Riassunto esame Diritto Dei contratti di lavoro, prof. Lamberti, libro consigliato "Tipologie di lavoro flessibile, Ferraro"

Capitolo 1 - Il contratto a termine

Sezione 1 – L'evoluzione del quadro legale

Il contratto a termine è concepito dal C.C come un contratto derogativo del modello standard a tempo indeterminato e nasce con la legge del 18 aprile del 1962, n230, che regola tassativamente le ipotesi in cui è consentita la sua stipula. Il contratto a termine si è potuto maggiormente evolvere con la riforma del d.lgs. del 6 settembre 2001 n 368, che sotto lo stimolo dell'obbligo di dare attuazione alla direttiva 99/70/CE, ha liberalizzato la possibilità di ricorrere ad un contratto a tempo determinato, introducendo una causale giustificativa di carattere generale “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”.

Poi è stata introdotta la riforma n 247/2007 che ha tentato di prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, con adeguate misure volte a:

• Indicare le ragioni oggettive che giustifichino il rinnovo (la reiterazione) del contratto
• La durata massima totale del contratto (limite temporale)
• Il numero di rinnovi totali

In quanto il decreto del 2001 non se n'è occupato, ma si è limitato ad indicare solo l'obbligatorietà di una motivazione tecnico-produttiva. Successivamente, sono state introdotte nuove modifiche dalla manovra d'estate 2008. Un percorso parallelo, per il contratto a termine, si è avuto nel settore pubblico ove da una parte vi è il divieto categorico di convertire i contratti a termine in contratti a tempo indeterminato (in parte compensato da un generico trattamento di carattere risarcitorio) e dall'altra parte si fa un frequente ricorso ad operazioni di sanatoria e di stabilizzazione dei lavoratori precari. Il limite temporale massimo del contratto a termine è di 5 anni.

Sezione 2 – Il quadro normativo di riferimento

Il contratto a termine nella legge n 230/1962

In tale ambito l'apposizione del termine era consentita in due casi:

• Per i contratti a termine per motivi tipizzati: sono contratti disciplinati dalla legge che elenca tassativamente le ipotesi di legittima apposizione del termine alla durata del contratto (per la speciale natura dell'attività lavorativa, che è di tipo stagionale; per la sostituzione dei lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto; per l'esecuzione di un'opera; per l'assunzione dei dirigenti).
• Per i contratti a termine “autorizzati”: sono contratti autorizzati in base ad un provvedimento amministrativo o giustificati in base ai contratti collettivi stipulati da sindacati nazionali o locali.

La previsione del termine era priva di effetto (e il contratto si considerava a tempo indeterminato) se non risultava da atto scritto, copia della quale doveva essere consegnata al lavoratore, ad eccezione dei rapporti di lavoro occasionali di durata non superiore ai 12 giorni. Era consentita la proroga del termine a determinate condizioni: consenso del lavoratore, per una sola volta, per un periodo non superiore a quello iniziale, per esigenze imprevedibili. Sul piano sanzionatorio, vi era la conversione automatica del contratto in contratto a tempo indeterminato in ipotesi di continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine stabilito.

La riforma del contratto a termine nel d.lgs n 368/2001

L'art. 1 del seguente decreto consente la stipulazione del contratto a termine solo se sono indicate ragioni oggettive di carattere tecnico, produttivo, ecc. Prima di questa riforma, la normativa si fondava su due capisaldi: il contratto a tempo indeterminato era considerato come modello tipico di utilizzazione del lavoro dipendente; i contratti collettivi si occupavano di integrare le fattispecie previste dalla legge. Le ragioni oggettive giustificatrici devono essere specificate in un atto scritto, da cui deve risultare l'apposizione del termine (altrimenti priva d’effetto), una copia deve essere consegnata al lavoratore entro 5 giorni dalla prestazione; l'atto scritto non è necessario quando si tratta di lavori occasionali di durata non superiore ai 12 giorni.

Vi sono poi ipotesi in cui si ricorre al contratto a termine per finalità ereditate dal vecchio sistema, come: per l'assunzione a termine di personale in sostituzione di lavoratori assenti per maternità o paternità, per lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, per lavoratori anziani, contratti stipulati a conclusione di un periodo di stage o con lavoratori di età superiore ai 55 anni.

Le limitazioni al contratto a termine

È vietato stipulare un contratto a termine:

• Per sostituire lavoratori in sciopero
• Da parte delle imprese che non abbiano fatto la valutazione dei rischi in merito alle normative sulla sicurezza
• Quando l'impresa è soggetta a procedure di cassa integrazione guadagni o procede a licenziamenti collettivi (in quest'ultimo caso, però, è consentita la stipulazione del contratto a termine quando l'assunzione avvenga in sostituzione di personale assente o riguardi lavoratori iscritti nelle liste di mobilità o per un contratto non superiore a 3 mesi)

I contratti collettivi hanno l'autonomia di definire la percentuale massima di impiego dei lavoratori a tempo determinato rispetto ai dipendenti a tempo indeterminato (però disciplina modificata dalla legge del 2007). Non sono previsti limiti quantitativi all'utilizzo del contratto a termine nel caso di assunzione di personale nella fase di avvio di nuove attività o per ragioni di stagionalità, per contratti stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o con lavoratori di età superiore a 55 anni. Non è previsto un tetto massimo per la durata del contratto di lavoro a tempo determinato, tuttavia quando il contratto ha una durata inferiore ai 3 anni, è possibile prorogare il termine con il consenso del lavoratore e con il verificarsi di alcune condizioni (sussistenza di ragioni oggettive, riferimento alla stessa attività) ma comunque la durata complessiva del rapporto non può essere superiore a 3 anni (art. 4).

La prosecuzione di fatto del rapporto dopo la scadenza

È riconosciuta la possibilità di continuare il rapporto dopo la scadenza del termine (anche se per un breve periodo e con aggravi economici): ma è prevista una maggiorazione pari al 20% della retribuzione per ogni giorno successivo alla scadenza fino al decimo e pari al 40% per ogni giorno ulteriore; la prosecuzione del rapporto non è consentita oltre il 20esimo giorno per i contratti a termine di durata inferiore a 6 mesi, oltre il 30esimo giorno per quelli di durata superiore a 6 mesi, pena la conversione del contratto a tempo indeterminato di stipulare successivi contratti a termine (rinnovi): il rinnovo è consentito solo se sono decorsi 10 o 20 giorni dalla data di scadenza del contratto di durata inferiore o superiore a 6 mesi; in caso contrario vi è la conversione del contratto a tempo indeterminato. Se invece il rinnovo avviene senza rispettare tale decorrenza, il rapporto si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.

Il regime sanzionatorio

Il decreto del 2001, in termini generali, prevede che il contratto a termine possa trasformarsi a tempo indeterminato solo con il verificarsi di cause di illegittimità previste dalla legge (tipo continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine), mentre in altre ipotesi di invalidità del contratto a termine non disciplinate dalla legge (es. stipula del contratto in assenza delle ragioni oggettive che ne consentano la proroga o mancanza della forma scritta ad substantiam) si dovrebbe far riferimento alle norme del C. Civile in tema di invalidità negoziale/nullità parziale. Infatti, l'invalidità dell'apposizione del TERMINE tenderebbe a rendere nullo tutto il contratto secondo l’art. 1419, 1 comma, secondo il quale “la nullità di una clausola si riflette sull’intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte che è stata colpita dalla nullità”. Se dunque il datore di lavoro riesce a provare che non avrebbe mai assunto il lavoratore se avesse saputo che il termine era nullo, la nullità toccherebbe l’intero contratto. Vi sarebbe quindi l'estinzione del rapporto e il lavoratore avrebbe diritto solo agli eventuali effetti economici derivanti dal rapporto ma questa tesi porterebbe a delle conseguenze del tutto negative per quest'ultimo. Però, nel diritto del lavoro, l’art. 1419 non si applica quando che la nullità della clausola derivi dal fatto che va in contrasto con una norma imperativa posta a tutela del lavoratore, con la conseguenza che la parte invalida viene sostituita dalla norma imperativa con effetto automatico e quindi ciò dovrebbe comportare la trasformazione del contratto a tempo indeterminato. Questa tesi è sicuramente preferibile in quanto tende a tutelare il lavoratore come parte debole del contratto.

La disciplina delle proroghe

Per l’art. 4 del decreto del 2001, il contratto può essere prorogato solo quando ha una durata inferiore a 3 anni. In questi casi, la proroga è ammessa una sola volta, con il consenso del lavoratore e che vi siano ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. La durata complessiva non può comunque essere superiore a 3 anni. L’onere della prova dell’esistenza delle ragioni oggettive che giustifichino la proroga sono a carico del datore. Le ragioni oggettive non devono essere più imprevedibili ma risultare almeno “sopravvenute” rispetto al momento della sottoscrizione del contratto iniziale. La proroga non è giustificata quando le ragioni oggettive che richiedano una durata maggiore del contratto erano già presenti all’inizio della sua stipulazione e essa può essere giustificata anche dal sopravvenuto perdurare delle esigenze iniziali.

Lo svolgimento del rapporto di lavoro a termine

A tutela del prestatore di lavoro a tempo determinato vige un generale principio di non discriminazione nei confronti dei lavoratori comparabili, vale a dire inquadrato nello stesso livello contrattuale: il che comporta una tendenziale parità di trattamento per tutti i principali istituti economici. Al prestatore di lavoro spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità, il TFR e ogni altro trattamento per i lavoratori a tempo indeterminato comparabili. L'inosservanza degli obblighi a carico dei datore di lavoro comporta riflessi di natura risarcitoria e una sanzione amministrativa. Ciò significa che ai fini dell'indagine sull'esistenza di una discriminazione si dovrà innanzitutto determinare, sulla base di quanto previsto dai contratti collettivi, la posizione del lavoratore di riferimento, successivamente si individuerà il trattamento economico riservato, non solo in base ai contratti collettivi ma anche in base alla prassi vigente in azienda. Inoltre viene precisato che il trattamento economico spettante al lavoratore a termine deve essere proporzionato in base al periodo di lavoro prestato e cioè pro rata temporis, dove sono rilevanti anche le anzianità di servizio sia annuale (tredicesima, quattordicesima, e ferie) sia calcolata su un arco temporale più ampio (scatti d’anzianità). Al lavoratore a termine sono stati riconosciuti anche diritti in materia di formazione, dove la legge 368 del 2001 ha affermato che il lavoratore assunto con contratto a tempo determinato dovrà ricevere una formazione sufficiente e adeguata alle caratteristiche delle mansioni, al fine di prevenire rischi specifici connessi all'esecuzione del lavoro. Completano il profilo il sistema delle garanzie che sono state disciplinate dalla contrattazione collettiva per quanto riguarda alcuni obblighi di carattere informativo, volti a definire le modalità e le informazioni da rendere ai lavoratori a tempo determinato circa i posti vacanti disponibili in azienda e a definire le modalità e i contenuti delle informazioni da rendere ai sindacati dei lavoratori in merito al lavoro prestato in azienda. L'inosservanza di tali obblighi informativi, secondo i canoni di correttezza e buona fede, consentirebbe al lavoratore di agire dinanzi al giudice del lavoro per ottenere un risarcimento dei danni. Inoltre la legge del 2001 riconosce il diritto di precedenza ai lavoratori a termine nelle successive assunzioni a tempo indeterminato quando sono impiegati per le esigenze stagionali o punte stagionali. L'esercizio del diritto di precedenza è subordinato alla manifestazione di volontà del lavoratore di avvalersene entro tre mesi dalla cessazione del rapporto, mentre il diritto si prescrive in un anno dalla cessazione.

L'estinzione del rapporto

Il recesso anticipato è consentito solo in presenza di una giusta causa ex articolo 2119 del codice civile ed è assoggettato alla disciplina del C.c (con conseguente operatività del principio della libertà di forma). Inizialmente la risoluzione del rapporto di lavoro a causa dell'illegittimità del termine veniva equiparata al licenziamento e il lavoratore doveva impugnare l'atto entro 60 giorni dalla scadenza dell'ultimo contratto a termine. Il decreto del 2001 riteneva inapplicabile la disciplina dei licenziamenti sul presupposto che la domanda dei lavoratori, diretta all'accertamento dell'invalidità del termine, è da ritenersi come azione di nullità, come tale non soggetta prescrizione e decadenza di 60 giorni. Per quanto riguarda la determinazione degli oneri economici a carico del datore di lavoro derivanti da più contratti a termine illegittimi stipulati in un unico contratto a tempo indeterminato, è stato escluso che i periodi di sospensione tra le varie prestazioni rese possano fondare il diritto alla restituzione e essere computati ai fini dell'anzianità di servizio, a meno che non vi sia un'espressa messa in mora da parte di un lavoratore.

Zone franche di estinzione

Sono previste delle zone franche, ossia zone in cui non è possibile applicare la disciplina dei contratti a termine in quanto esistono specifiche normative: ciò vale per i contratti di lavoro temporaneo, di formazione, di apprendistato, di tirocini formativi, per i contratti a termine nell'agricoltura e i lavoratori giornalieri. È da precisare che il contratto a termine deve tenersi distinto dalla clausola di durata minima garantita, la quale prevede che le parti possano pattuire il fatto che il datore di lavoro non può recedere prima del decorso di un certo periodo, con automatica cessazione del rapporto alla scadenza: ipotesi ricorrente ad esempio, con riguardo ai dirigenti e ai lavoratori altamente specializzati. In alcuni casi la durata minima garantita è determinata dalla legge (ad esempio per i casi di salariati fissi in agricoltura, la durata del rapporto prevista è di almeno due anni).

Sezione 3 - Il contratto a tempo determinato nella legge 24 dicembre 2007, numero 247

Il superamento dei 36 mesi di rapporti a termine

La legge 247 del 2007 all'articolo 1, comma 40, ha affermato che quando per effetto della successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti, il rapporto supera i 36 mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato. È prevista la possibilità di superare i 36 mesi stipulando un'ulteriore, successivo, contratto a termine, per una sola volta, dinanzi alla direzione provinciale del lavoro competente con l'assistenza di un rappresentante sindacale. L’accordo deve essere stipulato prima della scadenza dei 36 mesi, in quanto è difficile immaginare che il lavoratore sia disposto a stipulare un'ulteriore contratto a termine avendo la possibilità di ottenere il diritto alla stabilità del rapporto. Nel caso in cui i 36 mesi fossero già trascorsi, l'accordo ha solo una funzione dispositiva anziché regolamentare, cioè equivarrebbe a tutti gli effetti ad un atto di volontà assistita con il quale il lavoratore verrebbe a rinunciare ad un diritto ormai acquisito. Per ottenere la conversione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato, è necessario che siano stati stipulati più contratti a termine della durata complessiva di 36 mesi, avente ad oggetto mansioni equivalenti. La successione di più contratti a termine non può avvenire in periodi completamente diversi e dislocati, ma deve avvenire entro un quadro unitario e temporaneamente delimitabile. Inoltre, anche che non vi è la successione di più contratti a termine nel tempo ma la stipulazione di un solo primo contratto a termine, che ha avuto una durata superiore a 3 anni, sembra ragionevole ritenere che le parti non possono stipulare un nuovo contratto a termine che verrebbe a sforare il limite temporale, fatto salvo ovviamente la possibilità di stipulare un accordo derogatorio nelle forme consentite. I 36 mesi devono essere di lavoro effettivo e quindi non vanno valutate le pause intermedie intervenute tra un rapporto nell'altro; mentre non vengono considerate e quindi computate le ipotesi legali o contrattuali specificamente considerate (malattie, aspettative, infortuni). Il legislatore richiede che la successione di contratti a termine per un periodo superiore a 36 mesi sia avvenuta fra lo stesso datore di lavoro e lavoratore.

L'equivalenza delle mansioni

I contratti a termine successivamente stipulati devono avere ad oggetto mansioni equivalenti, cioè deve trattarsi di lavori che rientrino in un'area professionale omogenea e di mansioni che presentino una loro coerenza funzionale nel definire il profilo professionale del lavoratore. Il criterio dell'equivalenza professionale è finalizzato a preservare il bagaglio di conoscenze e competenze del lavoratore e a consentire la ricostruzione di un corso professionale organico.

La procedura per stipulare un'ulteriore contratto a termine

Secondo la legge del...