Appunti e note corso diritto costituzionale Carlo Casonato A/L Università di Trento 2015

NORME SOCIALI E NORME GIURIDICHE

Ubi societas ibi ius: quando ci si trova in comunità, si tende a darsi delle regole, per

o darsi un minimo di armonia, di accordo. Questo comporta che ci troviamo a vivere in una

pluralità di ordinamenti, spesso anche contrapposti (es. ordinamento mafioso vs

ordinamento statale). Il diritto è un fenomeno plurale: il pluralismo è una condizione ed

una risorsa dello Stato costituzionale di diritto (vedi Sent. n. 306 del 2008;

comparazione, diritto transnazionale, diritto), ma ha anche dei limiti, che sono

incertezza e ‘sostenibilità costituzionale’. Una cosa in cui invece solo lo Stato ha il

monopolio è l’esercizio della forza. Quando abbiamo diversi ordinamenti giuridici che

incidono concretamente sulla nostra vita, ma sappiamo che solo uno può esercitare la

forza, come facciamo a sapere quali regole fanno parte del diritto statale e quali no?

(Problema teorico? Metagiuridico?).

Il diritto come risposta a problemi concreti (norma applicabile). Vedi legge del taglione,

o del codice di Hammurabi: posto all’ingresso della città, come forma di pubblicità, per cui

ignorantia legis non excusat. 14 ottobre 2014

COS’E’ IL DIRITTO?

Il diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto; dallo ius commune al diritto dello Stato, che

ha il monopolio della forza coercitiva. Lo Stato dopo la costituzione degli Stati nazionali tende

ad assumere in via esclusiva alcune funzioni, ad esempio battere moneta, l’esercito.

Le trasformazioni:

Da fonte-fatto (consuetudine) a fonte-atto;

- Da unità a più sovranità: tende a concentrare in un unico organo il potere legislativo, che

- ha nelle proprie mani tutto il potere normativo, tendenza che il potere legislativo

avrebbe anche oggi, senza rendersi conto che il potere normativo è non può non essere

plurale; il diritto è quindi molto di più della produzione normativa, anche se negli ultimi

due secoli si è assistito al tentativo di uno Stato sovrano di un potere di porsi come unico

titolare del potere normativo;

- Diritto internazionale e sovranazionale (ancora fonte-fatto?).

Trasformazioni e sistema della fonti: la CEDU.

➔ Fonte ordinaria: subito dopo la sua ratifica. Si applicava solo dunque il principio

- cronologico;

Fonte riconducibile a competenza atipica (sent. 10/1993): fa superare la

- concezione della CEDU come fonte ordinaria, infatti anche se rimane tale le viene

ricondotta una competenza atipica; ci si rende conto che la CEDU è materia

costituzionale e che dunque la sua applicazione non può essere in balia di

qualunque legge, ma che la sua materia, i diritti fondamentali, sono una materia

particolare che ha dunque una competenza particolare.

La sent. 10 del 1993:

solo per atti (processo penale) orali? Problema: solo atti scritti o

!Traduzione

anche atti verbali? Inizialmente si interpretava solo per atti scritti, ma c’era un

problema in riferimento alla CEDU, che prevede il principio del due process.

Questione di costituzionalità ex CEDU (art. 6): sentenza interpretativa di rigetto: ‘

il presupposto interpretativo appena ricordato non può essere condiviso. ‘ Se

correttamente interpretata prevede che tutte le comunicazioni, non solo quelle

scritte vengano comunicate all’imputato in una lingua a lui comprensibile.

La CEDU, fonte atipica: ‘le norme internazionali appena ricordate (art. 6 CEDU)

sono state introdotte nell’ordinamento italiano con la forza di legge propria degli

atti contenenti i relativi ordini di esecuzione e sono tuttora vigenti, non potendo,

certo esser considerate abrogate dalle successive disposizioni del codice di

procedura penale (…) perché si tratta di norme derivanti da una fonte

riconducibile a una competenza atipica e, come tali, insuscettibili di abrogazione

o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria.’

La riforma del 2001!art. 117.1: ‘la potestà legislativa è esercitata dallo Stato

- e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali’; vengono dunque

equiparate le tre fonti di diritto;

L’articolazione interna del 117: la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e

dalle Regioni nel rispetto:

Della Costituzione;

• Nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario;

• E dagli obblighi internazionali.

•

La Corte Costituzionale (348 e 349 del 2007): fonte sub-costituzionale.

- Conferma l’esclusione della CEDU dalla base costituzionale dell’art. 10.

‘L’espressione ‘norme del diritto internazionale generalmente riconosciute’, si

riferisce soltanto alle norme consuetudinarie e dispone l’adattamento

automatico, rispetto alle stesse, dell’ordinamento giuridico italiano. Le norme

pattizie, ancorché generali, contenute in trattati internazionali bilaterali o

multilaterali, esulano pertanto dalla portata normativa del suddetto art. 10. ’

Alla CEDU dunque non si applica l’art. 10 in quanto non rientra nella categoria di

‘diritto internazionale pattizio’.

C’è una difficile individuazione del rango delle norme CEDU. La situazione di

incertezza ha spinto alcuni giudici a non applicare le norme interne contrastanti

con la CEDU. Non si può risolvere però il problema con la non applicazione o con

la ritenuta abrogazione della CEDU di norme successiva ma rientra nelle questioni

di legittimità costituzionale. Il giudice comune quindi non ha potere di non

applicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU.

La CEDU è dunque una norma interposta: ‘rango subordinato alla Costituzione,

ma intermedio tra questa e legge ordinario’.

Sono dunque norme sub-costituzionali: ‘non significa che le norme CEDU

acquistano la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni al controllo di

legittimità costituzionale’.

Si deve quindi operare un doppio controllo: occorre verificare la conformità a

Costituzione di entrambe; la CEDU è quindi oggetto del controllo di

costituzionalità, e poi parametro interposto nel giudizio di legittimità della norma

ordinaria.

Il giudice quindi di fronte alla CEDU:

Obbligo di interpretazione conforme a Convenzione;

• Se il contrasto permane: questione di costituzionalità;

• La Corte giudica la legittimità:

• a. Della CEDU;

b. Della norma interna.

- Il Trattato di Lisbona (dicembre 2009): Cds (1220/2010) e Governo.

Art. 6 TUE: l’Unione aderisce alla Convenzione e tale adesione non modifica le

competenza dell’Unione definite nei Trattati.

I diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione fanno parte del diritto

dell’Unione in quanto principi generali.

che ci sia stata una totale incorporazione tra CEDU e diritto UE, ma non

!Sembra

è così.

Il Governo dice che la posizione della Corte Costituzionale non sembra

perfettamente compatibile con il nuovo assetto UE delineato dal Trattato di

Lisbona, dove è stata completata la comunitarizzazione della CEDU.

+ Tar Lazio n. 11984/2010.

‘Terremoto’ nel sistema delle fonti causato dal Trattato di Lisbona.

15 ottobre 2014

Principio di legalità: l’autorità pubblica è dotata di poteri solo in previsione

➢ della legge. In termini più generali allargando lo sguardo al comparato,

possiamo intenderlo come il principio in forza del quale alcune autorità dotate

di alcuni poteri possono esercitarli laddove vi sia una previsione di legge. Ma il

principio di legalità ha un suo ambito anche in diritto costituzionale: il

legislatore può esercitare i suoi poteri non solo laddove sia la legge a

prevederlo, ma senza andare a contraddire non la legge, ma la Costituzione

cioè un’altra fonte. Anche il giudice può esercitare il suo potere solo laddove

vi sia un previsione specifica della legge. Ma l’art. 101.2 che dice che ‘i giudici

sono soggetti soltanto alla legge’ va interpretato in maniera testuale? Significa

che la magistratura è indipendente, ma testualmente significa anche che il

giudice non è soggetto alla Costituzione, bensì solo alla legge: l’obbligo di

interpretazione conforme ci dimostra invece che il giudice è soggetto anche

alla Costituzione. Inteso in termini restrittivi è dunque sbagliato dire che il

giudice è soggetto solo alla legge. In Italia non c’è però un sindacato di

costituzionalità diffuso, ma questo non significa che il giudice non possa

applicare direttamente la Costituzione in alcuni casi: quando una materia non

è disciplinata dalla legge, ma lo è abbastanza specificatamente dalla

Costituzione il giudice può e deve applicarla direttamente. Principio di legalità

significa che un potere deve esercitare il suo potere in maniera conforme

rispetto ad una fonte del diritto, rispetto al diritto. Ogni potere deve

esercitarsi in maniera variamente conforme ad una variamente individuata

fonte del diritto. In termini di pubblica amministrazione ad esempio, principio

di conformità forte, può esercitare i suoi poteri solo in base alle previsioni di

legge.

- Regno Unito, lo Human Rights Act (1998):

‘Incorporazione’ della CEDU;

• Conformità debole: tutti i pubblici poteri non agiscono in maniera

• contraria alla CEDU;

Obbligo di interpretazione conforme;

• Declaration of incompability, se non è possibile interpretare in maniera

• conforme. Non va a toccare le parti del processo nel caso concreto. Il

giudice deve applicare la legge di Westminster anche si rende conto che è

contraria alla CEDU. Dal 1998, anche se in realtà dal 2000 anno di entrata

in vigore, al 2013 sono state sollevate 28 declaration of incompability, di

cui 20 sono diventate definitive: 14 hanno visto muoversi il Parlamento per

far ricondurre l’ordinamento alla CEDU; in 4 casi quando le declarations

sono state presentate al Parlamento questo si era già attivato per

modificare la legge; nel 2013 rimanevano solo due casi di incompatibility

irrisolti. Il Parlamento inglese è quindi più attento a produrre leggi

conformi alla CEDU. I problemi in Italia sono molto maggiori, e sono

generalmente legati a confische, dissesto delle amministrazioni locali,

riproduzione medicalmente assistita e condizione carceraria. Siamo il

paese che deve pagare più indennizzi per violazioni della CEDU.

- L’Austria ha invece costituzionalizzato la CEDU, per cui questa è diventata un

parametro per verificare la conformità delle leggi alla