regolamento queste leggi vengono abrogate, la materia dunque verrà disciplinata esclusivamente dal regolamento.
• Regolamenti di riordino, utilizzate dal Governo con lo scopo di riordinare le disposizioni regolamentari vigenti.

Le fonti secondarie. La riserva di legge

Si tratta in sostanza di materie in cui il potere dei regolamenti è fortemente limitato e riservato al Parlamento, una determinata materia potrà essere disciplinata solo da fonti primarie e non da quelle secondarie. La recente delegificazione ha restituito alla PA un ampio margine di intervento con un forte uso delle fonti regolamentari. Le riserve di legge possono essere:

• Assolute, riserve che impongono al solo legislatore la disciplina dell'intera materia, vieta così al Governo di emanare regolamenti (ad esclusione di quelli esecutivi). Queste riserve non ammettono delegificazione.
• Relative, consentono l'integrazione della materia tramite i regolamenti, il Parlamento detta le norme di principio e il governo le specifica.