Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Ruotolo, libro consigliato Corso di Diritto costituzionale

CORSO DI DIRITTO COSTITUZIONALE

COSTITUZIONE E COSTITUZIONALISMO

“Se gli specialisti sono coloro che sanno quasi tutto su quasi niente”, il

costituzionalista è studioso che “sa quasi niente su quasi tutto” (Silvestri).Il Diritto

costituzionale è il tronco dell’albero da cui si diramano le varie discipline. Bisogna

specificare meglio cosa si possa/debba intendere con il termine “costituzionalista”, se

vada distinto dallo “studioso di diritto costituzionale”. Il costituzionalista intende per

Costituzione non qualsiasi documento con quel nome, ma per avere Costituzione è

necessario che i poteri siano separati tra loro e che i diritti di ciascuna person siano

riconosciuti e garantiti. E’ lo schema dell’art. 16 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e

del cittadino ove si legge che “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è

assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione.” E’ il grande

salto di qualità del costituzionalista, tradottosi in ambizione normativa non solo nei

confronti del potere politico ma anche del potere economico. Il tutto in funzione della

persona, definita da Aldo Moro in Costituente come “non è solo il singolo, ma società

nelle sue varie forme, società che non si esaurisce nello Stato”. Questi sono i valori

base del costituzionalismo, la cui difesa non può che essere un impegno civile per chi

si professi “costituzionalista”, per chi non si limiti a studiare/spiegare le regole del

diritto costituzionale.

I concetti di Costituzione

La Costituzione può essere anzitutto considerata come “dato”, insieme di regole

qualificate da contrassegni formali: tipicamente un testo normativo scritto,

deliberato/elargito quale Costituzione di un determinato Stato. In un secondo senso,

può essere considerata come insieme di regole qualificate dalla funzione

condizionante effettivamente svolta. Infine, la Costituzione può essere guardata come

insieme di dati obiettivi concernenti l’esercizio dell’autorità e lo svolgimento di ruolo

economici. I concetti indicati rinviano a diverse prospettive, indicate da Crisafulli:

Costituzione in senso formale ai modi e alle forme in cui il “dato” esteriormente

si manifesta; Costituzione riguardata come fonte del diritto, da cui derivano diritti e

doveri, obblighi e divieti, attribuzioni di poteri e regole per il loro esercizio. La

Costituzione come documento scritto è conquista relativamente recente, frutto di

movimento filosofico-politico (costituzionalismo), che fece come suo obiettivo

fondamentale la Costituzione scritta, sinonimo di libertà. La Costituzione diviene

espressione di un ben preciso atto di volontà che consolida il potere politico,

sottoponendolo a un insieme di regole e di limiti. Un potere tendenzialmente illimitato

(potere costituente) decide attraverso la Costituzione di porre limiti ad autorità

pubblica, che diviene così potere costituito. Ora alla Costituzione in senso formale è

attribuita forza peculiare, posizione di preminenza giuridica. Ove previsto la

Costituzione si dice rigida, in quanto modificabile solo attraverso procedure e forme

differenziate rispetto a quelle tipicamente previste per la legge ordinaria. Il

procedimento aggravato è accompagnato da controllo di conformità a Costituzione

della legislazione ordinaria, strumento fondamentale per garantirne la rigidità.

Costituzione in senso materialeall’intrinseca natura del fenomeno; la

Costituzione indica il modo in cui di fatto un sistema politico è organizzato e funziona,

assumendo connotazione descrittiva. Sotto profilo materiale/sostanziale in qualsiasi

ordinamento si rinviene una Costituzione. Qualsiasi Stato, per il fatto stesso di

esistere, ha una costituzione in senso materiale, scritta o no, semplice o complessa 1

che sia ispirata a principi liberali o democratici. Si sottolinea che il profilo materiale sia

appannaggio dei sociologi e dei politologi, quello concernente la Costituzione come

manifesto politico sia dominio degli storici e filosofi, mentre il giurista dovrebbe

guardare al dato formale, della Costituzione quale fonte del diritto

Costituzione in senso storico-politico ai contenuti politico-ideologici, propri di un

certo tipo di Costituzione, storicamente determinato; la Costituzione diviene manifesti

politico, esito di precisi accadimenti storici e base della convivenza sociale. Il concetto

di costituzione si è venuto determinando a partire da riv. Liberale borghese (XVIII-XIX):

i popoli reclamavano la Costituzione, assemblee costituenti approvavano le

Costituzioni o erano gli stessi Principi che elargivano Statuti/Carte costituzionali. Tale

concetto può essere applicato solo a un certo tipo storico di ordinamento statale (Stato

moderno). Secondo Crisafulli sono due le ambizioni del costituzionalismo liberale: dare

allo Stato una certa Costituzione, superando il modello assolutistico e feudale,

connotando l’ordinamento con la limitazione dell’azione dei pubblici poteri e la

garanzia di alcune fondamentali libertà individuali; avere una Costituzione scritta,

documento in forma solenne quale legge fondamentale. E’ in questa lunga fase storica

che il concetto di Costituzione come “documento” si affianca a quello politico,

consacrando le norme sull’organizzazione.

Sono costituzioni flessibili quelle non scritte, ma possono esserlo anche quelle scritte

come accadeva nell’800 qualora per una loro modifica non sia prevista procedura

peculiare. In quanto la scrittura e solennità del documento ne rendeva in fatto più

difficili deroghe/mutamenti ai loro contenuti. La legge quale atto autoritativo, diviene

espressione non della volontà di un singolo, ma prodotto di un procedimento formale

che prevede la partecipazione parlamentare. La conquista delle rivoluzioni liberali era

di attribuire a quest’ultima il ruolo di fonte primaria del diritto. Le regole e i principi

contenuti nella Costituzione sarebbero stati modificabili con legge ordinaria, ma

significava necessario coinvolgimento dei rappresentanti del popolo o meglio del ceto

al quale era riconosciuto il voto. Si afferma lo Stato moderno di diritto, nella forma

dello Stato monoclasse. La regola aurea del costituzionalismo richiede la garanzia dei

diritti e la divisione dei poteri quale condizione imprescindibile affinché un documento

normativo possa propriamente definirsi Costituzione.

Nel ‘900 il mutamento dell’organizzazione sociale portò in Europa a pressanti

rivendicazioni degli altri ceti, alla graduale affermazione di un pluralismo politico che

doveva riflettere la conflittualità sociale. Nascono le Costituzioni rigide, volte a

preservare il raggiunto compromesso politico e sociale; divengono espressione del

pluralismo, di Stati pluriclasse in cui non può più esserci solo il ceto borghese. La

Costituzione diventa limite al potere, in funzione della garanzia e protezione dei diritti

riconosciuti a tutti senza distinzione. Ma che la prima Costituzione moderna, quella

degli USA (1787) è rigida, conseguenza dell’origine federale dello Stato, la

patto/foedus

Costituzione è infatti l’esito di un tra Stati sovrani che decidono di

trasferire la sovranità allo Stato federale. Le regole non possono essere modificate

nelle forme ordinarie, richiedendo il consenso degli Stati membri. A venire in rilievo è

la natura pattizia della Costituzione.

La Costituzione della Repubblica italiana

In quanto legge fondamentale della Repubblica, la Costituzione si colloca al di sopra di

tutte le altre fonti del diritto. La nostra Costituzione è l’esito dell’esercizio del

cosiddetto potere costituente. A tale esito si arriva dopo importanti vicende politiche,

tra le quali il Patto di Salerno (1944) tra la Corona e i partiti politici che facevano parte

2

dei Comitati di liberazione nazionale (CLN); i cui contenuti furono tradotti nel decreto-

legge 151/1944, il Re si ritirava a vita privata nominando l’erede al trono quale

Luogotenente generale; la scelta della forma dello Stato sarebbe stata affidata

all’Assemblea Costituente, eletta dal popolo, con l’incarico di deliberare nuova

Costituzione. Ultima scelta rivista con decreto legislativo luogotenenziale 98/1946,

attribuendo direttamente al popolo la scelta sulla forma dello Stato, tramite

referendum . La deliberazione popolare del 2 giugno 1946 (referendum istituzionale)

determinò la scelta per la forma repubblicana; scelta non più rivedibile, la forma

repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale (Art. 139 Cost.),

mentre il resto è modificabile con procedura aggravata. Il limite della revisione

costituzionale non interessa solo la questione della natura elettiva e temporanea del

Capo dello Stato, ma arriva a comprendere la democraticità dell’ordinamento nel suo

complesso, non potendo mai essere messa in discussione la partecipazione del popolo

al governo dello Stato. Tali principi non possono essere sovvertiti nel loro contenuto

essenziale nemmeno da leggi approvate secondo procedura aggravata, tra questi

principi vi sono i diritti inviolabili, che formano patrimonio irretrattabile della persona

umana.

La Costituzione fissa i principi e le regole fondamentali per un’ordinata convivenza,

attraverso limiti che non possono essere legittimamente oltrepassati. La sovranità

appartiene al popolo, che l’esercita nelle forme e limiti della Costituzione; la

legittimazione popolare ottenuta con il voto non può mai essere invocata come fonte

di un potere senza limiti. La sovranità appartiene al popolo, che la conserva e non la

trasferisce ad altri mediante elezione. Di qui l’ambizione a rendere effettivo l’esercizio

dei diritti, sancendo l’obiettivo della rimozione degli ostacoli di carattere materiale che

di fatto escludono la possibilità stessa della partecipazione dell’individuo alla vita della

comunità. Occorre uno specifico impegno alla realizzazione dell’eguaglianza

sostanziale Art. 3 Cost., si afferma solennemente il principio della pari dignità

sociale, chiaro segno della volontà di superare l’individualismo liberale proprio degli

ordinamenti dell’800. Secondo l’art. Cost, la tutela della persona è fine supremo dello

Stato e che i diritti, in quanto riconosciuti, preesistono rispetto all’ordinamento che li

riconosce. Si tratta della “sfera del non decidibile”, sottratta a determinazioni assunte

a maggioranza, in funzione della tutela di ciò che nel patto costituzionale viene

ritenuto “fondamentale”. Tra i principi fondamentali:

Principio lavorista lavoro come elemento generatore della dignità

 Principio solidarista doveri inderogabili per mantenimento dell’ordine civile

 Principio pluralista formazioni sociali

 Principio dell’internazionalismo e della pace Artt. 10-11 Cost., mai più come

 Auschwitz

Principio di laicità affermazione pace religiosa



La libertà e dignità sono intimamente connesse; secondo Beccaria quando l’uomo

cessa di essere persona e diventa cosa, non ha più senso parlare di libertà o dignità.

Si affianca poi la richiesta di adempimento dei doveri inderogabili per convivenza

civile. 3

DALLE FONTI ALLE NORME

Cos’è una fonte del diritto

Occorre richiamare alcuni concetti essenziali che interessano i fenomeni della

produzione e dell’applicazione del diritto. Per fonte del diritto si intende

tradizionalmente qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre diritto in un dato

ordinamento giuridico. Si distinguono:

fonti atto atti volontari imputabili a soggetti determinati, che costituiscono

 

esplicazione di un potere ad essi attribuito. Coincidono con il diritto scritto.

fonti fatto anche se possono risolversi in comportamenti umani, sono

 assunte dall’ordinamento nella loro oggettività. Considerato diritto non scritto.

Ad una specifica fonte devono poter essere ricondotte le singole norme di un

determinato ordinamento giuridico. Il passaggio dalla fonte alla norma è mediato, i

contenuti sono l’esito non solo dell’atto/fatto ma in modo significativo

dell’interpretazione che a quel fatto/atto sia stata data dagli operatori giuridici in

funzione della relativa applicazione.

L’atto è la manifestazione di volontà imputabile ad un soggetto determinato; tale

manifestazione si traduce in uno/più enunciati che costituiscono propriamente il voluto

manifestato dal soggetto abilitato a produrre diritto; gli enunciati devono essere

interpretati in funzione della loro applicazione ossia dagli stessi deve essere ricavata

quella che nel linguaggio giuridico si definisce norma, ovvero la disposizione

interpretata. Ad es. la legge ordinaria è espressione della manifestazione di volontà

del Parlamento, che si tradurrà in disposizioni a loro volta suscettibili di interpretazione

e idonee a produrre norme applicabili nell’ordinamento.

E’ fondamentale comprendere se la singola norma sia o meno riconducibile ad una

fonte che lo specifico ordinamento consideri idonea a produrre diritto, andando alla

ricerca della norma di riconoscimento, che attribuisca al fatto/fatto la dignità di

fonte del diritto. Capire se la fonte produttiva della norma sia abilitata a produrre

diritto è essenziale da un punto di vista pratico, in quanto in presenza di una norma

prodotta da fonte legale:

si deve considerare un comportamento ad esso contrario quale antigiuridico

 (illecito)

si può far valere la sua violazione nei confronti di provvedimenti del giudice

 mediante ricorso in Cassazione

si pretende che sia il giudice a ricercarla, non essendovi un onere gravante sulla

 parte di provare l’esistenza di una norma giuridica

si applicano le regole sull’interpretazione ex art. 12 Preleggi



Ci si riferisce alle fonti di produzione, ossia ai fatti produttivi di norme e non ai fatti che

rendano meglio conoscibili le norme. La questione è quella di individuare nello

specifico ordinamento considerato la norma che consenta di identificare ciascuna delle

fonti di produzione. E’ una ricerca vana non esistendo un elenco di fonti di produzione

esaustivo. La Costituzione attribuisce poteri a diversi organi e non preclude la nascita

di nuove fonti, creabili con legge costituzionale o addirittura, se secondarie, con legge

ordinaria. L’appartenenza all’UE ha determinato l’operatività nel nostro ordinamento di

fonti poi rivelatesi capaci di prevalere persino sulle disposizioni della Costituzione ove

non contrastanti con i principi fondamentali o con i diritti inalienabili della persona. Le

fonti del diritto risultano per lo più implicite, la loro previsione in eventuali elenchi 4

costituisce mero indizio della loro possibile inclusione tra le fonti “legali”

dell’ordinamento italiano.

Si è cercato di impiegare alcuni indici sostanziali per lo più riconducibili alla nota

affermazione per cui le norme giuridiche sarebbero tali solo in quanto generali e

astratte. I caratteri di generalità e astrattezza non sono sempre ricorrenti, anche per

l’esigenza della posizione di regole particolari per rispondere a specifici bisogni

emergenti in ragione dell’evoluzione scientifica e tecnologica. Ma si ricorda con

riguardi alla legge parlamentare, la fonte del diritto per eccellenza, l’opinione

prevalente è che la stessa possa assumere qualsiasi contenuto, purché si rispettino le

forme previste per la sua approvazione. Così l’art. 70 , nell’ascrivere il potere di

esercitare collettivamente la funzione legislativa, permetterebbe, in assenza di diversa

La legislazione può assumere

previsione, di dotare l’atto legge di qualsiasi contenuto. “

qualunque contenuto non contrasti con la Costituzione, anche se un contenuto

puntuale e concreto, insuscettibile di ulteriori svolgimenti, ma giustificato on quanto

rispondente ai valori costituzionali” (Modugno).

Altra considerazione riguarda la loro forma, il modo in cui le stesse si manifestano

esteriormente. Nella forma occorre infatti distinguere quello che ne è il contenuto

dispositivo delle parti che ne costituiscono l’esteriorizzazione, almeno quando il potere

di deliberazione sia dissociato da quello di emissione.

Interpretare

Si è fatto riferimento alla centralità del momento dell’interpretazione ai fini

dell’individuazione della norma e della sua conseguente applicazione. La distinzione

norma e disposizione richiama la traduzione in sensi giuridici della relazione

enunciato, come formula grammaticale e linguistica, e proposizione, come

significato dell’enunciato. La stessa proposizione può essere espressa da enunciati

diversi, lo stesso enunciato può esprimere proposizioni diverse. Una disposizione può

esprimere una/più norme o anche un frammento di norma, se essa è ricavabile da più

disposizione (concorso di disposizione combinato disposto). La norma può

ricavabile dalla disposizione può essere diversa in ragione del tempo e del mutato

contesto in cui viene interpretata.

“nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire

L’art. 12 Preleggi prescrive che:

altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la

connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore ”. Tale formula privilegia

in claris non fit interpretatio

l’interpretazione letterale ; tale conclusione

porterebbe a sopravvalutare la prima parte dell’art. 12, sottovalutando la seconda, in

controtendenza rispetto a indirizzo ormai maturato in dottrina che tende a svalutare

proprio il criterio della prevalenza dell’interpretazione letterale. L’art. 12 si completa

indicando la strada del ricorso al criterio siste