Riassunto esame Biodiritto, prof Casonato, libro consigliato Introduzione al biodiritto, Casonato

Capitolo primo: Il biodiritto ed il suo oggetto

Per definire cosa sia il biodiritto, occorre utilizzare criteri discrezionali largamente soggettivi; tuttavia, se ne può parlare in termini di materia che si occupa di descrivere in prospettiva critica le dimensioni giuridiche relative alle scienze della vita e della cura della salute dell’essere umano. L’oggetto sono le scienze della vita e cura della salute.

Bioetica

Il termine è stato utilizzato per la prima volta nel 1970 da Van Rensselaer Potter (oncologo dell’università del Wisconsin) e André Hellegers (ostetrico olandese della Georgetown University). Già a partire dagli anni '60 del secolo scorso, la coincidenza di un imponente sviluppo scientifico e tecnologico nel campo della medicina ha comportato un notevole mutamento di natura culturale e giuridica.

In termini complessivi, gli anni '60 presentano una medicina capace di interventi massicci e decisivi sulla vita e sulla morte: per la prima volta se ne riescono ad indagare, con metodo scientifico, le origini e si riesce a spostarne, in termini quantitativi e qualitativi, i confini. Già questo aspetto comporta la necessità di reimpostare alcune questioni sulla definizione da dare a concetti che fino ad allora erano riconoscibili in termini prevalentemente naturali.

La disponibilità di una nuova tecnologia impone la risoluzione di problematiche sia sull’uso che sul quomodo del suo impiego; emerge così l’esigenza di individuare criteri etici e giuridici che orientino la scelta sui destinatari delle nuove cure: scelta da cui potevano dipendere la vita o la morte.

Life or Death Committee

Ad esempio, prese il nome di "Life or Death Committee" la commissione che dal 1962 al 1967 si occupò di selezionare i pazienti che avrebbero potuto usufruire delle prime dialisi dello Swedish Hospital. Il numero dei pazienti in lista d’attesa eccedeva di gran lunga quelli che potevano essere trattati, con la conseguenza che si rendeva necessaria una loro drastica selezione. Venne quindi istituito un comitato incaricato di scegliere, sulla base di considerazioni di coscienza individuale più che di natura bioetica o medica, i pazienti da dializzare.

Del comitato facevano parte 7 componenti: un funzionario di banca e uno statale, una casalinga, un avvocato, un prete, un sindacalista ed un medico. In attesa di regole o di linee guida specifiche, la scelta fu quella di affidare la decisione a comitati cittadini senza una formazione specifica che, si criticò, giudicavano in base alla morale, alle opinioni personali, spesso in base alle emozioni e non tenevano considerazione il principio di eguaglianza degli esseri umani indipendentemente dalla razza, dalla posizione sociale, dalla ricchezza. Oggi per alcuni trapianti la selezione avviene sulla base di un algoritmo che combina dati clinici oggettivi.

S’impone a partire dagli anni '60 del secolo scorso una riflessione sul significato della vita e della morte ed in particolare sui concetti di sacralità e di qualità della vita, sui poteri e sui doveri del medico, sul ruolo della volontà del paziente e sul riconoscimento della sua autodeterminazione. Emerge quindi la necessità di impostare una discussione complessiva sui rapporti fra scienza, etica e diritto.

Bioetica e diritto negli Stati Uniti

La bioetica non sarebbe ancora emersa se i progressi scientifici non fossero stati affiancati da un parallelo processo di crescita culturale e giuridica. Negli anni '60 negli Stati Uniti si sviluppa il movimento dei civil rights, che rivendica per gli afro-americani e per altre comunità minoritarie nuove possibilità e diritti; inoltre prende piede il femminismo con le lotte per il riconoscimento della volontà della donna. La cultura, la politica e il diritto vengono ad occuparsi con maggior attenzione e profondità dei temi dell’eguaglianza e dell’antidiscriminazione.

A partire da quegli anni si assiste all’affermazione di una serie di movimenti tesi a riconoscere ad ogni persona, a prescindere da diversità di genere e di origine, un tendenziale diritto di scelta sulla propria vita, corpo e salute. L’attenzione si sposta sui diritti individuali e trasforma la percezione di molte istituzioni tradizionali (famiglia, chiesa, scuola), vengono affrontate le nuove dimensioni dei diritti dei pazienti, le tematiche in materia di libertà sessuale e aborto, di sperimentazione clinica.

Primi casi di autodeterminazione e consenso

• Mohr vs Williams (Corte suprema del Minnesota 1905): un chirurgo decide di operare un paziente all’orecchio dx invece che sx per cui aveva ricevuto consenso. La Corte suprema statale, a fronte della decisione pur motivata da ragioni cliniche ma assunta senza consenso, affermò che il primo e più importante diritto di ogni libero cittadino è il diritto all’inviolabilità della persona, il diritto a sé stessi; questo diritto vieta al medico chirurgo di violare senza permesso l’integrità fisica del paziente.
• Salgo vs Leland Standford (Corte d’appello California, 1957): Corte d’Appello della California fondò l’obbligo dei medici di informare il paziente dei rischi connessi ad una determinata operazione prima di intervenire. L’università di Standford fu condannata a risarcire i danni derivanti dalla paralisi alle gambe del signor Salgo a seguito di una arteriografia condotta senza informarlo dei possibili rischi.
• Per quanto riguarda la sperimentazione clinica, la necessità del consenso del partecipante, già prevista dal Codice di Norimberga del 1948 dopo gli orrori delle pseudo-sperimentazioni naziste e dalla Dichiarazione di Helsinki 1964, venne ribadita nel 1978 dal Belmont Report a seguito degli abusi perpetrati durante le sperimentazioni a Turskegee (Alabama). In questa sede, il Public Health Service effettuò una serie di studi speriemntali sulla sifilide sulla popolazione di colore. Nessuno delle centinaia di partecipanti venne informato della sperimentazione e un numero imprecisato di esse morì.

La scienza medica mette a punto una serie di attrezzature e di tecniche che permette che alcuni eventi legati alla salute, alla vita e alla morte possano rientrare nella disponibilità di un individuo cui la cultura ed il diritto si avviano a riconoscere dimensioni di forte libertà e tendenziale uguaglianza. Le problematiche relative ai processi vitali vengono ad intrecciarsi con la dimensione giuridica, portando ad emergere quello che può indicarsi come biodiritto.

Mentre la bioetica cerca criteri stabili e generali grazie ai quali ordinare in forma logica e condivisa quella vasta e multiforme esperienza (sviluppandosi e articolandosi in trattati ed enciclopedie), il biodiritto si limita a casebooks, in cui un elenco di casi e materiali ordinati per materia viene annotato, commentato ed affiancato da un glossario.

Biodiritto nel civil law

Quella coincidenza fra mutamento culturale e sviluppo tecnico-scientifico che costituisce la prima ragion d’essere della nascita della riflessione bioetica prende piede, in Europa, con maggior lentezza rispetto a quanto avvenuto oltreoceano. Questa è una prima ragione della scarsa attenzione che inizialmente è dedicata alla materia bioetica; ma ne esistono ulteriori: una di queste può ritrovarsi nell’iniziale riluttanza da parte dei legislatori nel prevedere normative specifiche in materia.

Vista la concezione di un giudice considerato "bouche de la loi", che dovesse limitarsi ad applicare la legge, e a motivo del timore di parte della dottrina di perdere di scientificità nell’affrontare questioni che chiamano fortemente in causa la struttura morale individuale, un atteggiamento complessivo di self-restraint può aver contribuito ad escludere che i conflitti che si ponevano in materia potessero essere trattati in termini strettamente giuridici.

Medicina difensiva

Medicina difensiva indica l’atteggiamento tenuto dal professionista della salute consistente nell’orientare la propria attività non tanto verso il miglior interesse della persona che si affida alle sue cure, quanto ad evitare il rischio di incorrere in possibili responsabilità di natura penale o civile. Tale pratica può realizzarsi nel prescrivere misure diagnostiche o terapeutiche inutili, al prevalente fine di precostituire cause di esclusione di ogni responsabilità giuridica; e può emergere in cartella clinica con l’indicazione della richiesta del trattamento “per finalità medico-legali”.

Negli ultimi 15 anni, una serie di mutamenti culturali ha contribuito ad attirare un’attenzione crescente sulle basi e sulle implicazioni anche giuridiche delle questioni legate alle scienze della vita ed alla salute. Fra i cambiamenti più significativi si ricorda il processo di democratizzazione e di aumento della sensibilità verso il benessere individuale e collettivo, l’attenzione verso i diritti dei pazienti, l’apertura da parte dei progressi tecnologici di possibilità e rispettivi margini di decisione prima impensabili, l’evoluzione sociale in senso pluralista, la conseguente crisi dell’autoregolamentazione spontanea e delle capacità normative della dimensione religiosa e di quella etica.

Definizione di biodiritto

Il biodiritto si caratterizza per l’esigenza di un approccio interdisciplinare verso un oggetto particolare e può essere definito come:

• Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita e della salute
• Ambito del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche
• Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della vita
• Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della malattia e della morte
• Diritto della ricerca e della prassi biomedica

Biodiritto e converging technologies

Amedeo Santuosso tratta delle questioni giuridiche sollevate dall’intreccio fra nanotenologie, biotecnologie e biologia sintetica, genetica, tecnologie dell’informazione (ICT), robotica e scienze cognitive. Santuosso giunge a chiedersi quale inquadramento giuridico possano avere alcune applicazioni dell’intelligenza artificiale, come quelle impiegate nella moderna robotica. Da questo punto di vista ci si chiede se la responsabilità civile a seguito di possibili danni provocati dal robot con la capacità di muoversi e imparare, e di compiere quindi atti non del tutto prevedibili da parte del costruttore, debba seguire gli schemi ordinari della responsabilità del produttore piuttosto che quella per l’esercizio di attività pericolose o addirittura per la custodia degli animali.

L’autore azzarda il collegamento con la responsabilità sia in vigilando che in educando di genitori, tutori, maestri d’arte ex art 2048 cc; tuttavia, il presente articolo prevede come presupposto che l’educando sia un soggetto, anche non maturo, mentre qui stiamo parlando di robot. Ergo si sta riconoscendo loro un iniziale minimo livello di soggettività giuridica?

Fino a non molto tempo fa, la vita e la morte seguivano un loro corso naturale senza che il soggetto o un terzo potessero modificarne l’incidere in maniera sostanziale. L’accelerazione delle scienze biomediche ha fatto in modo che l’inizio, la durata e la fine della vita siano fasi in cui, a determinate condizioni e in una certa misura, i ritmi e le cadenze possano essere dettati dalle capacità tecniche dell’uomo.

La bioetica e il biodiritto non avrebbero avuto ragione di nascere se non si fosse verificata una coincidenza fra sviluppo scientifico e mutamento culturale. In quest’ottica appare comprensibile come lo stesso oggetto del biodiritto sia in continua evoluzione e di continuo ponga nuovi quesiti anche dal punto di vista definitorio.

Mutamento del paradigma biologico: la clonazione

Gli attuali sviluppi scientifici comportano che quelli che ieri erano considerati fatti si trasformino oggi in possibilità su cui poter o dover decidere a livello individuale o collettivo; quanto era ritenuto un paradigma biologico in termini di immutabile certezza si stempera in una serie di variabili dipendenti da fattori di carattere culturale e scientifico-tecnologico. Cambia la stessa realtà biologica che costituiva l’oggetto delle regole giuridiche: la scienza e le sue applicazioni sull’essere umano permettono di modificare processi prima ritenuti naturalmente determinati ed immutabili.

Nel 1627 Francis Bacon scriveva di alcune grandi opere della natura a vantaggio degli uomini, quali prolungamento della vita, parziale restituzione della giovinezza, cura di malattie considerate incurabili, mitigazione della sofferenza, modificazione della statura, accrescimento ed esaltazione delle facoltà intellettuali etc. Un esempio estremo del mutamento del paradigma biologico consiste nelle possibilità offerte dalla clonazione: dalla nascita di un essere pluricellulare geneticamente nuovo, frutto dell’incontro di un gamete maschile con uno femminile, si è passati alla possibile riproduzione di un individuo geneticamente identico ad un altro.

La clonazione

La clonazione può essere realizzata tramite:

• Partenogenesi: riproduzione di alcune piante ed animali in cui lo sviluppo dell’uovo avviene senza che questo sia stato fecondato
• Divisione embrionale: scissione di un embrione allo stadio di 2-8 cellule al fine di produrre nuovi organismi o tessuti dalle cellule staminali ancora totipotenti, capaci cioè di dar luogo ad un organismo completo
• Clonazione nucleare: trasferimento del nucleo genetico di una cellula somatica o embrionale in una cellula uovo privata del nucleo

Nonostante le prime fasi della procedura possano essere le medesime, è possibile ed appropriato distinguere le tecniche di clonazione a seconda della finalità riproduttiva o terapeutica. La differenza fra le due consiste nel diverso obiettivo di far nascere un nuovo individuo, da un lato, rispetto a quello di ottenere cellule staminali che possano essere utilizzate nella terapia di malattie degenerative, dall’altro.

Clonazione terapeutica

La clonazione terapeutica comporta il trasferimento del nucleo di una cellula adulta prelevata da un soggetto donatore in una cellula uovo da cui è stato sottratto il nucleo. Stimolata, la cellula uovo comincia a dividersi sviluppando cellule staminali embrionali. Arrestando il processo di divisione ai primi stadi di sviluppo, si ottengono cellule staminali totipotenti o pluripotenti in grado di differenziarsi in cellule sane di tutti o di una serie di tessuti. L’uso di tali cellule potrebbe rivelarsi utile per la riparazione o sostituzione di tessuti danneggiati del donatore ricevente escludendo, a motivo della perfetta compatibilità genetica, possibili rischi di rigetto.

Quella terapeutica potrebbe anche non dirsi quindi clonazione, in quanto non destinata alla riproduzione di un individuo geneticamente identico ad un altro, ma al solo trasferimento nucleare per la produzione di cellule staminali. Secondo altra ottica, si tratterebbe di clonazione in senso proprio, visto che la generazione di un nuovo individuo risalirebbe alla creazione dello zigote. Tale ultima impostazione, farebbe perdere la distinzione tra clonazione riproduttiva e terapeutica e renderebbe il prelievo delle cellule staminali embrionali problematico a causa della distruzione dell’embrione.

Appare chiaro come il diritto, a seguito delle nuove possibilità offerte dalla tecnica, si sia trovato di fronte alla trasformazione di un modello biologico dato prima per scontato; trasformazione che ha prodotto una forte dilatazione degli spazi di intervento e di scelta su processi prima al di fuori di ogni controllo umano.

Mutamento del paradigma giuridico

Un secondo ordine di incertezze sull’oggetto del biodiritto deriva dal fatto che, a fronte dell’avanzamento delle tecniche e delle scienze biomediche, il diritto si trova nella posizione di dover ridefinire alcune sue categorie. A cambiare, non è tanto la realtà biologica in sé, ma la lettura che ne dà il diritto: è quindi il paradigma giuridico a cambiare. L’intervento umano, in questa prospettiva, non si rivolge direttamente alla realtà biologica, ma riguarda la definizione o il grado di precisione che il diritto potrà o dovrà dare di quella realtà.

La definizione di morte fra scienza e cultura

In termini biologici o fisiologici, la morte potrebbe essere considerata come non esistente. La linea germinale della specie umana, potrebbe dirsi immortale, in quanto le cellule germinali non muoiono con l’individuo ma sopravvivono nella discendenza per mezzo di ripetute divisioni.

Teoria del plasma germinale: August Weismann scriveva che quando vediamo negli organismi superiori che le loro più piccole peculiarità delle disposizioni fisiche e mentali sono trasmesse da una generazione all’altra, è più che lecito interrogarci sulle cause di un fenomeno così impressionante, e chiederci come questi fatti siano possibili, come avvenga che un individuo possa trasmettere i suoi caratteri alla progenie con tale precisione.

Una singola cellula dei milioni di cellule diversamente differenziate che compongono il corpo si specializza come cellula sessuale, si separa dall’organismo, ed è capace di riprodurre tutte le sue caratteristiche nel nuovo individuo che ne deriva attraverso il processo di divisione cellulare ed il complesso del differenziamento. La teoria del plasma germinale anticipò la funzione del DNA.

Il fenomeno che ricostruiamo in termini di morte possa meglio rappresentarsi come un processo attraverso il quale, in tempi differenti, a seconda delle diverse linee cellulari e organismi.