Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Arcari, libro consigliato Compendio di diritto amministrativo, Caringhella

Che cos'è una amministrazione pubblica

Il diritto amministrativo è una branca dell'ordinamento giuridico che studia l'azione e l'organizzazione delle PP.AA., che sono soggette a uno statuto speciale, i loro poteri e i limiti, rispetto alle regole che governano le azioni dei soggetti di diritto comune. La mancanza di una norma che definisce il concetto di ente pubblico ha fatto sì che la dottrina e la giurisprudenza cercassero di colmare tale lacuna, ma tale attività è stata difficile per tre situazioni o fenomeni sorti di recente:

• La presenza di soggetti sostanzialmente pubblici ma con forma societaria, un terzo elemento tra soggetti pubblici e privati.
• La sempre maggiore importanza del concetto comunitario di P.A. basato su un controllo pubblico di tipo sostanziale piuttosto che formale e per lo status che si ritiene di dare a un ente pubblico. Esso, infatti, non è visto come permanente, ma elastico e mutevole per ogni campo d’azione da applicare in base alla materia trattata (ratione materiae).
• L’aumento delle c.d. autorità indipendenti, soggetti pubblici altamente neutrali e che sfuggono al controllo politico.

Un primo elemento che differenzia un ente pubblico da uno privato è che in tutte le sue azioni dispone sempre di un potere pubblicistico, che si concretizza almeno nel potere di autorganizzarsi con cui definisce, attraverso statuti e regolamenti, la propria organizzazione interna. Altri elementi di differenziazione sono la capacità di porre in essere norme generali e astratte (autonomia normativa), la possibilità di fissare i propri obiettivi (autonomia d'indirizzo), la possibilità di decidere le proprie spese e di disporre di entrate autonome (autonomia finanziaria) o tributi (autonomia tributaria), possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini (autarchia) e la possibilità di risolvere conflitti di interessi (autotutela).

La qualifica di ente pubblico discende dall'assoggettamento alle regole sul procedimento amministrativo (L. 241/90) che disciplinano l'attività degli enti pubblici. Le limitazioni cui un ente pubblico è soggetto riguardano i controlli che esso subisce (finalizzati a valutare la legittimità dell'attività svolta e la sua rispondenza all'interesse pubblico), l'assenza di libertà negoziale (per ottenere la maggior trasparenza possibile, l'azione di un ente non è mai libera nei fini anche quando opera secondo procedure privatistiche) e il regime dei beni pubblici (demaniali o patrimoniali disponibili, è tutto proteso alla cura dell'interesse pubblico).

Gli enti pubblici godono anche di privilegi quali il poter adottare unilateralmente atti che influiscono negativamente sulla sfera giuridica altrui, i poteri di supremazia nei rapporti con i terzi (riconducibili all'autarchia e all'autotutela), il sottrarsi alle ordinarie regole del fallimento, l'impossibilità di agire forzatamente o espropriare beni pubblici. Ultimo, ma non meno importante, la ripartizione giurisdizionale, un ente pubblico è soggetto al contenzioso sui suoi provvedimenti alla giurisdizione del g.a., principalmente per la tutela degli interessi legittimi ma nei casi previsti dalla legge anche per i diritti soggettivi.

Criteri di riconoscimento di un ente pubblico

I principali criteri di riconoscimento di un ente pubblico sono: dev'essere riconosciuto dalla legge (la Costituzione stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo norme di legge) e la sua nascita deve poggiare su regole giuridiche definite dal legislatore (questo vale soprattutto per la trasformazione di un ente da privato a pubblico). Tuttavia, esistono altri elementi per riconoscere un ente come pubblico: il sistema di controlli pubblico, l'ingerenza dello Stato nella nomina o revoca dei dirigenti, la partecipazione statale alle spese di gestione, il potere direzionale dello Stato nella determinazione degli obiettivi, il finanziamento pubblico istituzionale e l'iniziativa pubblica nella costituzione dell'ente.

La privatizzazione di alcuni enti pubblici è stata regolata da alcune leggi dello Stato (359/92 e 474/94), procedendo in due fasi: una formale, riguardante un mero riconoscimento dell'avvenuta privatizzazione dove lo Stato è rimasto formalmente titolare del pacchetto azionario, ed una sostanziale e non ancora avvenuta, nella quale le azioni sarebbero dovute essere progressivamente cedute a privati con la perdita del controllo sostanziale sul nuovo soggetto privato da parte dello Stato. Laddove la seconda fase è avvenuta, il socio pubblico ha avuto una sub specie di poteri speciali, anche se in minoranza e con un potere di veto sulle decisioni significative e strategiche. Ci si è chiesto se singole società possono essere considerate ente pubblico anche alla luce dei criteri di riconoscimento suddetti. Malgrado tali criteri si devono ricordare le conseguenze disciplinatorie che regolano un ente pubblico: un ente pubblico societario non può dettare regolamenti amministrativi di organizzazione, ciò avviene soltanto attraverso atti di diritto privato, non tutta la L 241/90 è applicabile e lo è soltanto quando opera secondo poteri pubblici (ad esempio gli espropri delle FS s.p.a.). Per queste società resta invariato il potere di controllo della CdC visto l'uso di denaro pubblico e l'accesso agli atti come previsto dalla L. 241/90.

Altra importante domanda sorta è quella su chi debba dirimere i contenziosi di tali società, il g.a. o il g.o.? Il g.a. sarà responsabile di dirimere le controversie concernenti i provvedimenti adottati dalle società a cui la legge ha conferito poteri pubblicistici, soprattutto per le procedure che precedono la stipula dei contratti e quelle relative all'accesso.

Diritto comunitario e amministrazione pubblica

Il diritto comunitario ha aumentato la visione “a geometria variabile” di un ente pubblico, che, nei settori toccati da interventi comunitari, può essere considerato pubblico solo settorialmente, per determinati ambiti disciplinatori, mentre nella sua azione, non interessata da questa nozione, è da considerarsi come un soggetto privatistico. Il diritto comunitario utilizza il principio “dell’effetto utile” secondo il quale la migliore soluzione del caso deve essere quella corrispondente al fine che la norma comunitaria vuole perseguire. All’interno del diritto comunitario la nozione di P.A. ha diverse forme e differisce per la regolamentazione dei rapporti di lavoro, della responsabilità e degli appalti pubblici.

Per ciò che concerne i rapporti di lavoro nell’ambito della P.A., l’UE ha dato una lettura restrittiva della norma stabilendo che solo lavoratori di quello specifico paese possono accedervi, limitando la libertà di movimento dei lavoratori prevista dal TUE. Più recentemente anche la legislazione nazionale si è aperta a una nozione di ente pubblico riconosciuto come tale solo quando persegue scopi peculiari. Ciò è successo con il Codice dei contratti pubblici che obbliga una serie di soggetti, pubblici e privati, al rispetto delle regole di evidenza pubblica, in tal modo qualificandoli come P.A. solo per assoggettarli alla disciplina riguardante gli appalti e alla giurisdizione del g.a.

Un esempio della nozione sostanziale e settoriale di P.A. del diritto comunitario è quello di organismo di diritto pubblico che è qualsiasi organismo istituito per soddisfare esigenze d’interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo statale, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o vigilanza sia costituito da almeno la metà dei membri designati dallo Stato.

Quando si parla di personalità giuridica ci si deve riferire alla soggettività giuridica, cioè la presenza di un soggetto come centro di imputazione di situazioni giuridiche. Non solo quindi le persone giuridiche del nostro codice ma anche gli enti di fatto che sono soggetti di diritto e che, con altri requisiti di legge, possono avere il rango di organismi di diritto pubblico. La nozione comunitaria di personalità giuridica è riferibile sia a una personalità giuridica di diritto pubblico che a una di diritto privato. Il c.d. requisito teleologico è l'elemento che presenta le maggiori difficoltà per l’interprete e si riferisce al fatto che l’organismo è istituito per soddisfare specifiche esigenze d’interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. Tuttavia all’avverbio “specifiche” è stata data una concezione estensiva, i “bisogni d’interesse generale” sono una nozione autonoma del diritto comunitario, e per “carattere non industriale o commerciale” s’intendono una species di bisogni di carattere generale.

Classificazione degli enti pubblici

La classificazione degli enti pubblici vede: corporazioni e istituzioni, enti territoriali e non territoriali, nazionali e locali, necessari, di appartenenza necessaria o facoltativa, autonomi, ausiliari e strumentali, autarchici ed economici pubblici. L’esercizio privato di pubblica funzione può esservi ai sensi della L 241/90 che dice che l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto di tali principi. Tale fenomeno si manifesta in determinati casi quali la titolarità di un particolare ufficio (il commissario liquidatore), l’attività professionale (il notaio), la legge, un atto di concessione (di riscossione delle imposte), il pareggiamento di attività svolte dalla P.A. (le scuole private) in un atto volontario di assunzione (azioni collettive contro l’inerzia delle istituzioni).

Nozioni e principi dell'azione amministrativa

Lo Stato è deputato al perseguimento di determinati fini comuni a tutta la collettività che di esso fa parte, cioè fini d’interesse generale. Nell’assetto costituzionale la realizzazione dei fini passa attraverso tre fasi fondamentali: la scelta dei fini da perseguire (funzione politico-legislativa), l’attuazione dei fini attraverso l’azione (funzione amministrativa) e la tutela, cioè l’effettiva osservanza dell’interesse con la risoluzione dei conflitti sorti (funzione giurisdizionale). La teoria della separazione dei poteri di Montesquieu rileva l’esigenza che ognuna di dette funzioni abbia un potere autonomo dagli altri che funga da limite, evitando la possibilità di una degenerazione tirannica di un potere sugli altri. Conseguentemente, il potere legislativo è chiamato a creare la norma giuridica, il potere esecutivo a svolgere l’attività concreta di governo per il conseguimento dell’interesse pubblico nel rispetto ed entro i limiti della norma, il potere giurisdizionale a interpretare e attuare le norme applicandole ove sorgano contestazioni in merito al loro significato o applicazione. Vi è anche una quarta funzione, quella politica, alla quale partecipano tutti gli organi costituzionali, gli organismi locali e i vari gruppi e formazioni sociali esistenti all’interno della comunità statale (partiti, sindacati, associazioni professionali).

Nozione

Il diritto amministrativo s’interessa dell’azione amministrativa, contenuta nel limite positivo dell’attribuzione normativa di potere, mediante la quale i soggetti preposti provvedono alla cura degli interessi pubblici a loro affidati. L’individuazione del fine da perseguire e la sua qualificazione come pubblico avviene in sede di indirizzo politico dagli organi di funzione politica o di governo, mentre in sede giurisdizionale si accerta che la volontà legislativa sia rispettata.

Esiste un confine tra l’attività amministrativa sindacabile e quella politica non sindacabile ed è l’esistenza di un vincolo cogente sulla P.A. nel perseguire l’interesse pubblico. L’attività amministrativa non è mai libera nei fini poiché è gravata dalla necessità di perseguire il fine pubblico stabilito dalla legge. L’attività politica, invece, è libera da vincoli funzionali visto che con l’atto politico si stabilisce il fine da perseguire.

Definite le differenze tra atto amministrativo e atto politico vi è un’attività “ibrida”, l’alta amministrazione che è quella con cui si pongono in essere le scelte amministrative di fondo della P.A. e che hanno una discrezionalità di massima estensione (gli atti di nomina delle supreme cariche non politiche come il Primo Presidente della Cassazione). Questi atti si pongono nel mezzo tra gli atti politici (tendenti a definire i fini da perseguire) e i provvedimenti amministrativi (diretti ad attuare le opzioni stabilite a livello governativo).

Classificazione dell'attività amministrativa

L’attività amministrativa può essere classificata in molti modi, la più comune è quella che la divide in attiva (che comprende tutte le attività con cui la P.A. realizza i propri fini), consultiva (tutta l’attività che fornisce pareri, consigli, direttive, orientamenti e chiarimenti alle autorità che devono provvedere ad un determinato oggetto) e di controllo (quelle dirette a sindacare secondo diritto – controllo di legittimità – o secondo le regole della buona amministrazione – controllo di merito – l’operato degli agenti a cui sono demandati i compiti di amministrazione attiva). Altri tipi di classificazione riguardano l’attività sostanziale o organizzativa, quella giuridica o materiale.

I principi dell'attività amministrativa

I principi dell’attività amministrativa sono da ritrovarsi nell’art 97 della Costituzione e sono quelli di buon andamento e imparzialità. Vi è poi il principio di legalità che è considerato un principio generale del nostro ordinamento giuridico e che riguarda i rapporti tra legge e attività amministrativa. Esso è richiamato dalla L 241/90 che dice che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge secondo le modalità fissate dalla legge stessa ed in base ai principi dell’ordinamento comunitario. Questo importante principio può avere tre accezioni: uno debole (è conforme alla legge ogni atto che non le sia contrario), uno debole (è conforme alla legge ogni atto fondato sulla legge - o legalità formale) e uno forte (è conforme alla legge ogni atto la cui forma e contenuto siano determinati dalla legge – o legalità sostanziale). In forza a tale principio la P.A. al di fuori dei casi stabiliti dalla legge non ha alcun potere, privilegio o favore e le conseguenze sono la tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi (non sono ammessi provvedimenti atipici o innominati), l’eccezionalità dell’esecutorietà degli atti (l’invio in esecuzione coattiva in sede di autotutela della P.A.) e l’eccezionalità degli atti destinati a formare certezza legale privilegiata.

Secondo il principio d’imparzialità l’amministrazione ha il dovere, pur perseguendo l’interesse pubblico, di non discriminare i soggetti privati coinvolti, garantendo trattamenti simili in situazioni analoghe e trattamenti diversi in situazioni diverse. Per tale principio l’amministrazione non ha l’obbligo a porre sullo stesso piano l’interesse pubblico e gli altri interessi coinvolti, ma impone all’amministrazione il dovere di ponderazione tra interessi contrapposti evitando sacrifici non necessari al raggiungimento di obiettivi prefissati. Da qui si denota la differenza tra il principio d’imparzialità e quello di neutralità, proprio delle amministrazioni indipendenti. Queste, infatti, avranno sempre una posizione terza e agiranno con equidistanza rispetto agli interessi pubblici e privati coinvolti.

Il principio di buon andamento dell’azione amministrativa impone l’obbligo di agire sempre nel modo più adeguato e conveniente per il fine pubblico da perseguire. Esso non deve essere riferito solo all’organizzazione dei pubblici uffici ma a tutta la P.A. Nella L 241/90 tale principio risulta il frutto della compenetrazione di diversi criteri, tutti sovrapponibili tra loro quali: efficienza, efficacia, economicità, celerità, miglior contemperamento degli interessi e minor danno per i destinatari dell’azione amministrativa.

Un altro principio, già accennato e introdotto da quelli di buon andamento, legalità e imparzialità, è la trasparenza, principio assunto dalla P.A. come regola di condotta. La pubblicità è il criterio che incarna l’esigenza di controllo democratico dei cittadini sulla P.A. che è costretta a pubblicare e rendere accessibili notizie, documenti, atti e procedure. Le applicazioni dei canoni di pubblicità e trasparenza sono numerose, e si riassumono in obbligo di motivazione, l’accesso ai documenti amministrativi, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione del privato al procedimento stesso.

Le fonti

La gerarchia delle fonti annovera la Costituzione, gli atti aventi forza di legge, le fonti secondarie e gli usi normativi. La ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni non è più basata su un piano gerarchico ma sul criterio della competenza come modificato.