Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Arcari, libro consigliato Compendio di diritto amministrativo, Caringhella

PARTE PRIMA

CHE COS’E’ UNA AMMINISTRAZIONE PUBBLICA

Il diritto amministrativo è una branca dell’ordinamento giuridico che

studia l’azione e l’organizzazione delle PP.AA., che sono soggette a uno

statuto speciale, i loro poteri e i limiti, rispetto alle regole che

governano le azioni dei soggetti di diritto comune. La mancanza di una

norma che definisce il concetto di ente pubblico ha fatto si che la

dottrina e la giurisprudenza cercassero di colmare tale lacuna, ma tale

attività è stata difficile per tre situazioni o fenomeni sorti di recente:

La presenza di soggetti sostanzialmente pubblici ma con forma

• societaria, un terzo elemento tra soggetti pubblici e privati.

La sempre maggior importanza del concetto comunitario di P.A.

• basato su un controllo pubblico di tipo sostanziale piuttosto che

formale e per lo status che si ritiene di dare a un ente pubblico.

Esso, infatti, non è visto come permanente, ma elastico e mutevole

per ogni campo d’azione da applicare in base alla materia trattata

(ratione materiae).

L’aumento delle c.d. autorità indipendenti, soggetti pubblici

• altamente neutrali e che sfuggono al controllo politico.

Un primo elemento che differenzia un ente pubblico da uno

privato è che in tutte le sue azioni dispone sempre di un potere

pubblicistico, che si concretizza almeno nel potere di

autorganizzarsi con cui definisce, attraverso statuti e

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regolamenti, la propria organizzazione interna. Altri elementi

di differenziazione sono la capacità di porre in essere norme

generali e astratte (autonomia normativa), la possibilità di

fissare i propri obiettivi (autonomia d’indirizzo), la possibilità

di decidere le proprie spese e di disporre di entrate autonome

(autonomia finanziaria) o tributi (autonomia tributaria),

possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini

(autarchia) la possibilità di risolvere conflitti di interessi

(autotutela).

La qualifica di ente pubblico discende dall’assoggettamento alle regole

sul procedimento amministrativo (L. 241/90) che disciplinano l’attività

degli enti pubblici.

Le limitazioni cui un ente pubblico è soggetto riguardano i controlli

che esso subisce (finalizzati a valutare la legittimità dell’attività svolta

e la sua rispondenza all’interesse pubblico), l’assenza di libertà

negoziale (per ottenere la maggior trasparenza possibile, l’azione di un

ente non è mai libera nei fini anche quando opera secondo procedure

privatistiche) e il regime dei beni pubblici (demaniali o patrimoniali

disponibili, è tutto proteso alla cura dell’interesse pubblico).

Gli enti pubblici godono anche di privilegi quali il poter adottare

unilateralmente atti che influiscono negativamente sulla sfera giuridica

altrui, i poteri di supremazia nei rapporti con i terzi (riconducibili

all’autarchia e all’autotutela), il sottrarsi alle ordinarie regole del

fallimento, l’impossibilità di agire forzatamente o espropriare beni

pubblici. Ultimo, ma non meno importante, la ripartizione

giurisdizionale, un ente pubblico è soggetto al contenzioso sui suoi

provvedimenti alla giurisdizione del g.a., principalmente per la tutela

degli interessi legittimi ma nei casi previsti dalla legge anche per i

diritti soggettivi.

I principali criteri di riconoscimento di un ente pubblico sono:

dev’essere riconosciuto dalla legge (la Cost stabilisce che i pubblici

uffici sono organizzati secondo norme di legge) e la sua nascita deve

poggiare su regole giuridiche definite dal legislatore (questo vale

soprattutto per la trasformazione di un ente da privato a pubblico).

Tuttavia esistono altri elementi per riconoscere un ente come pubblico:

il sistema di controlli pubblico, l’ingerenza dello Stato nella nomina o

revoca dei dirigenti, la partecipazione statale alle spese di gestione, il

potere direzionale dello Stato nella determinazione degli obiettivi, il

finanziamento pubblico istituzionale e l’iniziativa pubblica nella

costituzione dell’ente.

La privatizzazione di alcuni enti pubblici è stata regolata da alcune

leggi dello Stato (359/92 e 474/94), procedendo in due fasi, una

formale, riguardante un mero riconoscimento dell’avvenuta

privatizzazione dove lo Stato è rimasto formalmente titolare del

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pacchetto azionario, ed una sostanziale e non ancora avvenuta, nella

quale le azioni sarebbero dovute essere progressivamente cedute a

privati con la perdita del controllo sostanziale sul nuovo soggetto

privato da parte dello Stato. Laddove la seconda fase è avvenuta il

socio pubblico ha avuto una sub specie di poteri speciali, anche se in

minoranza e con un potere di veto sulle decisioni significative e

strategiche. Ci si è chiesto se singole società possono essere

considerate ente pubblico anche alla luce dei criteri di riconoscimento

suddetti. Malgrado tali criteri si devono ricordare le conseguenza

disciplinatorie che regolano un ente pubblico: un ente pubblico

societario non può dettare regolamenti amministrativi di

organizzazione, ciò avviene soltanto attraverso atti di diritto privato,

non tutta la L 241/90 è applicabile e lo è soltanto quando opera

secondo poteri pubblici (ad esempio gli espropri delle FS s.p.a. ). Per

queste società resta invariato il potere di controllo della CdC visto l’uso

di denaro pubblico e l’accesso agli atti come previsto della L. 241/90.

Altra importante domanda sorta è quella su chi debba dirimere i

contenziosi di tali società, il g.a. o il g.o.? Il g.a sarà responsabile di

dirimere le controversie concernenti i provvedimenti adottati dalle

società a cui la legge ha conferito poteri pubblicistici, soprattutto per le

procedure che precedono la stipula dei contratti e quelle relative

all’accesso.

Il diritto comunitario ha aumentato la visione “a geometria variabile”

di un ente pubblico, che, nei settori toccati da interventi comunitari,

può essere considerato pubblico solo settorialmente, per determinati

ambiti disciplinatori, mentre nella sua azione, non interessata da

questa nozione, è da considerarsi come un soggetto privatistico. Il

diritto comunitario utilizza il principio “dell’effetto utile” secondo il

quale la migliore soluzione del caso deve essere quella corrispondente

al fine che la norma comunitaria vuole perseguire. All’interno del diritto

comunitario la nozione di P.A. ha diverse forme e differisce per la

regolamentazione dei rapporti di lavoro, della responsabilità e degli

appalti pubblici. Per ciò che concerne i rapporti di lavoro nell’ambito

della P.A., l’UE ha dato una lettura restrittiva della norma stabilendo

che solo lavoratori di quello specifico paese possono accedervi,

limitando la libertà di movimento dei lavoratori prevista dal TUE. Più

recentemente anche la legislazione nazionale si è aperta a una nozione

di ente pubblico riconosciuto come tale solo quando persegue scopi

peculiari. Ciò è successo con il Codice dei contratti pubblici che obbliga

una serie di soggetti, pubblici e privati, al rispetto delle regole di

evidenza pubblica, in tal modo qualificandoli come P.A. solo per

assoggettarli alla disciplina riguardante gli appalti e alla giurisdizione

del g.a.

Un esempio della nozione sostanziale e settoriale di P.A. del diritto

comunitario è quello di organismo di diritto pubblico che è qualsiasi

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organismo istituito per soddisfare esigenze d’interesse generale,

avente carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità

giuridica la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,

oppure la cui gestione sia soggetta al controllo statale, oppure il cui

organo di amministrazione, di direzione o vigilanza sia costituito da

almeno la metà dei membri designati dallo Stato.

Quando si parla di personalità giuridica ci si deve riferire alla

soggettività giuridica, cioè la presenza di un soggetto come centro

di imputazione di situazioni giuridiche. Non solo quindi le persone

giuridiche del nostro codice ma anche gli enti di fatto che sono soggetti

di diritto e che, con altri requisiti di legge, possono avere il rango di

organismi di diritto pubblico. La nozione comunitaria di personalità

giuridica è riferibile sia a una personalità giuridica di diritto pubblico

che a una di diritto privato. Il c.d. requisito teleologico è l’elemento

che presenta le maggiori difficoltà per l’interprete e si riferisce al fatto

che l’organismo è istituito per soddisfare specifiche esigenze

d’interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale.

Tuttavia all’avverbio “specifiche” è stata data una concezione

estensiva, i “bisogni d’interesse generale” sono una nozione autonoma

del diritto comunitario, e per “carattere non industriale o commerciale”

s’intendono una species di bisogni di carattere generale.

La classificazione degli enti pubblici vede: corporazioni e

istituzioni, enti territoriali e non territoriali, nazionali ed locali,

necessari, di appartenenza necessaria o facoltativa, autonomi, ausiliari

e strumentali, autarchici ed pubblici economici.

L’esercizio privato di pubblica funzione può esservi ai sensi della L

241/90 che dice che l’attività amministrativa persegue fini determinati

dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità,

pubblicità e trasparenza. I soggetti privati preposti all’esercizio di

attività amministrative assicurano il rispetto di tali principi. Tale

fenomeno si manifesta in determinati casi quali la titolarità di un

particolare ufficio (il commissario liquidatore), l’attività professionale (il

notaio), la legge, un atto di concessione (di riscossione delle imposte),

il pareggiamento di attività svolte dalla P.A. (le scuole private)in un atto

volontario di assunzione (azioni collettive contro l’inerzia delle

istituzioni).

NOZIONI E PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

Lo Stato è deputato al perseguimento di determinati fini comuni a tutta

la collettività che di esso fa parte, cioè fini d’interesse generale.

Nell’assetto costituzionale la realizzazione dei fini passa attraverso tre

fasi fondamentali: la scelta dei fini da perseguire (funzione

politico-legislativa), l’attuazione dei fini attraverso l’azione (funzione

amministrativa) e la tutela, cioè l’effettiva osservanza dell’interesse

con la risoluzione dei conflitti sorti (funzione giurisdizionale). La teoria

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della separazione dei poteri di Montesquieu rileva l’esigenza che

ognuna di dette funzioni abbia un potere autonomo dagli altri che

funga da limite, evitando la possibilità di una degenerazione tirannica

di un potere sugli altri. Conseguentemente, il potere legislativo è

chiamato a creare la norma giuridica, il potere esecutivo a svolgere

l’attività concreta di governo per il conseguimento dell’interesse

pubblico nel rispetto ed entro i limiti della norma, il potere

giurisdizionale a interpretare e attuare le norme applicandole ove

sorgano contestazioni in merito al loro significato o applicazione. Vi è

anche una quarta funzione, quella politica, alla quale partecipano tutti

gli organi costituzionali, gli organismi locali e i vari gruppi e formazioni

sociali esistenti all’interno della comunità statale (partiti, sindacati,

associazioni professionali).

Nozione - Il diritto amministrativo s’interessa dell’azione

amministrativa, contenuta nel limite positivo dell’attribuzione

normativa di potere, mediante la quale i soggetti preposti provvedono

alla cura degli interessi pubblici a loro affidati. L’individuazione del fine

da perseguire e la sua qualificazione come pubblico avviene in sede di

indirizzo politico dagli organi di funzione politica o di governo, mentre

in sede giurisdizionale si accerta che la volontà legislativa sia

rispettata.

Esiste un confine tra l’attività amministrativa sindacabile e quella

politica non sindacabile ed è l’esistenza di un vincolo cogente sulla P.A.

nel perseguire l’interesse pubblico. L’attività amministrativa non è mai

libera nei fini poiché è gravata dalla necessità di perseguire il fine

pubblico stabilito dalla legge. L’attività politica, invece, è libera da

vincoli funzionali visto che con l’atto politico si stabilisce il fine da

perseguire.

Definite le differenze tra atto amministrativo e atto politico vi è

un’attività “ibrida”, l’alta amministrazione che è quella con cui si

pongono in essere le scelte amministrative di fondo della P.A. e che

hanno una discrezionalità di massima estensione (gli atti di nomina

delle supreme cariche non politiche come il Primo Presidente della

Cassazione). Questi atti si pongono nel mezzo tra gli atti politici

(tendenti a definire i fini da perseguire) e i provvedimenti

amministrativi (diretti ad attuare le opzioni stabilite a livello

governativo).

L’attività amministrativa può essere classificata in molti modi, la più

comune è quella che la divide in attiva (che comprende tutte le attività

con cui la P.A. realizza i propri fini), consultiva (tutta l’attività che

fornisce pareri, consigli, direttive, orientamenti e chiarimenti alle

autorità che devono provvedere ad un determinato oggetto) e di

controllo (quelle dirette a sindacare secondo diritto – controllo di

legittimità – o secondo le regole della buona amministrazione –

controllo di merito – l’operato degli agenti a cui sono demandati i

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compiti di amministrazione attiva). Altri tipi di classificazione

riguardano l’attività sostanziale o organizzativa, quella giuridica o

materiale.

I principi dell’attività amministrativa sono da ritrovarsi nell’art 97 della

Cost e sono quelli di buon andamento e imparzialità. Vi è poi il principio

di legalità che è considerato un principio generale del nostro

ordinamento giuridico e che riguarda i rapporti tra legge e attività

amministrativa. Esso è richiamato dalla L 241/90 che dice che l’attività

amministrativa persegue i fini determinati dalla legge secondo le

modalità fissate dalla legge stessa ed in base ai principi

dell’ordinamento comunitario. Questo importante principio può avere

tre accezioni: uno debolissimo (è conforme alla legge ogni atto che non

le sia contrario), uno debole (è conforme alla legge ogni atto fondato

sulla legge - o legalità formale) e uno forte (è conforme alla legge ogni

atto la cui forma e contenuto siano determinati dalla legge – o legalità

sostanziale). In forza a tale principio la P.A. al di fuori dei casi stabiliti

dalla legge non ha alcun potere, privilegio o favore e le conseguenze

sono la tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi (non

sono ammessi provvedimenti atipici o innominati), l’eccezionalità

dell’esecutorietà degli atti (l’invio in esecuzione coattiva in sede di

autotutela della P.A.) e l’eccezionalità degli atti destinati a formare

certezza legale privilegiata.

Secondo il principio d’imparzialità l’amministrazione ha il dovere,

pur perseguendo l’interesse pubblico, di non discriminare i soggetti

privati coinvolti, garantendo trattamenti simili in situazioni analoghe e

trattamenti diversi in situazioni diverse. Per tale principio

l’amministrazione non ha l’obbligo a porre sullo stesso piano l’interesse

pubblico e gli altri interessi coinvolti, ma impone all’amministrazione il

dovere di ponderazione tra interessi contrapposti evitando sacrifici non

necessari al raggiungimento di obiettivi prefissati. Da qui si denota la

differenza tra il principio d’imparzialità e quello di neutralità, proprio

delle amministrazioni indipendenti. Queste, infatti, avranno sempre

una posizione terza e agiranno con equidistanza rispetto agli interessi

pubblici e privati coinvolti.

Il principio di buon andamento dell’azione amministrativa impone

l’obbligo di agire sempre nel modo più adeguato e conveniente per il

fine pubblico da perseguire. Esso non deve essere riferito solo

all’organizzazione dei pubblici uffici ma a tutta la P.A. Nella L 241/90

tale principio risulta il frutto della compenetrazione di diversi criteri,

tutti sovrapponibili tra loro quali: efficienza, efficacia, economicità,

celerità, miglior contemperamento degli interessi e minor danno per i

destinatari dell’azione amministrativa.

Un altro principio, già accennato e introdotto da quelli di buon

andamento, legalità e imparzialità è la trasparenza, principio assunto

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dalla P.A. come regola di condotta. La pubblicità è il criterio che incarna

l’esigenza di controllo democratico dei cittadini sulla P.A. che è

costretta a pubblicare e rendere accessibili notizie, documenti, atti e

procedure. Le applicazioni dei canoni di pubblicità e trasparenza sono

numerose, e si riassumono in obbligo di motivazione, l’accesso ai

documenti amministrativi, l’obbligo di comunicazione di avvio del

procedimento e la partecipazione del privato al procedimento stesso.

LE FONTI

La gerarchia delle fonti annovera la Costituzione, gli atti aventi forza di

legge, le fonti secondarie e gli usi normativi. La ripartizione delle

competenze legislative tra Stato e Regioni non è più basata su un piano

gerarchico ma sul criterio della competenza come modificato