Riassunto esame Diritto Privato, prof. Rossi, libro consigliato Diritto privato-linee essenziali, Roppo

Introduzione

Differenza fra legge e diritto

Legge e diritto non sono sinonimi. La legge è un atto che può contenere delle norme di diritto, ma ce ne sono anche altri, come ad esempio il regolamento di un Comune o di un Ministero. Una fonte del diritto contiene tutti quegli atti che possono contenere delle norme di diritto (ad esempio la Costituzione).

Come si fa a capire quali sono le fonti del diritto?

Sono le stesse fonti del diritto a definire quali sono le altre fonti del diritto: ogni fonte trova fondamento in un'altra fonte gerarchicamente più alta. Si risale nella gerarchia delle fonti fino alla fonte suprema, che nel nostro ordinamento è la Costituzione, detta anche fonte fondamentale, perché sta a monte. Le regole di diritto devono essere formate giuridicamente.

Una regola di diritto è quella formata giuridicamente, ovvero nel rispetto delle regole che disciplinano la produzione del diritto. Questo principio non è universale, ma è caratterizzante per gli ordinamenti a base democratica (non sarà valido, invece, per quegli ordinamenti basati sulla teocrazia, in cui il giuridico è emanazione del divino).

Nei sistemi dittatoriali, in cui il potere è concentrato nelle mani del dittatore, il diritto consiste nella volontà del sovrano.

Esistono anche delle regole non formate giuridicamente

Non tutte le regole sono formate giuridicamente, non tutte le regole sono giuridiche: ad esempio le regole che impariamo da piccoli, come quella di dire grazie e per favore. Queste non sono regole giuridiche, ma le abbiamo interiorizzate e le rispettiamo. Queste norme non giuridiche possono anche avere delle sanzioni, come ad esempio l'esclusione dal gruppo sociale.

Il diritto, dunque, non è l'unico sistema per produrre regole e dare sanzioni. Norme e sanzioni non giuridiche possono coesistere con il diritto, ma possono anche essere in contrasto con esso (dare un pugno a chi ci incontra e non ci saluta). Si possono comunque utilizzare metodi di risoluzione delle controversie diversi dal diritto, ma altrettanto validi e non in contrasto con la legge (l'esclusione sociale del soggetto maleducato).

Il diritto è un modo di risolvere controversie e di reprimere comportamenti antisociali attraverso l'applicazione di regole e l'utilizzo di strumenti regolati attraverso norme giuridiche.

Regole e comportamenti

Abbiamo citato regole e comportamenti. Le regole esprimono un dover essere, come le cose dovrebbero andare (non si passa con il rosso, non si fa falsa testimonianza). Cosa succede se queste regole non vengono rispettate? Si incorre in sanzioni. Servono degli strumenti per far sì che queste regole vengano rispettate (ad esempio per far sì che i debiti vengano pagati). Se mancano gli strumenti applicativi o se sono inefficienti, la legge rimane inutile. Alcune sanzioni non giuridiche sono più efficaci di quelle giuridiche.

Divisione dei poteri e checks and balances per garantire la libertà

La Costituzione assicura l'effettivo raggiungimento del suo obiettivo, che è la garanzia della libertà. La Costituzione non si limita a proclamare la libertà, ma garantisce che si realizzi.

Come fa a garantire la libertà? Tramite i check and balances dei poteri: c'è divisione dei poteri e nessuno di questi è assoluto, ma è bilanciato e regolato dagli altri. Ogni potere, dunque, non è assoluto, ha dei limiti.

In America, il potere esecutivo è assegnato ai Governi Federali e il giudiziario alla Corte Suprema. Il potere legislativo, invece, è affidato al Congresso, che legifera, ma solo riguardo alle materie di competenza, mentre le altre leggi sono delegate alle Federazioni.

Il potere legislativo, dunque, è diviso fra il Congresso e le Federazioni, che devono controllarsi e bilanciarsi a vicenda.

Un altro limite al potere del Congresso è l'Habeas Corpus, che stabilisce che un individuo non possa essere imprigionato finché un giudice non conferma la legalità dell'incarcerazione. L'Habeas Corpus garantisce il rispetto della libertà personale.

La Costituzione garantisce la libertà individuale imponendo dei limiti al potere. Ad esempio, se il Congresso approvasse una legge per eliminare l'Habeas Corpus, questa legge sarebbe anticostituzionale e quindi non applicabile. Se il legislatore viola i limiti che gli sono stati imposti (ad esempio eliminando l'Habeas Corpus), la legge viene dichiarata anticostituzionale dai giudici federali e se ne vieta l'applicazione.

Anche il potere esecutivo non è illimitato: ci sono atti che il Presidente non può compiere se non con il consenso del Congresso (esempio: se la legge stabilisce che non si può salire oltre una certa soglia di indebitamento, se il Presidente vuole richiedere un finanziamento più alto dovrà chiedere al Congresso una legge che modifichi la soglia).

La Costituzione è flessibile

La Costituzione Federale degli Stati Uniti è flessibile, ovvero può essere modificata, producendo nuove regole giuridiche. Anche questa è un'attività regolata dalla stessa Costituzione che, tramite l’art. 5, regola tale attività.

È possibile che la Costituzione venga modificata o addirittura abrogata contro l'ordinamento giuridico. Questo capita nei momenti di ribellione o invasione, ma può succedere anche in modo democratico. La Costituzione Federale degli Stati Uniti è la prima Costituzione occidentale ed è quella a cui si ispirano tutte le altre. Essa, inoltre, introduce il concetto di costituzionalità.

La costituzione italiana

Principi fondamentali

Art. 1 L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. L’art.1 istituisce e regola i poteri fondamentali e li disciplina per far sì che non se ne abusi. I principi fondamentali non sono modificabili se non facendo crollare l'intero impianto costituzionale.

L'art.1 comma 2 dice che la sovranità appartiene al popolo, che lo esercita nel rispetto dei limiti imposti dalla costituzione. La sovranità del popolo, dunque, non è assoluta, ma è limitata e regolata dalla Costituzione. Il popolo non esercita direttamente la sovranità, ma nelle forme e nei limiti della Costituzione, che prevede la delega a rappresentanti.

Diritti inalienabili

Art. 2 La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si manifesta la sua personalità. La Costituzione riconosce i diritti inviolabili dell'uomo, quei diritti di cui è portatore in quanto essere umano, che lo riguardano come singolo e nei contesti di formazione sociale in cui esprime la propria personalità.

Quali sono questi diritti inalienabili?

• L'uguaglianza formale: tutti i cittadini hanno uguale dignità sociale e sono uguali di fronte alla legge, che non può prevedere condizioni diverse in situazioni uguali. La razza, così come il sesso, la religione e le condizioni sociali non possono giustificare una disparità di trattamento.
• L'uguaglianza sostanziale: riguarda l'uguaglianza non di diritto, ma di fatto. Esistono alcune disuguaglianze che impediscono, di fatto, di ottenere l'uguaglianza di diritto.

Ad esempio, l'art. 24 comma 1 dice che tutti possono agire in giudizio per i propri interessi e i propri diritti. Questo significa che tutti possono chiedere di essere difesi da un giudice se ritengono che i propri diritti siano stati violati. L’art. 24 comma 2 stabilisce che la difesa è un diritto inviolabile: chi viene accusato di aver violato i diritti di qualcun altro ha il diritto di nominare un avvocato per difendersi al processo.

C'è però un problema: agire in giudizio ha un costo, così come l'avvocato. Il povero, che ha diritto inviolabile all'assistenza tecnica nel corso del processo come fa? Questa è una disuguaglianza di fatto: ha diritto, ma non ha i soldi per pagare l'avvocato. La Repubblica deve risolvere questa disuguaglianza: l'art.24 esenta i non abbienti da queste spese.

L'art.34 dice che l'istruzione è aperta a tutti e nel terzo comma precisa che i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno il diritto di accedere anche ai gradi più alti degli studi. Il censo non è un criterio discretivo e la Repubblica rende effettivo questo diritto tramite l'assegnazione di borse di studio. Per accertare che il criterio selettivo sia basato sulle capacità e sul merito, l'assegnazione avviene tramite concorso.

L'art.4 riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro. Il lavoro è sia un diritto che un dovere, inteso come dovere di contribuire al progresso economico della società. L'art.8 tutela la libertà di religione e di fede.

Il decentramento del potere e le autonomie locali

L'art.5 dice che la Repubblica è una ed è indivisibile e riconosce e promuove le autonomie locali. Quindi da un lato la Repubblica è una sola, ma dall'altro risponde al principio di decentramento e adegua le leggi alle autonomie locali. Il decentramento fa sì che le decisioni siano il più possibile adeguate alle specifiche comunità locali.

Il diritto internazionale e l’ordinamento sovranazionale

L'art.10 dice che il diritto italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. L'Italia fa parte di una comunità di stati sovrani che ha specifiche regole di funzionamento. L'Italia deve conformarsi alle regole del diritto internazionale. L'art.11 dice che l'Italia ripudia la guerra come strumento di invasione o di risoluzione di controversie internazionali. Questo è un limite che l'Italia si dà rispetto al diritto internazionale, che invece ammette la guerra come soluzione.

L'art.11 dice anche che l'Italia consente, in condizioni di parità con gli altri paesi, delle limitazioni di sovranità attraverso la creazione di un ordinamento giuridico sovranazionale fra le nazioni. Una parte di sovranità viene delegata dallo Stato all'Unione Europea.

L'art.13 dice che non è prevista alcuna forma di detenzione, perquisizione e ispezione, se non nei casi e nei modi previsti dalla legge. In questo caso la legge è una garanzia di difesa della libertà personale. Un'ulteriore garanzia è offerta dal giudice, che deve verificare che nel caso specifico la legge venga correttamente applicata. L'art.13 al terzo comma dice che, in casi eccezionali di necessità e di urgenza indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può prendere misure provvisorie e comunicarle all'autorità giudiziaria entro 48 ore. Se il giudice non convalida questi provvedimenti entro 48 ore questi decadono.

L'art.14 riguarda l'inviolabilità del domicilio. L'art.21 dice che tutti hanno il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero, con la parola, con lo scritto e con ogni mezzo di diffusione. È una libertà che non ha particolari limitazioni di contenuto. Questo articolo contempla anche il diritto ad essere informati e contiene una serie di norme che riguardano nello specifico la stampa.

L'art.23 dice che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta, se non in base alla legge. Le prestazioni personali (lavorare) e patrimoniali (pagare le tasse) non possono essere imposte, se non secondo la legge. L'art.25 dice che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Se un soggetto dell'ordinamenti si trova a dover affrontare un giudizio deve sapere, prima che il giudizio cominci, quale sarà l'ordine giudiziario che si pronuncerà (penali, civile, amministrativo...).

Il potere del parlamento

Art 67: La rappresentanza piena e assoluta

Ogni membro del Parlamento rappresenta la nazione ed esercita le sue funzioni senza limiti. La rappresentanza è piena ed assoluta e i parlamentari la esercitano in piena discrezionalità. Il parlamentare non ha vincoli di mandato, ovvero l'elettorato non può impartirgli istruzioni, nemmeno attraverso i partiti. La Costituzione identifica il libero organo che deve rappresentare la nazione (pensiamo al caso di rivolte: se i parlamentari dovessero rispettare un mandato del popolo non potrebbero riportare l'ordine). La mancanza di vincoli di mandato del Parlamento pone dei limiti alla sovranità popolare. Quindi, il parlamentare non risponde agli elettori, pur rappresentandoli (diverso dalla rappresentanza civilistica, in cui l'unico interesse è quello del rappresentato. L'interesse della rappresentanza politica è invece quello di rispettare i limiti della Costituzione).

Art.68: l’insindacabilità delle opinioni dei parlamentari

Un’altra garanzia della libertà del Parlamento è l'insindacabilità delle opinioni dei parlamentari. Il parlamentare non può essere chiamato a rispondere di ciò che ha detto durante l'esercizio delle sue funzioni. Questo genera un'area di irresponsabilità, ma assicura la libertà del parlamentare di parlare in Parlamento e di svolgere liberamente le proprie funzioni, senza il rischio di pagarne le conseguenze. L'insindacabilità è una garanzia, ma non un privilegio. Il parlamentare può anche rendere noto all'esterno le opinioni che ha espresso in parlamento e vale il principio d'indennità (non è sufficiente trattare le stesse questioni, ma occorre riportare esattamente quanto detto in Parlamento).

Art.69: l’indennità dei parlamentari

I membri del Parlamento ricevono un'indennità stabilita dalla legge. L'indennità è lo stipendio. I parlamentari percepiscono uno stipendio perché la libertà dal bisogno rende liberi. L'indennità è stabilita dalla legge (ovvero dai parlamentari) per far sì che i parlamentari siano liberi. Ad esempio, se l'indennità fosse stabilita dal Governo, questo avrebbe potere sul Parlamento, potrebbe chiedere di approvare alcune leggi.

Il potere legislativo

Una legge può essere considerata tale non solo se approvata dal Parlamento, ma se approvata nel rispetto delle regole giuridiche e se applicata secondo i principi stabiliti

Non è giuridico ciò che non è conforme alle regole giuridiche.

Come si fa una legge?

Art.71: le proposte di legge. Il potere di fare proposte di legge è in mano al Governo e a ciascun membro delle Camere. Il potere di presentare proposte di legge è un potere d'iniziativa molto importante. Il singolo elettore non ha questo potere, ma occorre che almeno 50 mila elettori presentino un progetto redatto in articoli.

Art.72: la votazione delle proposte di legge. Ogni disegno di legge presentato dalla Camera viene votato dalla Commissione e poi dalla Camera stessa. La Commissione può pronunciarsi in sede preliminare o deliberante (decidere se approvare la proposta di legge). È il regolamento parlamentare che decide se il disegno di legge deve passare alla Camera o se la Commissione può pronunciarsi in sede deliberante. Anche quando il disegno di legge viene approvato o meno in Commissione, il regolamento può stabilire che il disegno debba comunque passare dalla Camera. Più l'iter di un disegno di legge è lungo, più è probabile che non venga approvato.

Art.73: la promulgazione delle leggi. Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese dall'approvazione. Il potere di promulgazione è un primo vaglio di costituzionalità. Se il Presidente ritiene che la legge sia incostituzionale la rimanda alle Camere. Se le Camere la approvano nuovamente il Presidente non può far altro che promulgarla. A questo punto la legge può essere esaminata anche dalla Corte Costituzionale, che può pronunciarsi sull'incostituzionalità della legge, ma solo a posteriori.

Il referendum abrogativo

Il referendum abrogativo è un voto del popolo per promulgare o abrogare una determinata legge. È uno strumento di democrazia diretta. Non si chiede al popolo di pronunciarsi sulla costituzionalità o meno di una certa legge, ma semplicemente si chiede di esprimere un voto (sì o no) sull'abrogazione. Ci sono leggi per cui il referendum abrogativo non ha effetto, ad esempio quelle tributarie (in materia fiscale).

Il Quorum referendario

Il Quorum referendario dice che la legge è abrogata se partecipa al voto la maggioranza degli aventi diritto e se di questi la maggior parte si esprime per l'abrogazione. Atti aventi forza di legge: non sono leggi, ma hanno lo stesso effetto e sono formate dal Governo. Gli atti aventi forza di legge sono di due tipi: decreti legislativi e decreti legge. Il decreto legislativo si basa sulla delega di potere dal Parlamento al Governo. Il decreto legge si basa sulla straordinarietà, sull'urgenza e sulla temporaneità.

Atti aventi forza di legge e decreti legge

Art.76: atti aventi forza di legge. Il Parlamento può delegare al Governo il potere di fare degli atti aventi forza di legge. Non può delegare in modo generico il potere di fare leggi, ma deve riferirsi ad un oggetto specifico (ad esempio la pesca). Non solo, dovrà anche impartirgli delle istruzioni. L'attività del Governo è sempre eterodiretta. La delega ha sempre un termine: i decreti legislativi devono essere fatti entro una certa scadenza, altrimenti decadono. Tutti i controlli sull'attività del Governo vengono fatti dalla Corte Costituzionale, che deve verificarne la costituzionalità.

Art.77: i decreti legge. Per quanto riguarda i decreti legge, il Governo ha potere di farli solo se delegato dal Parlamento. In casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo può adottarli immediatamente, ma devono essere convertiti in legge entro 60 giorni, altrimenti decadono. Questa procedura garantisce che il potere esecutivo non possa agire in modo autonomo per un periodo di tempo prolungato senza il controllo del Parlamento.