Riassunto esame e appunti in linea con il corso A L Casonato diritto costituzionale 2015

Che cos'è il diritto?

Termine diritto

 Soggettivo: indica una pretesa
 Oggettivo: indica un insieme di norme giuridiche, un ordinamento giuridico

Il nostro ordinamento riconosce e garantisce le formazioni sociali (altri ordinamenti che si formano nella società). Ma solo il diritto posto in essere dallo Stato può prevedere, come sanzione alla propria violazione, l'uso della forza (coercizione fisica). Il diritto quindi, è l'insieme di regole poste dallo stato, norme giuridiche. Il diritto poste dalle altre istituzioni sono norme sociali, punite da sanzioni sociali se non le si rispetta.

 Diritto pubblico: diritto costituzionale, amministrativo, ecclesiastico
 Diritto privato: diritto civile, commerciale, del lavoro, di famiglia

Lo stato: potere politico

Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui.

 Potere economico: si avvale del possesso di certi beni, percepiti necessari in una situazione di scarsità, per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta.
 Potere ideologico: si avvale del possesso di certe forme di sapere per esercitare un'azione di influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o astenersi dal compiere certe azioni.
 Potere politico: quello che per imporre la propria volontà può ricorrere alla coercizione.

Legittimazione

Per qualificare il potere politico l'uso della forza è necessario ma non sufficiente, normalmente si obbedisce al comando di chi detiene il potere politico perché si ritiene moralmente obbligatorio, in quanto chi ha adottato il comando è moralmente autorizzato a farlo. Quindi la forza si basa su un principio di giustificazione, la legittimazione.

Max Weber e il potere legittimo

- Potere tradizionale: si basa sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni
- Potere carismatico: si basa sulla dedizione al valore di un soggetto esemplare
- Potere legale/razionale: si basa sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali ed esercitano il potere medesimo con l'osservanza dei limiti stabiliti dal diritto

Il costituzionalismo ci dice il potere politico deve sottostare a limiti giuridici. Ma finché il potere sia legittimo non basta essere sottoposto ad una regola, ma deve essere legittimato dal libero consenso popolare, espresso tramite le elezioni e attraverso altri strumenti con cui il popolo può esercitare la propria sovranità.

Lo stato

Stato è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo stato moderno nasce in Europa e si differenzia dalle altre forme di organizzazione del potere politico per:

• Concentrazione del potere politico in un determinato territorio e a capo di un'unica autorità
• Presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale

Nascita dello stato moderno

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale. La società non era composta da individui ma da comunità minori (economiche, religiose, politiche), e per questo non esisteva un diritto unico ma una molteplicità di sistemi giuridici, poiché un soggetto poteva appartenere a più comunità era sottoposto a più sistemi (confusione).

Sovranità

Lo stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Sovranità:

• Aspetto interno: supremo potere di comando in un determinato territorio
• Aspetto esterno: indipendenza dello stato rispetto a qualsiasi altro stato

Hobbes: Leviatano

“L'unico modo di erigere un potere comune che possa essere in grado di difenderli dall'aggressione e dai torti reciproci è quello di trasferire tutto il potere e tutta la forza a un solo uomo o a una sola assemblea di uomini”

Chi esercita effettivamente il potere sovrano? Tre teorie:

1. Stato come persona giuridica, cioè come e vero e proprio soggetto di diritto titolare della sovranità.
2. Sovranità della nazione (invenzione dopo la rivoluzione francese). La sovranità appartiene alla nazione.
3. JJ Rousseau: sovranità popolare. Si coincide la sovranità con la volontà generale.

Nuove tendenze della sovranità

Il costituzionalismo del 900 ha visto la generalizzata affermazione del principio della sovranità popolare.

Sovranità nella costituzione italiana: “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”

Ma tale caratteristica ha perso la sua assolutezza per 3 circostanze:

• Sovranità popolare non si esercita direttamente, ma inserite in un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale. L'esercizio del potere politico deve svolgersi sul consenso popolare
• Diffusione di costituzioni rigide, limiti giuridici difficilmente superabili
• Affermazione di organizzazioni internazionali. Si è sviluppato un processo di limitazione giuridica della sovranità esterna degli stati, con la finalità principale di garantire la pace e tutelare i diritti umani. Processo avviato con l'ONU (organizzazione delle nazioni unite), che ha come finalità principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale -> dichiarazione universale dei diritti dell'uomo.

In Europa c'è stato una limitazione della sovranità più intensa con la creazione di organizzazioni sovranazionali -> UE.

Storia della CE tappe

Inizia con la CECA, CEE ed EURATOM. Trattato di Bruxelles gli organi esecutivi (consiglio + commissione) delle tre comunità vengono fusi. Elezione diretta a suffragio universale del Parlamento europeo. Atto unico europeo, espansione delle competenze alla CE. Trattato di Maastricht -> UE, completamento delle CE integrata da due nuovi pilastri: politica estera e di sicurezza comune; cooperazione nei settori della giustizia e degli affari interni. Trattato di Lisbona, UE ha sostituito la CE. Gli stati membri hanno attribuito a tali organizzazioni poteri rilevanti, sia la competenza di produrre norme giuridiche efficaci e vincolanti.

Territorio

La sovranità è esercitata dallo stato su un determinato territorio. La precisa determinazione del territorio è condizione essenziale per garantire allo stato l'esercizio della sovranità e per assicurare agli stati l'indipendenza reciproca.

Il diritto internazionale ha elaborato un corpo di regole che servono a delimitare l'esatto ambito territoriale di ciascun stato: terraferma; acque interne comprese entro i confini; mare territoriale; piattaforma continentale; spazio atmosferico sovrastante; navi e aeromobili battenti bandiera dello stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno stato; sedi delle rappresentanze diplomatiche all'estero.

Rapporto tra sovranità e territorio non è oggi più così intenso, con il mercato unico europeo lo stato ha perso alcuni fattori di controllo.

Globalizzazione

Creazione di un mercato mondiale in cui i fattori produttivi si spostano con estrema facilità da un paese all'altro. Alla base della globalizzazione stanno:

• Progresso tecnologico nel campo dei trasporti e comunicazioni
• Smaterializzazione delle ricchezze tradizionali
• Importanza economica di altri beni, come conoscenza e informazione

Conseguenze

• Le risorse più importanti (k, info) si spostano da un luogo all'altro
• Gli stati sono influenzati da decisioni prese al di fuori del proprio territorio
• Competizione tra stati

Cittadinanza

La cittadinanza è uno status cui la costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri. La costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato dalla cittadinanza per motivi politici ma i modi in cui la cittadinanza può essere acquistata, perduta o riacquistata sono disciplinati dalla legge.

Come si acquista:

• Ius sanguinis (genitori cittadini italiani)
• Ius soli (genitori apolidi o ignoti)
• Dal coniuge, straniero o apolide, di un cittadino/a italiano/a
• Straniero che vanta un genitore o ascendente in linea retta di secondo grado che sia italiano
• Straniero 18enne adottato dal cittadino italiano e residente da almeno 5 anni dopo l'adozione
• Straniero che ha prestato servizio per lo stato dopo 5 anni
• Cittadino di un paese dell'UE dopo 4 anni di residenza
• Apolide dopo 5 anni di residenza
• Straniero dopo 10 anni di residenza

Come si perde:

• Rinuncia: acquisto cittadinanza straniera
• Automaticamente per certe condizioni: cittadino che svolge funzioni alle dipendenze di uno stato estero conserva questa posizione anche se il governo italiano lo intima a cessare

Cittadinanza UE

Il TUE ha introdotto l'istituto della cittadinanza dell'Unione: presupposto della cittadinanza dell'unione è la cittadinanza di uno stato membro. Completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce. Comprende:

• Tutela giurisdizionale davanti agli organi dell'unione
• Diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri
• Elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali nello stato membro in cui risiede e del parlamento europeo

Stato come apparato

Lo stato si differenzia da altre organizzazioni politiche per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L'organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite.

Il funzionamento dell'apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale, che è formata da soggetti che prestano la loro opera professionale a favore dello stato.

Stato come persona giuridica

La persona giuridica è la figura soggettiva cui l'ordinamento riconosce la capacità d'agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici.

Stato persona: indica l'apparato dello stato, l'organizzazione del potere pubblico, i soggetti che governano
Stato comunità: indica l'intera organizzazione sociale, società civile pluralistica dotata di propri ordinamenti, organizzazioni autonomia
Stato ordinamento: indica l'insieme dei due fenomeni

Stato come persona giuridica non corrisponde alla realtà, infatti lo stato non agisce mai unitariamente. Perciò lo stato è meglio definirlo come un'organizzazione disaggregata, come un congiunto organizzato di amministrazioni diverse.

Enti pubblici

Accanto allo stato esistono numerosi e diversi enti pubblici, come le regioni, province, comuni dotati di personalità giuridica. Enti pubblici: apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche o comunque come soggetti giuridici. Sono istituiti per il soddisfacimento degli interessi pubblici della comunità. I loro organi sono eletti direttamente dai cittadini nell'osservanza prevista in costituzione.

Potestà pubblica

Lo stato ed enti pubblici sono collocati dalle norme giuridiche in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati. Le leggi, provvedimenti amministrativi producono effetti nei confronti dei loro destinatari anche se questi non vi hanno prestato alcun consenso. Il potere di determinare unilateralmente effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell'atto si chiama potestà pubblica. Questo deve essere attribuito dalla legge e deve essere esercitato in modo conforme al modello legale -> principio di legalità.

Organismo di diritto pubblico

Il diritto comunitario non fa distinzioni tra soggetti privati ed enti pubblici. Ma tale organismo assicura che anche enti che formalmente non fanno parte della pubblica amministrazione vengono applicate le direttive in materia di appalti pubblici, se prendono soldi pubblici.

Uffici ed organi

L'unità strutturale elementare dell'organizzazione si chiama ufficio. Ogni apparato per adempiere i suoi compiti deve instaurare rapporti giuridici con altri soggetti, servendosi di una particolare categoria di uffici che prendono il nome di organi (hanno la capacità giuridica di compiere atti giuridici).

Classificazione organi:

• Organi rappresentativi: eletti direttamente dal corpo elettorale
• Organi burocratici: prestano la loro attività in modo esclusivo per lo stato
• Organi attivi: decidono per l'apparato di cui sono parte
• Organi di controllo: verificano la conformità alle norme di atti compiuti da altri organi
• Organi consultivi: danno consigli agli organi attivi
  • Parere facoltativo
  • Parere obbligatorio
  • Parere vincolante

Organi costituzionali

 Sono elementi necessari dello stato
 Sono elementi indefettibili dello stato
 La loro struttura di base è dettata dalla costituzione
 Ciascuno di essi si trova in condizione di parità giuridica

La costituzione: significati

 Costituzione indica gli elementi che caratterizzano un determinato sistema politico, come esso di fatto è organizzato e funziona. Termine usato in funzione descrittiva. Quindi, in questo senso, costituzione come un dato, alla base della struttura di ogni Paese.
 Costituzione come manifesto politico. La costituzione così intesa non è un dato ma è il documento fondamentale che segna il trionfo di un ideale, sancisce la vittoria di una visione tutta politica dell'organizzazione sociale e della sua forma istituzionale.
 Costituzione è anche un testo normativo, una fonte del diritto (la più importante) da cui derivano diritti e doveri, obblighi e divieti giuridici, attribuzione di poteri e regole per il loro esercizio.

Caso: prof di ginnastica e libertà di coscienza

Un insegnante di ginnastica venne licenziato dalla scuola cattolica perché si è sposato con il rito civile. Impugna il licenziamento e la questione va fino in Cassazione che dà ragione all'insegnante. La cassazione ha usato come parametro la costituzione.

Potere costituente e poteri costituiti

Se tutti i sistemi politici hanno una costituzione in senso descrittivo, non tutti hanno anche un testo normativo chiamato costituzione. La costituzione come documento scritto è frutto di un movimento filosofico e politico, il costituzionalismo, che fece della costituzione scritta un obiettivo irrinunciabile, sinonimo di libertà. La costituzione come manifesto politico e testo normativo nascono insieme.

Costituzioni non scritte

Come ad esempio quella del Regno Unito, perché grazie alla continuità della storia politica si è compiuta una stratificazione di regole e consuetudini che ha stabilizzato l'assetto costituzionale del potere, senza che fosse mai sentita la necessità di emanare un atto. La costituzione come documento scritto è frutto di un consapevole atto di volontà. Con la costituzione si esaurisce il potere costituente ed inizia il potere costituito. Il potere costituente è definito come un potere libero, perché non regolato da leggi ma solo da rapporti di forza.

Comunque il nuovo regime politico deve ottenere il consenso, perché nessun regime politico può durare a lungo con i soli strumenti della coercizione e della violenza. Ma anche un consenso esterno, ossia un riconoscimento internazionale degli altri stati (ossia la constatazione della sua esistenza di fatto come stato sovrano). Insomma, il nuovo regime politico per affermarsi deve fornire garanzie, ed il luogo in cui queste garanzie stanno scritte è la costituzione.

Kelsen: dottrina pura

Un ordinamento giuridico nasce e si impone di fatto e le ragioni per cui esso riesce a imporsi e riesce a legittimarsi non sono spiegabili dal diritto. Per questo la sua dottrina è pura.

Costituzioni flessibili e rigide

Flessibili: le costituzioni che non prevedono un procedimento particolare per la loro modificazione, quindi sono modificate utilizzando la normale attività legislativa. Non è previsto una forma di controllo giudiziario della corrispondenza delle leggi alla costituzione.

Rigide: costituzioni che dispongono, per la modifica del testo costituzionale, un procedimento particolare, più gravoso di quello previsto per la formazione delle leggi ordinarie. Vi è la prevalenza della costituzione sulla legge ordinaria.

Costituzioni flessibili

Sono le tipiche costituzioni dell'800, che segnavano la fine del potere assoluto in quanto concesse dal re, che giurava di rinunciare ad esercitare il potere da solo e di sottoporsi alla legge. Legge è un prodotto di un procedimento formale, attraverso il quale si doveva realizzare la convergenza delle volontà del re e dei rappresentanti della società.

Statuto Albertino

Statuto concesso da Carlo Alberto (1848) è un esempio di costituzione flessibile. Con la concessione dello statuto il re rinunciava ad essere sovrano assoluto. Ma nessuna norma prevedeva la sua revisione e nessun procedimento era prescritto per la sua revisione. Ma era impossibile pensare lo statuto come immodificabile, la sua modificabilità era necessaria per mantenere ordine all'interno della società. Si assegna il potere di revisione al re in parlamento (l'unica parte immodificabile; per il resto tutto modificabile).

Nelle costituzioni flessibili, l'aspetto di manifesto politico era superiore all'aspetto di testo normativo. Le costituzioni flessibili di solito sono anche brevi.

Costituzioni rigide

Sono le costituzioni del 900 (prima costituzione rigida però è quella americana del 1787 -> rigidità ha origine nel patto fra stati sovrani che decidono di trasferire la propria sovranità allo stato federale.