Appunti e note corso diritto costituzionale Carlo Casonato A/L Università di Trento 2015

Diritto costituzionale 22 settembre 2014

Il costituzionalismo in Italia

Partendo dal fenomeno ampio del costituzionalismo, andare a vedere come sono le sue caratteristiche e come queste sono modulate in Italia. La Costituzione non gode di buona fama: in molti dicono che la Costituzione italiana va modificata o quanto meno emendata, per quanto riguarda la forma di governo, altri evocano addirittura una forma di potere costituente, ovvero rimpiazzare l'attuale Costituzione con una totalmente nuova. Il potere costituente, a differenza dei poteri costituiti, è assolutamente libero nei fini, anche se c'è sempre qualche vincolo da rispettare; ad es. l'Assemblea Costituente italiana aveva come vincolo la forma repubblicana di governo.

Commentari e riforme costituzionali

Nel 2006, uno degli ultimi commentari alla Costituzione ci si è chiesto se la Costituzione sia legittimata a reggere il regime democratico e in che misura sia ancora la narrazione credibile della società italiana all'inizio del terzo millennio, ci si è dunque interrogati sulle radici più profonde della Costituzione. Nel 2008, Fini e Schifani, presidenti di Camera e Senato, parlano nel loro discorso di insediamento di 'fase costituente', al contrario degli attuali Grasso e Boldrini, solo il primo nel suo discorso parla di fase costituente 'che sappia stupire e stupirci'.

Critiche e proposte di modifica

Nella relazione del governo, per l'insediamento della Commissione dei saggi, si diceva 'la carta fondamentale di un paese non è un bellissimo e solenne documento consegnatoci dalla storia'. 'L'Italia è rimasta ferma per l'inadeguatezza delle sue istituzioni, a fronte di un tessuto sociale sano, la speranza di uscire dal tunnel più forti di come ci si è entrati solo ridisegnando aspetti della nostra struttura istituzionale': si sostiene che la causa della nostra crisi sia non del sistema politico, ma all'architettura istituzionale, all'incapacità di permettere la velocità del sistema Italia (atto di deresponsabilizzazione politica: non è un fatto di qualità dell'architettura delle istituzioni, ma di capacità di chi ricopre le cariche istituzionali). Molti danno la colpa alla Costituzione di diversi problemi, dalla non governabilità alla crisi economica, per cui si è proposto di modificare 69 articoli riguardanti forme di stato, di governo, il bicameralismo, la legge elettorale, le leggi ordinarie collegate e gli altri articoli collegati.

Contraddizioni e interpretazioni

La Costituzione non è una cosa lineare, non è una cosa di per sé coerente: è fisiologicamente in qualche modo contraddittorio e tipicamente nella Costituzione italiana e in altre ci sono inseriti principi antagonisti, ad esempio:

• Rigidità vs flessibilità: la Costituzione è fatta per rimanere, ma la società cambia e si deve avere la possibilità di apportare modifiche, per adattarsi, senza però tradire la propria natura (deontologia della Corte Costituzionale).
• Continuità vs discontinuità.
• Sovranità vs limite alla sovranità: in termini puri 'sovranità' significa che non c'è nulla al di sopra che possa controllare il potere, ma una sovranità limitata come quella del popolo secondo la Costituzione (art.3) è sui generis.
• Diritti inviolabili vs doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
• Eguaglianza formale vs eguaglianza sostanziale.
• Diritto al lavoro vs dovere di svolgere secondo le proprie possibilità questa attività.
• Repubblica una e indivisibile vs riconoscimento regioni e autonomie territoriali (art.5).
• Principio di laicità vs principio di vantaggio della religione cattolica.
• Diritto di cronaca vs diritto di riservatezza.

Alcuni dicono che le Costituzioni non sono di per sé lineari, ma che è compito dell'interpretatore ricostruire all'interno del caso specifico una linearità; in termini generali si può dire che è al proprio interno contraddittoria in quanto crea un potere, ma subito dopo lo limita (vedi separazione dei poteri di Montesquieu).

Figure giudiziarie nei sistemi di civil e common law

Nei sistemi di civil law e di common law è ancora molto diversa la figura del giudice: il giudice per noi è bocca della legge, non la crea, la applica, al contrario di quanto avviene nei paesi anglosassoni, che molto spesso crea il diritto. Ad esempio, procedimento di advice and consent: il Senato deve confermare la proposta del Presidente degli Stati Uniti, per l'elezione dei giudici della Corte Suprema; non si sceglie chi è tecnicamente il più bravo, non si sceglie un bravo funzionario, un bravo applicatore, ma chi sappia creare e interpretare nuovo diritto in linea con la policy del paese di quel momento.

• www.cortecostituzionale.it
• www.quirinale.it
• www.giurcost.org
• www.forumcostituzionale.it
• www.associazionedeicostituzionalisti.it
• www.costituzionalismo.it
• www.confronticostituzionali.eu
• www.nascitacostituzione.it

Analisi delle sentenze: 23 settembre 2014

Il contesto e l'ordinanza di rimessione

1/2014 della Corte Costituzionale, sul sistema elettorale:

Il contesto: legge elettorale del 2005, definita dall'allora ministro per le riforme Calderoli 'una porcata', il 'porcellum'. Chi la proponeva sapendo che non avrebbe avuto la maggioranza alle elezioni ha inventato un meccanismo per creare problemi di governabilità a chi avesse vinto le successive elezioni.

• Politico-istituzionale: la 'crisi' dei partiti (perdita di considerazione dei partiti da parte del corpo elettorale), della rappresentanza (il corpo elettorale non si vedeva efficacemente rappresentato dai partiti: percentuali di astensionismo altissime, soprattutto in nord-est Europa, anche sopra il 70% in Croazia, Slovenia, Ungheria, Slovacchia; sintomi della crisi del sistema politico), crisi economica e incapacità di farvi fronte, UE.
• Giuridico: i moniti (dalla 43/1961: parità, pari efficacia alle 15-16/2008 e 12-13/2013) della Corte Costituzionale al Parlamento, con cui la norma 270 del 2005 non viene dichiarata immediatamente illegittima, ma si consiglia al Parlamento di modificarne i punti critici, che è però purtroppo molto disattento ai consigli della Corte. Declaration of incompatibility: strumento che ha qualunque giudice inglese per dire al Parlamento che deve applicare una legge di Westminster che è in contrasto con la CEDU; il Parlamento di Westminster è molto più attento del nostro a questi moniti.

Oggetto e parametri

L'oggetto: la disciplina complessa delle elezioni di Camera e Senato (d.P.R. 361/1957; d.lgs. 533/1993; l. 270/2005):

• Premio di maggioranza senza soglia minima: 340 su 630 e 55% su base regionale; concretamente significa che a livello di Camera dei deputati il partito con maggioranza relativa dei voti, con anche solo +1% rispetto agli altri, ha attribuiti automaticamente 340 seggi su 630; a livello di Senato, senza soglia minima, il partito con anche solo un voto in più degli altri viene riconosciuto il 55% dei seggi attribuiti a quella regione. Da ciò sovra rappresentazione di partiti con maggioranza assoluta in Parlamento e mera maggioranza relativa nel Paese.
• Voto di lista senza preferenze: bloccato, non si poteva esprimere un ordine di preferenza dei candidati, per i primi 3 quasi sicurezza di essere eletto, in base ai sondaggi; questo significa dare un enorme potere, quasi di ricatto, ai segretari di partito. Per gli elettori significa che non possono essere scelte le persone che convincono di più, ma solo accettare scelte altrui.

Tipologie di sistemi elettorali

• Maggioritario: più governabilità, meno rappresentatività.
• Proporzionale: meno governabilità, più rappresentatività.

Il 'porcellum' è proporzionale con metodo air ad es. 100 voti per 10 seggi:

• Partito x: 60 voti
• Partito y: 30 voti
• Partito z: 10 voti

Q=voti/seggi calcola quante volte il quoziente 100/10 sta nel numero dei voti per ogni partito, quindi: x=6, y=3 e z=1.

Elementi che influenzano il sistema elettorale

In Italia siamo in uno Stato di derivazione liberale di tendenza sociale, per cui è necessario un intervento tempestivo dello Stato. Gli elementi che intervengono su un sistema elettorale sono:

• Le soglie sbarramento: limitazione della rappresentatività controbilanciata dalla necessità di governabilità.
• I premi di maggioranza, tesi tendenzialmente al raggiungimento di una determinata soglia, cosa che la legge Calderoli non prevedeva.
• Il numero e la grandezza delle circoscrizioni.
• Le coalizioni: atteggiamento che i partiti possono assumere per moltiplicare il più possibile il proprio risultato elettorale. Il problema è che la coalizione è funzionale alla vittoria elettorale e generalmente salta poco dopo le elezioni, in quanto artificiosa.
• Il fatto che il Senato sia eletto su base regionale: lo stesso numero di voti viene trasformato in un numero diverso di seggi, visto il grande numero di seggi. Questo porta una disuguaglianza di ogni singolo voto espresso.
• Le liste bloccate, che limitano la libertà dell'elettore. Il voto da libero diventa quasi un voto vincolato.
• La forma in cui si disegnano i distretti elettorali: problema presente negli USA. La costruzione dei distretti è una delle sfaccettature del potere; si potrebbe pensare di creare distretti elettorali con uguale numero di elettori, non troppo grandi, ma con il fenomeno della vote dilution si può controllare il risultato delle elezioni, privilegiando un partito piuttosto di un altro, senza violare esplicitamente nessun principio costituzionale. Motivo per cui ora i distretti vengono disegnati al computer.

Il ruolo del costituzionalismo

Il costituzionalismo nasce perché bisogna diffidare di chi ha il potere, vedi federalist paper, in quanto in genere chi ce l'ha tende a tenerselo, motivo per cui è necessaria la separazione dei poteri. Il costituzionalismo tende a limitare il potere per favorire i diritti.

L'ordinanza di rimessione

La Cassazione in riferimento al premio di maggioranza, per l'elezione della Camera sostiene che, come possibili motivi di incostituzionalità:

• Trasformi una maggioranza relativa, anche modesta in maggioranza assoluta e determini quindi un'alterazione della rappresentanza, violando la sovranità popolare (art.1.2) e il carattere rappresentativo in termini generali che gli eletti devono avere (art.67).
• Sia irragionevole per contrasto con l'esigenza di governabilità (proporzionalità, art.3): è un sistema adottato per aumentare la governabilità, quindi è irragionevole perché in realtà non raggiunge questo scopo a causa delle coalizioni artificiose, il premio di maggioranza va quindi contro la ratio della legge, che è la governabilità.
• Irragionevole per alterazione degli equilibri istituzionali: elezione degli organi di garanzia (art.3), ad es. per i giudici delle Corte Costituzionale.
• Diseguaglianza del voto (art.3 e 48.2).

Voto di lista e preferenze

Voto di lista con impossibilità di esprimere preferenza trasforma:

• Voto diretto in voto indiretto (partiti politici) art. 56 e 58, art. 67.
• Voto libero in voto vincolato (art. 48.2).
• Voto personale in impersonale (art. 48.2).

Violazione degli articoli 49 e 117 (protocollo 1 CEDU, che può essere parametro interposto di costituzionalità: art. 3 sul diritto alla scelta del corpo legislativo). È difficile che la CEDU vada direttamente contro una norma italiana, è quindi l'interpretazione della corte di Strasburgo di quella norma che può andare contro la normativa italiana. I giudici della Cassazione che sanno che la CEDU va ben oltre ciò che sta scritto hanno indicato anche l'art. 3 Prot. 1 della CEDU come possibile parametro interposto di incostituzionalità del 'porcellum', in quanto 'riconosce al popolo il diritto alla scelta del corpo legislativo'.

'Le disposizioni censurate nello stabilire che il voto espresso dall'elettore destinato a determinare per intero la composizione della camera e del senato, è un voto per la scelta della lista, escludono ogni facoltà dell'elettore di incidere sull'elezione dei propri rappresentanti la quale dipende oltre che ovviamente dal numero dei seggi ottenuti dalla lista di appartenenza, dall'ordine di presentazione dei candidati nella stessa, ordine di presentazione che è sostanzialmente deciso dai partiti; la scelta dell'elettore in altri termini si traduce in un voto di preferenza esclusivamente per la liste che -in quanto presentata in circoscrizioni elettorali molto ampie come si è rilevato- contiene un numero assai elevato di candidati che può corrispondere all'interno del numero dei seggi consegnati alla circoscrizione e li rende di conseguenza difficilmente conoscibili dall'elettore stesso'. C'è da dire che la conoscenza personale del candidato da parte dell'elettore è un criterio costituzionale debole (vedi discorso agli elettori di Bristol). La Corte dà un forte peso alla conoscibilità perché limitarsi al profilo di incostituzionalità dell'ordine di presentazione può essere debole.

L'ordine del giorno Perassi (4 settembre 1946)

Il sistema elettorale non viene costituzionalizzato, anche se c'è una leggera preferenza per il proporzionale, che però non raggiunge la maggioranza necessaria per essere costituzionalizzato. La Corte Costituzionale come può incidere su qualcosa che appartiene alla discrezionalità politica del Parlamento, se non è stato costituzionalizzato un sistema elettorale?

'La seconda sottocommissione, udite le relazioni degli onorevoli Mortati e Conti, ritenuto che né il tipo di governo presidenziale, né quello del governo dittatoriale risponderebbero alle condizioni della società italiana, si pronuncia per l'adozione del sistema parlamentare da disciplinarsi, tuttavia, con dispositivi costituzionali idonei a tutelare le esigenze di stabilità dell'azione di Governo e di evitare le degenerazioni del parlamentarismo.'

• Porzio (pro maggioritario): no proporzionale e incapacità di mostrare forza, ma autorità e pregio.
• Einaudi (pro maggioritario).
• Amendola: 'la stabilità è data alla coscienza politica affidata all'azione dei partiti politici'.
• Mortati: il regime elettorale è 'il presupposto del funzionamento di tutto l'ordinamento dei poteri, (...) abituare il popolo a prendere decisioni politiche, e questo scopo il regime elettorale proporzionalistico è quello meglio rispondente ad abituare il popolo non solo alla migliore scelta degli uomini, ma alla valutazione e scelta dei programmi'.

La sentenza: 29 settembre 2014

Rilevanza e pregiudizialità

La rilevanza/pregiudizialità: il giudice a quo innanzitutto guarda alla rilevanza della questione (cioè la legge deve venire applicata nel processo a quo), alla non manifesta infondatezza e all'obbligo di interpretazione conforme, per cui una disposizione non si dichiara incostituzionale perché è possibile trarne una norma incostituzionale, ma si dichiara incostituzionale quando non sia possibile trarne una norma conforme a Costituzione. A ciò bisogna aggiungere l'esaurimento di immaginazione applicativa.

• Elemento dell'applicazione della legge.
• Influenza che la pronuncia è in grado di esercitare sul giudizio in corso: 'tale sindacato non abbia ad esplicarsi in astratto, ma in relazione a concrete situazioni di fatto, alle quali siano da applicare norme di dubbia costituzionalità' (sent. 266/1976).
• Petitum separato (sent 263/1994): avremmo il sistema di ricorso diretto di costituzionalità, se il giudizio di costituzionalità si sovrapponesse al giudizio a quo. Non si può cominciare un processo chiedendo solo di dichiarare l'incostituzionalità di una legge:
• Giudizio di accertamento della lesione del diritto di voto ad opera della legge elettorale.

Ammissibilità

L'ammissibilità:

• Interesse ad agire e legittimazione delle parti: rimessi alla valutazione del giudice a quo, con riesame limitato (motivazione non implausibile, ma giudicato interno, non controllo).
• Petitum separato e distinto dalla questione di legittimità: la rilevanza (altre condizioni?).
• Il principio di costituzionalità: l'esclusione di zone franche:
• La forzatura delle regole sull'ammissibilità? Un ricorso diretto mascherato? Precedenti: accoglimento di norme penali di favore.
• La supplenza nella tutela dei diritti vedi judicial activism: supplenza dei circuiti democratici.

Leggi di revisione costituzionale e principi

La legge di revisione costituzionale può essere sottoposta ad un giudizio di costituzionalità? Sì, perché vi sono dei limiti imposti dalla Costituzione come nell'art. 139. Nella Costituzione ci sono super principi che non possono essere violati neppure dalle fonti europee e ci sono invece principi costituzionali ordinari.

Nel 1998 la Corte Costituzionale con due motivazioni ha detto che è evidente che il nucleo essenziale della Costituzione non può essere modificato neppure da leggi di revisione costituzionale; problemi: chi decide quali sono i principi fondamentali?

Il merito

Il merito: la discrezionalità del Parlamento sul sistema elettorale. 'Non c'è un modello di sistema elettorale imposto dalla Carta costituzionale, in quanto quest'ultima lascia alla discrezionalità del legislatore la scelta del sistema che ritenga più idoneo ed efficace in...'